尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、问题的提出

近日，笔者办理了一起线下开设赌场案件，抽头渔利金额为5万余元，《起诉书》指控被告人构成开设赌场罪，且属于“情节严重”。庭审中，公诉人在发表公诉意见时认为，传统的线下开设赌场与网络开设赌场、利用赌博机开设赌场无本质区别，在认定情节严重时，参照2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）和2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）的规定，是符合最高司法机关本意的，即“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”，构成情节严重。

笔者在发表辩护意见时指出，公诉人的观点是错误的。罪刑法定原则要求定罪要有明确的法律依据，量刑也要有明确的法律依据。目前司法解释仅对网络开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重标准予以明确，对传统的线下开设赌场的情节严重标准未作出规定。由于互联网和移动通信技术的迅速发展，网络开设赌场及赌博机类犯罪呈激增状态，一般是由犯罪团伙、犯罪集团组织实施，其组织结构严密，分工明确，资金规模大，流动性隐蔽性强，社会危害性远高于传统的线下开设赌场。若简单参照《网络赌博意见》《赌博机意见》，将该情节严重标准无差别适用于组织松散、规模有限的传统赌场，有违罪刑法定原则和大力打击网络赌博、赌博机的初衷。

最终，法院采纳辩护意见，认为“在尚未出台相关司法解释的情况下，综合考虑赌场规模、赌资数额、非法获利情况、参赌人数以及社会影响等问题，本案情形不宜认定为法律规定的‘情节严重’”。

案例检索发现，关于线下开设赌场案件的情节严重标准，是否应参照《网络赌博意见》《赌博机意见》，不同法院做法不一，同案不同判的现象较为普遍。本文试图对司法实践的相关做法进行梳理，供法律同仁参考。

二、线下开设赌场情节严重标准的实践样态

从司法实践来看，线下开设赌场行为能否认定、如何认定“情节严重”，存在不同的裁判观点，主要包括以下几种：

（一）参照《网络赌博意见》《赌博机意见》的标准认定“情节严重”

案例一：高某某等人开设赌场案【(2015)济刑一终字第119号】

山东省济南市中级人民法院裁判观点：“对于抗诉机关认为一审判决认定本案情节严重，适用法律错误，对被告人量刑错误的问题。合议庭评议认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款明确规定了开设赌场罪“情节严重”的八种情形，其中包括：抽头渔利数额累计3万元以上的。网上开设赌场与传统赌场虽然在运营方式、表现形式上有所不同，其实质是相同的，无论是在网上开设赌场还是开设传统赌场都要依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款定罪处罚。原审法院依照此精神认定原审被告人的犯罪行为属于‘情节严重’并无不当。”

案例二：张某某等人开设赌场案【（2019）冀0827刑初11号】

河北省宽城满族自治县人民法院裁判观点：“关于本案开设赌场罪是否适用情节严重，本案中张某某等被告人实施的开设赌场行为属于传统型的开设赌场犯罪，该犯罪形态虽未有司法解释规定情节严重的适用标准，但张某某等人开设的赌场时间较长，地域广泛、参赌人员众多，其行为严重破坏了社会秩序，造成了恶劣影响，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中对网上开设赌场、利用赌博机开设赌场情节严重的适用作出了规定，且该两个意见中对情节严重的适用标准一致，张某某等人实施的开设赌场行为系立法时最初的开设赌场罪的犯罪形态，网上开设赌场和利用赌博机开设赌场相对于张玉奎等人实施的传统犯罪行为来说属于新型犯罪，特殊犯罪行为，虽然目前司法解释对这种传统型开设赌场罪情节严重没有具体规定，但不论是传统型开设赌场还是网络或者赌博机开设赌场，其侵犯的法益是一致的，损害的都是社会秩序，故应参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中情节严重的适用标准。如果说司法解释没有对这种传统型开设赌场罪中的情节严重作出适用标准就不应对该种犯罪行为作出情节严重的认定，那么刑法中第三百零三条第二款关于情节严重的条文就形同虚设，也不符合立法的本意，故公诉机关对本案各被告人开设赌场罪情节严重的指控，予以采纳。”

（二）未予参照《网络赌博意见》《赌博机意见》的标准认定“情节严重”

案例一：汪某某等人开设赌场案【(2020)新22刑终5号】

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院裁判观点：“关于本案是否属于情节严重的问题。经查，根据2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于网上开设赌场‘情节严重’标准有明确规定。2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对于设置赌博机组织赌博活动的‘情节严重’标准有明确规定。以上两《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性，即仅规定于网络赌博犯罪、利用赌博机开设赌场犯罪有关的犯罪行为，开设实体赌场的行为不在其中。在现行司法解释对开设实体赌场的‘情节严重’标准未作出明确规定，本案不宜认定‘情节严重’。”

案例二：车某开设赌场案【(2021)青01刑终61号】

青海省西宁市中级人民法院裁判观点：“关于上诉人车某提出原判量刑过重的理由。经查，原判参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》(以下简称《意见》)，将本案抽头渔利数额认定为情节严重，但该《意见》明确规定：‘为依法惩治网络赌博犯罪活动，根据……提出如下意见’，而上诉人车某实施的并非网络赌博行为，故原判据此认定上诉人车某抽头渔利88.5万元，属于开设赌场‘情节严重’适用法律错误。”

（三）认为应当综合考虑行为客观方面各个要素，审慎认定情节严重

最高人民法院司法案例研究院编撰的《中国法院2024年度案例选（刑事案例一）》中的“魏某等开设赌场案”，四被告人共抽头渔利4万余元。该案的“法官后语”指出：传统线下开设赌场情节严重的认定标准应当综合考虑行为客观方面各个要素，审慎认定情节严重，合理量刑。

该案是否认定情节严重存在两种意见：第一种意见认为，参照《网络赌博意见》《赌博机意见》中关于情节严重的认定标准，抽头渔利数额达到3万元以上的构成情节严重，本案各被告人违法所得共计4万余元，应当认定为情节严重。

第二种意见认为，不应按照抽头渔利数额单一标准认定是否构成情节严重。罪刑法定原则要求定罪要有明确的法律规定，量刑也要有明确的法律规定。由于互联网和移动通信技术的迅速发展，网上开设赌场及赌博机类犯罪呈激增状态，此类开设赌场，一般都是由犯罪团伙、犯罪集团组织实施的，其组织结构严密，分工明确，资金规模大，流动性隐蔽性强，社会危害性更大。若简单参照上述意见，明显违背罪刑法定原则和大力打击网络赌博、赌博机的初衷。

案例编写者指出：“本案开设赌场属于传统的线下开设赌场，参赌人员多是熟人拉熟人，规模较小，在不到一个月时间内组织八次即被公安机关查获，社会危害性较小，综合考虑本案开设赌场的经营时间、参赌人数、抽头渔利数额和社会影响，本案采纳第二种意见，未认定情节严重。”

（四）部分省份发布实施细则将情节严重标准明确为“抽头渔利或违法所得数额累计达到10万元”“赌资数额累计达到100万元”“参赌人数累计达到120人”

2024年以来，江西、江苏、四川、广西、吉林、新疆、内蒙古等省份将开设赌场罪情节严重标准明确为“抽头渔利或违法所得数额累计达到10万元”“赌资数额累计达到100万元”“参赌人数累计达到120人”，具体如下表：