尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

中国政法大学22级本科生 

一、逻辑：部分犯罪中的身份/地位化入罪

近期办案，发现一个入罪逻辑：在一些罪名的部分情形中，可以去行为化，以身份入罪。具体而言：原本是“行为+行为”成立犯罪，变成了“特定身份/地位+行为”亦可，前一行为可以直接用“特定身份/地位”替代。

举个例子：

贿赂犯罪中，原来的入罪结构在于“职权行为+收受财物”，但慢慢的，如果你是官员，且你在工资奖金之余从他人处拿到了好处，而这个好处没有一个硬邦邦的合法理由，那么，你就要及时反思这件事儿了，该打报告得打报告。

强奸案件中，原来的入罪结构在于“强制行为+发生性关系”，但慢慢的，如果你具有特定上位者身份，且和下位者发生了性关系，而这个性关系没有建立在一个公开或至少符合常理或契合基本价值观的关系的基础上，那么，有朝一日风险可能就是踩缝纫机了。

在这两类犯罪中，原来的职权行为、强制行为可以用“特定身份/地位”取而代之。这个入罪逻辑意味着，特定身份/地位下，只要有结果行为存在，入罪风险极高，无论为之具体干了什么，或者说，不需要真的为之具体干了什么。

有没有法律依据呢？有，但没有那么直接。

关于受贿罪。《刑法》第385条受贿罪规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）规定，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，任一即可。其中，承诺甚至不需要作出，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，「视为」承诺为他人谋取利益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第13条第2款规定：索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，「视为」承诺为他人谋取利益。

这里，所获财物的对价，从“为他人谋取利益”的意涵不明，到明确“承诺”亦可，再到甚至可以没有承诺，只是他人基于客观条件可以得出的一种“可能”即可。

关于强奸罪。《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，是强奸罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号）第6条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用「优势地位或者被害人孤立无援」的境地，「迫使」被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。2021年《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》指出，《刑法》第236条规定的胁迫包括“利用职权、教养关系、从属关系等形成的「优势地位」，以及妇女「孤立无援的环境」相「胁迫」的”。

这里，立法上，强奸罪中的“胁迫”手段，从普遍意义上均会成立的精神强制程度才可以，到虽然一般仅认为只有轻微程度，但基于特殊关系或特殊场景下本身自带的不对等性质，在特定年龄段可以认定成立强奸罪意义上的精神强制，以及解释层面上，将这种基于不对等性质可以成立的胁迫明确扩大到十四周岁以上所有年龄段。

简单说，受贿罪的“收受财物”及强奸罪中的“发生性关系”本身都是非罪的行为，本身并不犯罪，之所以纳入刑法规制，在于其与对价行为“职权行为”或“强制行为”之间的因果性，破坏了某种法益。

而结合前述入罪标准的演变，已经不再局限于两行为之间会存在这种法益侵害性，而是认可特定身份/地位和该行为之间亦可以存在这种法益侵害性。这体现为：

在受贿罪中，“为他人谋取利益”这一构成要件通常理解应当存在着“某个行为，哪怕是承诺行为”，后司法解释规定「特定身份」亦可，其潜在逻辑就是「特定身份」下当然存在着某种“谋利的现实可能性”[1]，足以和收受财物之间形成对价。

对于强奸罪，则是在胁迫情形中，一再降低了精神强制程度的标准，在传统的显性强制手段之外，将基于人身关系或特定环境形成的优势地位亦纳入其中，其潜在逻辑就是，认为「特定地位」下会当然形成某种精神压制，基于此发生的性关系亦存在法益侵害性。

二、观察：强奸罪“胁迫”情形下的身份化入罪实践

诚然，单纯从法律规定来看，受贿罪的“去职权行为化”规定得更为直接，某特定身份可以“视为承诺”，而强奸罪的胁迫情形中则仍保留了“迫使”或“相胁迫”的行为，似乎还没有完全“去强制行为化”，多少得有一句胁迫。如《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中所举的例子[2]，父母威胁不给生活费甚至以赶出家门威胁、医生威胁不给予恰当治疗、老师威胁不予考试通过、教练威胁不给予上场比赛机会等。

但结合司法实践来看，可能近乎等同。其原因或许在于，认定胁迫行为的标准下限不明，以至于结果层面导向“身份/地位+发生性关系≈成立强奸罪”。

1.部分情形中，胁迫行为本身不再作为入罪与否的评判基准点，也就无论其程度问题。

谢斐在2018年《强奸罪立法完善之思考——以2017年日本刑法之修改为切入点》[3]一文中提出，将“特殊关系强奸”以注意规定的形式加以确认，则使证明的关键从有无胁迫转移到是否利用这种人身支配关系影响被监护人的自主意识。

田刚在2020年《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》[4]一文中提到，在其所研究的样本案例中，存在“对强奸罪核心特征认识模糊”的情况，可以分为三种：①以“手段非法性” 为核心特征；②以“被害人主观上的否定” 为核心特征，“被害人主观上的否定” 就可以成立强奸罪，不需要满足特定的手段要求；③以“犯罪分子主观认知” 为核心特征，其提到一则案例，审判机关提出被告人应该认识到其行为会对被害人形成精神强制，但依然同被害人进行了性行为，因此成立强奸罪。

可见，在前述情形中，已经不再围绕强制行为本身进行分析认定，而是以被害人对性行为的否定、甚至是被告人明知自己的行为会构成对被害人的强制来确证强奸罪。照此逻辑，也就无所谓胁迫强制程度大小问题。

2.部分情形中，甚至已经提炼出了可以“去胁迫行为”而入罪的明文裁判规则。

2023年7月人民法院出版社出版的《涉家庭暴力刑事案件裁判规则》一书提出：有共同家庭生活关系的人员利用优势地位或者被害人孤立无援境地与已满14周岁的未成年女性发生性关系的，应认定违背未成年人性意志。在其收录的三则案例中：

案例①争议焦点“长期共同生活的母亲男友，以不给手机玩等为要挟对已满14周岁的未成年女性实施性侵的，能否认定违背妇女意志，构成强奸罪”。法院认为：“被告人戴某某在与被害人陈某娟共同生活期间，利用其在生活中形成的优势地位，采取金钱财物引诱、要挟、威胁及身体压制等方式，多次与被害人陈某娟发生性关系…其行为构成强奸罪…被害人陈某娟自幼丧父，生性胆小怯懦，面对被告人戴某某作为类似监护人的优势地位，完全没有反抗的心智、意识和能力。因此，被告人戴某某不需要使用暴力，只要利用其优势地位，再加以金钱财物引诱、要挟等方式，就足以排除被害人陈某娟的反抗。”

案例②争议焦点“共同生活的姑父与未成年侄女发生性关系时，未使用明显暴力、胁迫手段的，能否认定违背妇女意志，构成强奸罪”。法院认为：“被告人岑某某与被害人首次发生性关系时被害人系未满14周岁的幼女，又有共同家庭生活关系，其虽未使用明显暴力、胁迫手段，但利用其优势地位多次与被害人发生性关系，且相关事实发生在被害人年满14周岁前后，其行为应以强奸罪定罪处罚并从严惩处。”

案例③争议焦点“继父以购买手机等条件为诱惑奸淫未成年继女的，能否认定违背妇女意志，构成强奸罪”，法院认为：“被告人徐某松与被害人刘某菊第一次发生性行为，是在违背被害人刘某菊的意愿下，被告人徐某松实施暴力的性侵犯行为。被告人徐某松之后几次对被害人刘某菊实施奸淫行为时，从表面上看被害人刘某菊受到性侵害时行为反抗不力或者消极，但不能证明年满14周岁的被害人刘某菊自愿与被告人徐某松发生性行为，否则被害人刘某菊不会对其同学、母亲表示其不愿意和出于无奈之意思。”

以上案例呈现的共同问题是，刑法规定所要求的“胁迫”变成了引诱，甚至于没有胁迫，如何认定是否是违背意志发生性关系？

《涉家庭暴力刑事案件裁判规则》一书提出：办案人员在办理此类案件时面临一个两难困境：在构建证据体系时，难以有效收集行为人以不给生活费、学费等不利影响实施要挟的证据材料，又无法根据被害人没有反抗表现即认定其是在自愿的情况下发生性关系。

“有共同家庭生活关系的人员如果与已满14周岁的未成年女性存在抚养、教养关系，本身就处于优势地位。除非被害人明确否认是基于生活压力、物质诱惑等原因，而是“同意”和“完全自愿”的情况下发生性关系，或者行为人提供充足的证据证实未成年女性是“同意”和“完全自愿”，否则就应当认定有共同家庭生活关系的人员是利用了优势地位或者被害人孤立无援的境地，违背未成年人意志而与其发生性关系，应当适用重罪，以强奸论处，即以未成年女性不同意为常态，以同意为例外原则处理，将已满14周岁未成年女性“同意”和“完全自愿”的证明责任转移到行为人身上。”

也就是说，在此类案件中，无需再深究是否存在胁迫等强制手段，转而直接推定“特定优势地位/孤立无援的处境”下当然存在精神压制，因此，只要存在特定地位/处境+发生性关系，如果证明不了自愿，就是强奸。

这就在定罪问题上出现了和受贿罪一样的去职权行为、以身份推定入罪的逻辑。

三、困境：证明困境与自证困境

强奸罪的证实或证否，是个一体两面的问题，在既已发生性关系的情况下，要么自愿，要么强迫，不可能出现第三种解释。即便是“半推半就”，也总存在到底是“推”的多，还是“就”的多，而最终存在一个是推还是就的确定性意志[5]。

这就导致无论是证实或证否，终究是就同一案件的全部证据内容汇集到对同一个问题的探讨上：到底是自愿，还是强迫。也因此，控方和辩方虽然证明责任不同，但若要得出结论，都面临着同样的审查义务。

问题来了。在发生性关系是既定事实的情况下，被告人、被害人各执一词，如何认定是被迫还是自愿？

强奸案件一般发生在私密空间、二人一对一的环境之中，当时究竟发生了什么，是自愿还是强迫，通常没有录音录像、也没有第三人见证，只有在场的两个人说的清楚。此时，就出现了一对一言词证据局面。被告人A说，我没有强迫。但是，

情形一：被害人B说，他强迫了。那么，A成立强奸罪吗？

情形二：被害人B说，他强迫了，且被害人的亲友C也说，B告诉我A强迫她了。那么，A成立强奸罪吗？

情形三：被害人B说，他强迫了，且另一人D、甚至E亦报案称，A曾经也对其做过类似的事情。那么，A成立强奸罪吗？

这是一个不好搞定的问题，因为这个证据局面将迫使印证证明模式无法直接适用得出结论。

印证证明是指两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了部分交叉或完全重合，使得一个证据的真实性与否得到了其他证据的验证[6]。印证证明模式就要求认定案件事实至少有两个以上的证据，其证明内容相互支持，排除自身矛盾以及彼此间矛盾，由此而形成一个稳定可靠的证明结构[7]。

印证证明有其显著优势，包括据此建立的证据体系具有结构稳定性、逻辑自洽性，还可以经得住回溯验证和外部检验，乃至追责问责[8]。但该证明模式的简单实用可检验又反向催生出了一个问题，即虚假印证：在案证据之间能够形成表面上的印证关系，但由于互相印证的证据自身不可靠（特别是基础证据不可靠），对证据证明价值的判断不准确、不客观，或者证据体系不完整（包括选择性使用证据）等原因，导致证据印证关系具有虚假属性，最终认定的案件事实偏离客观真相[9]。

简单说，A证据、B证据可能本身不真实，但不妨碍它们可以相互印证，而如此印证的结果就是得出了一个不真实的事实认定结论；或者，张三认为证据A、B、C足以印证出某事实，但其实换个人也许就可能不是这个结论了；再或者，证据A、B、C可以印证某有罪事实，也有证据D、E可以印证相反事实，不过，举证或者事实认定是只用了证据ABC的印证结论。

完完全全的稳定证明结构，也可以得出完完全全的虚假事实认定结论。

回顾印证证明模式，其可靠性来源于经验主义，是一种经验法则的适用。然而，过度追求印证证明的结果却是最终排斥了对单项证据不可靠、全案事实存在合理怀疑时其他经验法则的适用。似乎有点人文主义最终“消灭了人”的意味。

回到强奸罪的证据认定上，一对一的言词证据局面，使得直接证据之间无法形成印证：具有独立来源的直接证据只有两个，没有第三个，且这两个证据彼此对立，所载信息内容不重合。因此，在以直接证据直接认定事实的场合，也就不存在两个以上在内容上相互支持的证据，无法满足印证证明的基本数量要求。

给一对一证据审查更添麻烦的是，这两个直接证据都是言词证据，还都是强利害关系方作出的言词证据，带有天然的倾向性、易变性，本身应当保持同等怀疑。

但是，案件审理总要作出一个判断。不可能同为真，但也不能同为假。必须对一对一的证据本身进行深入、实质的分析。

下一个问题，既然如此，如何判断？概括分之，两个角度。

内部审查方法。言词证据的合法性、完整性；言词证据的稳定性；结合情态证据审查。

外部审查方法。间接证据对直接言词证据，尤其是其中关键情节的补强或证否；结合经验法则及逻辑审查：包括事前交往、事中情景、事后状态，以及行为时间、行为地点，前述情况反映何种意志、是否合情合理；传闻证据的有限印证；品格证据的有限适用；发破案经过是否自然，如异常是否有合理解释（这两部分以案例和实务文章为据，详见一对一证据审查分析角度——以案例和实务文章为据）。

而在贿赂犯罪中，证明问题可能会更难一些。

贿赂行为大多在行贿人、受贿人二人之间发生，同样具有很强的隐蔽性，亦呈现出主要以行贿人、受贿人双方言词定案的情况。由此出现的证据局面，可能是一对一，也可能是印证。然而，贿赂犯罪中运用印证方法，由于印证主要在“对合人证”之间发生，因此具有“主观性印证” 特点。而此种主观性印证的质量，主要取决于参与印证的人证本身的品质。尤其是看人证是否存在人为扭曲的情况[10]。实践表明，人为扭曲的情况不在个例，行贿人与受贿人均是如此，虚假印证可能是贿赂犯罪中更难审查的证据难题。

印证如果是虚假的，则某种程度上其实是对同一虚假证据内容在证据数量上的“一拆二”甚至“一拆多”。换个更直白的说法，本质上就是把一个谎言拆成了两个人来说，甚至多个人来说。

那么，审查时，单纯去深究某个人说法的真实与否大概是没有结果的，重点还是要回到对最初“这一套故事”的审查上。回到了“一”的问题上，就又回到了如何对“单项证据”进行深入、实质的分析问题上，如上文所述，内外部两个审查角度，其中，经验法则及逻辑审查则需要结合贿赂行为的特点具体展开。

四、结语

这篇文章最初起源于对一起强奸、强制猥亵案件的思考，以及在进行证据审查时的困惑。

保护法益同一，但基于实践生活中的不同行为样态，可能会存在不同的具体行为边界，调整的背后可能仍然是保护特定法益的基准点。单就这一点而言，司法规则与裁判在应对“实质化入罪”时，似乎比应对“实质化出罪”更为灵活、及时和果断。

据以认定行为的证据如何分析，从事实到证据的过程，同一件事情有可能会出现不同的事实版本，从证据到事实的过程，同样学法律的人也可能会对同样的一系列证据得出不同的事实认定结论。除去纯侥幸心理和纯打击报复，从心理学角度，存在自传式记忆、认识失调、证实偏差等等理论的科学解释，从认知的角度，存在证据之镜的客观局限性，从制度角度，或许还存在司法任务对各个环节的人之身为人的异化。

情况有很多，问题也有很多，原因也有很多。但一切不确定之中总得有什么确定的，或许是在价值判断之前先尽可能想清楚这件事到底是怎么回事，首先要诚实的面对自己。

注释：

[1]人民法院案例库入库案例（入库编号：2023-03-1-404-001）杜某某受贿案明确：“收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，如果没有正当理由，必然会影响职权行使，应视为承诺为他人谋取利益。

[2]何莉 赵俊甫：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《中国应用法学》2023年第3期。

[3]谢斐：《强奸罪立法完善之思考——以2017年日本刑法之修改为切入点》，载《政法学刊》2018年10月第35卷第5期，第91页。

[4]田刚：《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》，载《法商研究》2020年第2期，第174页。

[5]2020-02-24|河南省濮阳市华龙区人民法院|一审|（2019）豫0902刑初600号| 2020-05-20|河南省濮阳市中级人民法院|二审|（2020）豫0902刑初60号| 2020-12-03|河南省濮阳市华龙区人民法院|重审|（2020）豫0902刑初290号| “半推半就”是指行为人没有采取明显的暴力或者胁迫行为，而妇女在行为上没有很激烈地反抗，其主观上也没有表示明确的反对或同意。即妇女在推与就之间表现得犹豫不决，在同意和反对之间表现得模棱两可，是一种较为纠结的心理状态…“半推半就”只是妇女在形式上的亦假亦真，而实际上，妇女对于性关系要么是完全愿意和接受，要么是不愿意，没有第三个选项…实践中“半推半就”的案情各有不同，所以不能武断地认定只要妇女表现出“半推半就”的行为，就肯定没有违背其真实意志，而是应该结合具体的情况具体分析，从而得出正确的判断。

[6]于辉：《言词证据语用审查方法研究》，载《政法论丛》2021年8月第4期，第139-140页。

[7]秦海、唐楠栋：《未成年人刑事案件言词证据审查判断规则构建》，载《人民司法》2024年第1期，第53页。

[8]王绩伟：《“一对一”强奸案中印证证明模式刍议》，载《人民检察》2024年第z1期，第20-21页：不同证据以相互支持的形式形成若干个 “证据环”，这些 “证据环” 经过司法人员对案件事实的整体印证或者综合评判，组成一条完整的 “证据链条”， 对应案件事实形成闭环。这种建立在印证证明基础上的证据体系具有很强的稳定性…印证的充分性和逻辑上的自洽又给其很强的信心。同时，证据之间的相互支持，便于对认定的案件事实进行外部检验，还可以对司法人员的办案过程进行回溯。司法人员依靠证据印证作出判断，案件事实认定的基础、逻辑等清晰，其排除合理怀疑的心证过程也能通过证据印证反映出来，这样就可以接受外部的评价和检验，乃至追责问责，大大增加证明的可靠性，保证认定标准基本统一，为结论的唯一性、排他性检验提供了可能。

[9]刘静坤：《论刑事程序中的虚假印证及其制度防范》，载《当代法学》2022年第1期，第47页。

[10]龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，载《政法论坛》2017年5月，第35卷第3期。