尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

近期，反诈英雄“徽剑”吴恺被害一案引起热议，凶手赵冰等人的二审裁定书也被全文公布在网上，许多网友看过后义愤填膺，认为该判决对赵冰等人量刑过轻，应予重审判处赵冰死刑立即执行。我也仔细研读了该裁定书，作为一个主要从事死刑案件办理的老刑辩律师，我从专业的角度跟大家分析其中几点大家关注的问题，也谈谈我个人的看法，但毕竟我只看到了网上公布的二审裁定书，未见其他案件相关材料，所以分析也仅限于该裁定书所载内容。同时为了方便非法律专业的人士也能看懂，我尽可能地用白话给大家讲述。

一、罪名争议，对被告人为什么会判处故意伤害罪，而不是故意杀人罪？

（一）根源在于对刑法第238条第二款后半段的理解分歧

本案二审裁定书中称“赵冰在非法拘禁过程中使用暴力手段伤害被害人身体，致被害人死亡，依照刑法第238条第二款的规定，其行为构成故意伤害罪”，这点乍一听起来确实很诡异，为什么会认定构成故意伤害罪而非故意杀人罪？不要说法律圈之外的人看不懂，甚至很多法律从业者都觉得费解。其实这里边涉及到一个理论上的争议点，即刑法第238条第二款后半段规定的“非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪，故意杀人罪的规定定罪处罚”这条到底该怎么理解，是法律拟制还是注意规定？

如果按照通常的理解，或者说按照字面意思理解，就是在非法拘禁过程中使用了暴力，造成伤残的就定故意伤害罪，造成死亡的就定故意杀人罪。这也是很多法律人初学刑法时学到的理解，这种传统的理解认为该规定属于刑法学理论上的法律拟制，也就是通过法律规定的方式直接把甲种行为按照乙种行为处理。

但是，近年来出现了一种新的理解，也就是吴恺案二审裁定中这种理解，这种新的理解认为该规定只是一种注意规定，也就是只是提示司法工作人员在裁判时要多注意，以免忽略的规定。该理解认为即便是在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残也不能直接就定故意伤害罪，致人死亡也不能直接就定故意杀人罪，故意杀人罪、故意伤害罪是二选一的关系，还是要再按通常的定罪逻辑考虑当时行为人的主观目的是什么，如果持的仅是伤害故意，即便是造成了被害人死亡，也应定故意伤害罪（致人死亡）；如果持的是杀人故意，但被害人没有死亡只是伤残，也可以定故意杀人罪（未遂）。吴恺案二审裁定书中称“赵冰在非法拘禁过程中使用暴力手段伤害被害人身体，致被害人死亡”，特别使用了“伤害”一词，即认为赵冰主观上只有伤害故意，没有杀人故意，虽造成被害人死亡，但被害人死亡的结果不是其本意，所以二审法官只认定赵冰构成故意伤害罪，而不构成故意杀人罪。据该二审裁定书所载二审出庭检察员则也是如此意见。

对刑法第238条第二款后半段的以上两种理解各有支持者。张明楷教授对此持法律拟制的观点，在其多个版本的“太黄太厚”《刑法学》，还有《刑法分则的解释原理》等大作中都对这个问题进行过详细的分析，有兴趣的可以自己查阅一下，我在此就不赘述了。周光权教授《刑法各论》（第四版）中也认为是法律拟制。而持注意规定观点的主要是一些司法实务部门人员，我没有检索到有权威学者明确支持此观点，对此给大家推荐网上文章《转化犯法律适用的个案考察》（作者北京市第三中级人民法院余诤、栾广平）、《非法拘禁使用暴力致人死亡行为的定性》（作者江西省高级人民法院汤媛媛），有兴趣的可以自行查阅。这是一种很奇怪的现象，在以往这种观点争议中，往往是学界、律师界的观点更为灵活、宽容，而实务部门的观点则较为保守、严厉，但这回却反过来了。

法律拟制这一观点的特点是简单直接易操作，化繁为简，一步到位，侧重于严惩犯罪，以震慑在非法拘禁行为中易发生的伤害、杀害被害人行为，但缺点也很明显，就是不够灵活，特别是直接定故意杀人罪的规定，毕竟虽有暴力但产生被害人死亡的结果却可能有多种原因，直接规定构成故意杀人罪可能会导致量刑失之过重。而注意规定的观点则给了司法人员更大的可操作空间，司法人员有更大的决定权，相对灵活，不像法律拟制一样只能依结果判处罪名，更能适应不同情况，避免了罪责刑不相适应，但其缺点也很明显，其是把简单问题复杂化了，增加了操作难度，也就容易出错，且也明显不符合普通人对法条原文的直观理解，成了法律专业人士自己才能理解的一套玩法，同时也给了某些司法人员操弄法律，钻法律空子的空间。

以上这两种观点，我都认真研究过，这两种观点可以说“公说公有理，婆说婆有理”，我个人不作评价，但既然到目前为止对以哪种观点为准没有明确的司法解释、指导案例等官方权威说法，两种观点又都有一定道理，那就都不算错。这样一种可左可右、没有定论的情况下，选择哪种观点的权力就在法官手中了，这让我想起当初我刚执业的时候，一位刑辩前辈曾跟我说“法官才是最好的辩护人”，现在想想真是至理名言啊！

（二）个人以为即便将刑法第238条第二款后半段视为注意规定，也应当认定赵冰构成故意杀人罪

即便按照注意规定的观点来说，那也不应该是故意伤害，因为被告人赵冰的主观上很显然不是有克制的伤害故意，而是直接杀人故意，或者说至少是放任的间接故意。而如果是间接故意的话，就应当以后果来论，也就还是构成故意杀人罪。

我们知道实务中在区分是故意伤害还是故意杀人的时候有一个大家常用的标准，也就是看行为人是否使用了致命凶器、致命力度，并打击了被害人的致命部位，吴恺案二审裁定书中未提及被告人使用凶器打击被害人，因此不存在致命凶器的问题，但致命部位和致命力度这两点却是明显存在的。

二审裁定书中称“经鉴定，吴恺符合因头面部外伤致蛛网膜下腔出血及硬膜下出血死亡”（简单说即颅脑损伤死亡），“赵冰为教训被害人不说实话，多次对被害人拳打脚踢，在离开被害人前用脚踢被害人左脸靠近脖子和后脑勺的位置，将被害人踢晕，也意识到被害人不行了”。大家知道重击头部对人伤害极大，尤其是后脑，极易造成死亡，所以现代搏击比赛的禁止规则之一就是严禁击打后脑。而二审裁定书虽然没有具体说明赵冰对被害人头部是踢了一脚还是连续踢了多脚，踢击力度有多大，但从被害人被踢晕这一点来看赵冰踢击被害人头部的力度肯定不小，且不排除其是对被害人头部连续猛踢了多脚。如此以致命力度打击被害人致命部位，已足以判定赵冰主观上为直接故意杀人。而猛击致命部位极易造成被打人死亡这一点，赵冰作为一个正常的成年人也应该是知道的，所以他当时的主观心态上至少也应该是持放任态度，也就是间接故意，还是构成故意杀人罪。

另外，我也提两个疑点，这两个疑点虽然无充分证据，但却在一定程度上印证了赵冰主观上应是杀人故意，当然我要说明这只是在二审裁定书所述情况上的推测，毕竟我没有看到具体案卷材料，不一定正确。

第一点，二审裁定书中提到在将被害人吴恺劫持并对其进行数次殴打、逼问后，“11日下午，赵冰将吴恺带到江西省定南县山上一草丛处，陶腾飞、宋海军、吕红亮三人驾车离开后，赵冰用脚踢吴恺头部，将吴恺踢晕”。为什么要等另外三人离开后，只剩赵冰一个人时其才对被害人下毒手，这就很可疑了！合理推测，赵冰就是想把人杀死，其故意等其他三人离开后再下手也就没有目击证人了，这样即使将来被抓，那么被害人具体是如何死的这一点也只有他赵冰一人的说法了，方便其编造对自己有利的被害人死因供述以达到脱罪的目的。

还有一点，二审裁定书认定“少校”在“飞机”软件上发布赏金30万元劫持吴恺的悬赏单后，赵冰接单，而少校的任务要求仅是在劫持吴恺后“向吴恺逼问出公众号幕后主使并要求其删除文章等”。但赵冰在接单后，却向“少校”提高要价至100万元，注意这不是对原30万元金额的小幅上涨，而是一下涨了三倍还多，但二审裁定书中却没有任何的涨价理由，而“少校”则同意了。接单后再坐地起价这不符合一般的交易规律，通常来说就只有一种原因，就是增加了任务内容或加大了任务的风险和难度，否则你凭什么要求涨价三倍多？而如果只是要向被害人逼问出公众号幕后主使并要求其删除文章等，赵冰也没有必要对被害人施以重踢被害人头部这种致命方式，这两点相结合，合理推测是赵冰在接单后与“少校”达成了新的任务内容，也就是杀死被害人。而赵冰在将被害人踢晕后还专门拍照片发给“少校”看（实际上被害人有可能此时已经死亡，而非只是晕厥），这显然是在让买主验货，也就是确认其已完成了订单任务，如果只是按“少校”最初的逼问出公众号幕后主使并要求删除文章的要求，显然不用如此，这也印证了“少校”的订单任务内容已经变为了杀人。

二、“被害人自身疾病是死亡次要原因”不影响被告人罪名，但影响其罪责和量刑

我也注意到二审裁定书中还提到“赣南医科大学司法鉴定中心专家咨询意见认为，吴恺自身高血压对死亡具有一定促进作用，建议其次要死因”，“鉴于被害人自身疾病是其死亡的次要原因……对其判处死刑，可不立即执行”。但即便如此也不足以否定赵冰应构成故意杀人罪。在故意杀人案件中，被害人自己有一定疾病，甚至该疾病构成其死亡次要原因的情况大量存在，这并不奇怪，但被害人自己有病是其有病，被告人的故意杀人行为给被害人造成的致命伤害是其致命伤害，并不存在有前者就否定后者的规则。就本案而言，被害人即便没有疾病，在遭受赵冰重踢后脑的情况下也很可能会死亡，况且虽然被害人本身有高血压，但其原来怎么没死，不正是在被告人击打之下，再加上有高血压才死的吗？如果没有被告人的暴力行为，被害人这高血压并不会造成其死亡。因此，即便吴恺身患高血压是其死亡的次要原因，但赵冰的行为仍完全符合上述刑法第238条第二款后半段所说的“非法拘禁，使用暴力致人死亡”，这和吴恺是否自身有病没有关系，按法律拟制的观点，定故意杀人罪没有问题，即便按注意规定的观点，结合上述所说的其主观应为故意杀人这点，定故意杀人罪也没有问题。

当然，被害人自身疾病是其死亡的次要原因这点虽不影响定罪，但却可以影响被告人的罪责和量刑，毕竟既然是次要原因，那么也就是自身疾病对被害人的死亡也起了次要作用，致死被害人的责任就不能完全由被告人承担，就要相应地减轻其责任，量刑上也要相应地轻，这也是未判处赵冰死刑立即执行的原因之一。    

三、取得被害方谅解能否必然免除死刑？答案是否定的

对被害方（被害人为自然人的，包括被害人本人及被害人已死亡情况下的近亲属）进行积极赔偿，并取得其谅解，通常被视为在有被害人的案件中能为被告人争取最轻量刑的最有效方法，在死刑案件中更是能为被告人争取免除死刑的最佳手段，甚至可以说比请任何一个大律师辩护都有效。

二审裁定书中提到赵冰的母亲已与吴恺的养子吴炳南达成调解协议，赔偿吴炳南50万元并已实际支付，吴炳南也已出具谅解书。在民事法律上，养子的法律地位与亲子相同，因此也属于近亲属之列，且据媒体报道被害人仅此一个近亲属在世，这两天媒体上所提到的不同意谅解赵冰的吴恺姨娘则不属于近亲属。据此，除非吴炳南出具的这一谅解书并非自愿达成，否则认定赵冰已取得了被害方的谅解是没有问题的。

但需要注意的是，以上规律并不是对任何案件都适用，对于后果极其严重、影响极其恶劣的人命案件以及暴恐案件等特殊案件即便被告人已经积极赔偿并取得了被害方的谅解，人民法院也可以依法判处其死刑立即执行，而本案的严重程度和恶劣影响不言而喻，应该说就属于这类案件。

2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》三-23  

被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。

2009年最高人民法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》

对于因婚烟家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在适用死刑时要特别慎重。如……被告人积极赔偿被害人经济损失、真诚悔罪的；被害方谅解的，等等，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般可考虑不判处死刑立即执行。

对于……被告人及其亲属积极赔偿被害方经济损失并取得被害方谅解的……一般可不判处死刑立即执行。

四、本案还有没有可能再审改判？

最后一点，本案还有没有可能启动再审，甚至可能改判赵冰死刑，这可能是大家最关心的一点了。有朋友问我这个问题，我实话实说这个我也不知道，一切皆有可能，谁知道呢！从当年的云南李昌奎案云南高院副院长信誓旦旦地说原判没错，不会启动再审，转头就被最高人民法院责令再审打脸，再到武汉绝命毒师案像烙大饼一张翻来覆去，被告人的罪名和量刑变来变去、几起几落，最后在大家都以为绝命毒师案已经尘埃落定时竟然又在最高人民检察院的推动下再审重判，在咱们现行法律规定和刑事政策下没有什么是不可能的，所以我说我一个律师哪知道！

结束！