尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

职务犯罪作为国家工作人员损害国家治理秩序的犯罪行为，对国家利益与国家公信力造成了严重危害。我国职务犯罪以贪污腐败为主，而且涉嫌职务犯罪的人员通常会潜逃他国，以逃避我国的法律制裁，造成严重的国际国内影响。党的十八大以来把从严惩治腐败放在突出位置，严厉打击因职务犯罪和贪污腐败的外逃人员，取得了一定的成效，但也存在一定问题。对于境外逃匿人员，引渡是追捕外逃贪官最正规的方法，也是主要途径。然而，引渡必须有确定当事人有罪的法律文书，在消耗了大量的司法资源的同时成功者寥寥。确立缺席审判制度，尤其是职务犯罪的缺席审判，可以有效打击潜逃贪官的腐败犯罪行为，有利于维护我国政府的公信力和国家法律权威，还能有效保护国有资产，震慑职务犯罪的犯罪分子，提高人民群众对国家法治的信仰和认可。为了给反腐败工作提供制度支持，2018年10月26日《刑事诉讼法》再次修改，在第五编外增加“缺席审判程序”一章，实现对逃匿境外的涉嫌贪污贿赂犯罪的被告人通过缺席审判给予刑事制裁。作为初次确立的刑事诉讼制度，刑事缺席审判制度在理论上的认识和实践中的有效适用都是目前亟待解决的问题。本文拟通过对职务犯罪中适用缺席审判制度的价值厘定，分析多元价值视角下缺席审判制度在制度构建方面的价值博弈，从价值博弈结论中查找现有制度的不完善之处，以期使缺席审判制度在职务犯罪的司法实践中得到有效适用。

一、职务犯罪中缺席审判制度的确立过程

为了打击我国以贪污腐败为主的职务犯罪，完善我国境外追赃追逃程序，我国关于在职务犯罪中引入缺席审判制度的建设总共经历了三个阶段。

（一）单一的对席审判制度

与缺席审判相对应的概念是对席审判，因缺席审判是对于“控辩双方平等诉讼、审判者居中裁判”的传统刑事诉讼构造样态的一种背离，同时考虑到缺席审判在程序正当性上尚存争议，我国1979年刑事诉讼法以及1996年修改后的刑事诉讼法，均未规定对被告人的缺席审判制度。[1]

学术界关于我国刑事被告人缺席审判的制度构建的争论存在已久。持反对意见的学者主要基于程序参与原则和言辞审理原则提出对被告人缺席审判制度设立的担忧。[2]而持肯定意见的学者则从预防打击腐败犯罪和提高诉讼效率的逻辑视角主张有限制地承认缺席审判制度。[3]一方面，虽然缺席审判制度缺少被告人参与的两方诉讼构造可能导致刑事诉讼构造的失衡，但允许被告人委托辩护人或为其指定辩护人参与诉讼，可以弥补辩护方的不足。另一方面，在单一的对席审判模式下，当被告人逃脱或者患有严重疾病无法出庭时，案件中止审理，等到被告人到案后恢复审理。考虑到被告人逃逸的情况在我国并不鲜见，这种模式会导致诉讼效率不当减损，增加诉讼成本，同时会阻碍诉讼解决纠纷目的的实现，无法保障被害人的合法权益。

随着我国反腐反贪工作的深入开展，以贪污贿赂为主的职务犯罪案件日趋增多，犯罪嫌疑人、被告人携带巨额赃款潜逃国外给国家带来了巨大的经济损失。据媒体2004年8月报道，商务部披露，“我国自改革开放以来，大约有4000名腐败官员逃往国外，带走了大约500多亿美元的资金。”[4]《联合国反腐败公约》第44条第1款规定：“当被引渡人在被请求缔约国领域内时，本条应当适用根据本公约确立的犯罪，条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国应当在其本国法律允许并且符合该法律的要求的情况下，根据请求缔约国的请求，考虑执行根据请求缔约国本国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期”。由该公约的规定来看，对于外逃资产的追回，原则上要求有对犯罪人定罪的生效裁判。虽然缔约国也可以放弃对生效判决的要求，但是司法实践当中被请求国，尤其是西方国家，经常以没有“已经生效的裁判文书”为由，拒绝我国追回外逃资产的合理请求。

我国《刑事诉讼法》规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”也是国际通行的诉讼规则。而此前由于刑事诉讼缺席审判制度的缺乏，导致对外逃贪官的追逃工作产生了一定的阻碍。“缺席审判制度”的引入，将会对我国司法机关的国际追逃工作提供有效的支持，有利于加强我国与联合国反腐败公约规定的融合和有效衔接。

（二）增加违法所得没收程序

随着反腐反贪工作的不断加强，2012年《刑事诉讼法》增加了被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，规定“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”，即可提起特别没收程序，追缴贪污受贿犯罪人的违法所得，挽回国家损失。

特别没收程序虽然在一定程度上解决了海外追赃的问题，但是因其仅解决了财物问题，并未要求审判机关对被告人作出定罪量刑，因此学术界对其程序性质仍存在争议。有观点认为，“违法所得没收程序应当理解为一种特殊的刑事附带民事诉讼，而且是一种典型的‘对物（in rem）’民事诉讼，遵循的是民事诉讼的举证规则和证明标准。”[5]另有观点则认为应当依据特别没收的对象划分民事诉讼程序和刑事诉讼程序。[6]主流观点则主张特别没收程序属于刑事诉讼程序。[7]笔者认为，虽然特别没收程序未对被告人的犯罪行为进行定罪量刑，但在该程序中控告主体为公诉机关，控辩双方处于不平等的诉讼地位，并不符合民事诉讼对双方平等地位的要求。同时，根据《刑事诉讼法解释》第五百一十六条第一款规定，启动特别没收程序需要达到案件事实清楚，证据确实、充分的标准。因此仍应在刑事诉讼程序的框架内讨论特别没收程序。

虽然违法所得没收程序一定程度上解决了海外追赃的问题，但因其回避了对被告人的定罪量刑，在实际适用方面仍存在一定局限。一方面，因缺失生效裁判在国际追逃追赃的对接上仍存在一定局限，另一方面，案件长期处于“未决”状态不利于惩罚犯罪的刑事诉讼目的的实现。同时，因《刑事诉讼法》第一百零二条规定，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并审判或刑事案件审结后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，缺席审判的缺位亦会阻碍被害人及其亲属通过刑事附带民事诉讼获取权利的救济。这种对违法所得的处理，未经关于外逃的被告人所指控的犯罪事实进行的审理，跳过了对被告人主要被指控的犯罪事实，而直接对违法所得进行审理，不仅对审判工作本身造成了一定的障碍，也会让违法所得没收的审理程序显得依据不足。

（三）确立缺席审判制度

为了配合国家监察体制改革和加强反腐败国际追逃追赃的工作，2018年刑事诉讼法修正后在第五编增加一章作为第三章，由此我国的刑事缺席审判制度被正式写入法典。意味着法院即使在嫌疑人、被告人不到案的情况下，只要检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，应当追究刑事责任，向法院起诉的，法院就可以对全案事实进行审判。与此前的没收程序相比，缺席审判程序能实现对被告人定罪量刑与赃款赃物没收、追缴的双重功效，符合党的十八届四中全会“加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度”的制度要求，[8]也进一步完善了与国际公约、条约的衔接机制。

作为刑事审判制度的重要补充，刑事缺席审判制度在域外业已趋于成熟与稳定，但在我国《刑事诉讼法》中明确规定尚属首次。在理论上如何认识、司法实践中如何保障刑事缺席审判制度得以有效适用正是当前亟须解决的问题。从价值论的角度来看，刑事诉讼法确立缺席审判制度是进行各种价值权衡后的理性选择。笔者拟对刑事缺席审判制度的价值考量及其适用进行分析，以期加深法律界对刑事缺席审判制度的理解，进而使该制度在司法实践中得到有效适用。

二、职务犯罪中缺席审判制度的价值博弈

在现代刑事诉讼中，缺席审判程序的正当性建立在被告人事先知悉开庭信息和听审权并自愿放弃此权利的基础上。对于腐败犯罪等职务犯罪，设立缺席审判制度是为了满足特定案件中的诉讼效率与法秩序的维护，是公正与效率多元价值平衡后的理性选择。

（一）职务犯罪中缺席审判制度的公正价值

职务犯罪中对境外在逃的被告人和犯罪嫌疑人，缺席审判是否侵犯了其诉讼参与权一直是理论和实务中争议的焦点。对此，我国在立法上持较为慎重的态度，严格限制职务犯罪缺席审判制度的适用案件范围，在充分考量实体公正和程序公正两个层面基础上构建缺席审判制度，从多个维度体现和维护实体与程序的公正。

缺席审判制度维护了有诉必审刑事诉讼程序价值。有诉必审指检察机关或检察官只要对被告人提起公诉，法院就必须对其进行审判，不得作其他非审判处理。随着刑事诉讼中控诉职能与审判职能的分离，有诉必审体现着审判权对控诉权职能的监督与制约，更体现了控诉机关和自诉人的诉讼主体地位，是司法权分离的必然结果。[9]而与之相对应的是起诉法定，指检察机关或检察官对于追诉的犯罪行为，如果认为有足够的犯罪事实，则应当一律向法院提起公诉，不得作不起诉处理。由此，只要检察机关或检察官认为有足够的证据证明存在犯罪事实，被告人的行为构成犯罪，并且需要追究其刑事责任，不论被告人是否在案或者是否能够出庭，检察机关都应向法院提起公诉，而法院按照有诉必审都有必要对案件进行审判。在职务犯罪中，在境外被告人逃避审判的情形下，为了保证法院的及时审判，切实落实起诉法定与有诉必审，建立刑事缺席审判制度就尤为必要。

缺席审判维护了被告人的权利自决。对于被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件，根据《刑事诉讼法》第二百九十二条规定，人民法院应当将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人，传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理。立法者正是考虑到了送达后，被告人收到和未收到法院传票和起诉书副本的两种情形，前者即基于被告人放弃出庭的权力自决，而后者则基于及时进行缺席审判与对席审判之间的价值权衡。[10]在被告人收到传票和起诉书副本而未按要求到案的情况下，尊重被告人自主选择是否出庭的权利是现代刑事诉讼中人权保障理论的应有之义。被告人的听审权是被告人自我防御和实现程序公正的最有效的方式，被告人亲自参与审判过程，通过与不利于自己的证人对质、最后陈述等方式行使自己的诉讼权利并影响法院判决的形成，这是被告人行使程序参与权的直接方式，也体现了被告人的诉讼主体地位。但是，出庭受审不仅是被告人的义务，也是其权利。在特定情况下，被告人出席审判可能有损其人格尊严，带来极大的心理压力，同时，对于未被羁押的被告人，出席审判活动必然耗费较多的时间和费用，产生一定的权益损失，甚至影响到其正常生活。因此，职务犯罪被告人主动放弃出庭权利时，及时保全证据，法官全面审查案件证据材料并经充分调查后依法作出判决，本身也是对被告人自主选择是否出庭的权利保护，是对被告人人格尊严和主体地位的尊重。

缺席审判制度维护刑罚的效果，维护了司法秩序。严厉打击腐败犯罪等重大犯罪。在我国腐败犯罪分子外逃现象严重的背景下，一些严重腐败分子为了逃避法律的制裁，往往携款外逃或者故意采取一定行为使自己丧失诉讼行为能力，导致法院不能追究其刑事责任。缺席审判制度一方面解决了违法所得没收程序并未涉及腐败犯罪分子的刑事责任追究问题，有助于维护司法秩序，防止被告人采取逃避审判等方式妨碍刑事诉讼程序的顺利进行。另一方面，从国际上追回外逃资产的要求来看《联合国反腐败公约》要求以对犯罪人定罪的生效裁判为前提，缺席审判制度，可以有效排除因被告人不出席法庭而导致无法提供生效判决的障碍。缺席审判制度有助于维护刑罚的效果，防止诉讼程序的迟延淡化刑罚的威慑功能。而由于贪污贿赂等犯罪案件存在共犯现象，如果不能及时追逃使犯罪人到案，则不能牵扯出隐藏在其背后的一系列犯罪案件，[11]不利于反腐败工作的深入。

（二）职务犯罪中缺席审判制度的效率价值

近年来，我国刑事职务犯罪案件数量不断增长，采取有效措施对有限的司法资源进行科学配置，实现诉讼效率最大化是当前刑事司法缓解诉讼压力亟待解决的问题。在刑事诉讼程序繁简分流的同时，也需要注意到案件长期未结带来的沉重讼累。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款（丙）项规定，“受审时间不能无故拖延。”[12]而刑事缺席审判有利于案件得到及时处理，避免因被告人的缺席导致案件久拖不决，尽快修复被犯罪所破坏的社会秩序，有助于诉讼效率价值的实现。

第一，缺席审判制度有助于及时追逃犯罪。在贪污贿赂、恐怖活动等案件犯罪人潜逃国外时，如果没有司法判决书就难以在国际司法协助的框架下追逃追赃，案件则会久拖不决使犯罪人得不到法律追究。虽然缺席审判的判决书能否得到域外国家承认与协助还需要在实践中进一步探索，但是没有这一程序，那么获得司法协助的机会将会更低。[13]

第二，缺席审判制度有助于证据保全。基于贪污贿赂犯罪的特殊性，一般不存在直接的被害人以及明确的实物证据，证人证言在案件证据链的构建中往往起到关键作用，但随着时间的推移可能出现证人记忆淡化或是难觅证人踪迹的情况，导致犯罪人即使在到案后也无法准确查明案件事实真相。缺席审判制度有助于防止随着时间的流逝，相关证据灭失、相关证人遗忘曾经感知的案件事实或因其死亡导致证据无法获得。设立缺席审判制度的重要目的是为其以后到庭保全证据，将案件的证据进行及时固定也是查明案件事实、准确定罪量刑的关键。

第三，缺席审判制度有助于及时裁判，降低诉讼成本。如因被告缺席即中止诉讼，会因诉讼周期延长而使案件处于僵局状态，不仅导致司法资源的重复投入，严重影响诉讼效率的提高，而且可能为被告人利用以达到逃脱审判和惩罚的目的。

（三）公正价值与效率价值的博弈

司法追求公正和效率的过程中，往往发生两种价值的矛盾和冲突，在公正价值和效率价值的博弈中，存在两种理论：公正优先理论和效率侧重理论。前者强调公正在刑事诉讼中的第一价值性，效率属于辅助或次要价值，而后者则认为依具体情况，某些情况下效率也具有第一价值的地位，应当在保证基本公正的基础上侧重于追求诉讼效率。一方面追求司法效率也是对司法公正的程序保障，另一方面在案件多元、司法资源有限的时代背景考虑下，在特殊情形下刑事诉讼倾向于效率价值合情合理。而缺席审判制度即以效率侧重为理论基础，其具体构建体现着多元价值的融合，体现着公正和效率价值的平衡。

1.在适用范围方面

缺席审判制度在职务犯罪领域的适用对象为贪污、受贿的海外逃亡案件，因缺席审判效率侧重的价值取向，其适用范围一直备受争议。部分观点认为其适用范围过于宽泛。因缺席审判程序的适用范围，以贪污受贿、危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪三类案件犯罪人潜逃境外为主，同时有部分中止审理和确认无罪的案件。“大部分国家都将被告人缺席审判程序的适用范围限定为轻罪案件或者被告人因身体原因无法到庭接受审判。”[14]而我国按照具体罪名确定适用范围的方法，未区分罪行轻重亦无当事人是否同意的认定稍显冒进。同时，因为我国贪污贿赂犯罪中的一些罪名的量刑标准畸轻，对轻罪案件也适用缺席审判程序，在未来司法协助中所耗成本与所获收益是不相称的。[15]而部分观点则基于司法效率的周全考虑，认为缺席审判的适用范围应当扩大。从打击犯罪，充分发挥缺席审判的惩罚犯罪的功能的角度出发，认为适用缺席审判程序的罪名应该增加适用范围应该扩大至轻罪。[16]同时，除了现已规范的因潜逃、疾病或死亡导致缺席法庭的情形外，也应考虑因违反法庭秩序和逃脱而缺席，这两种被告因客观原因或故意逃避审判的主观原因也具有缺席审判的理论根据，应当周全考虑。[17]在一定程度上，可以说我国缺席审判制度是基于追逃贪官的特定立法动因的制度建设，其规定的四种适用类型未区分轻罪与重罪，同时基于司法实践其适用的罪名范围和缺席情形仍有扩大的必要，需要进一步强化司法公正性与效率性的内在统一。

2.在证明条件方面

为保障被告人的诉讼权利，在效率侧重的缺席审判制度中兼顾公平，我国目前启动刑事缺席审判程序的证据条件是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”。这一标准与我国刑事审判证明标准保持了一致，有利于确保缺席审判的正当性和公正性。但是，一刀切的高标准和严要求可能不符合办案的实际情况。一方面，“缺席审判程序的核心内容毕竟是对‘物’裁判，是要通过缺席判决执行对涉案财物的追缴和没收，被告人可以通过归案后提起重审实现对刑罚的救济”[18]，因此其证据的证明标准是否要与对人裁判保持一致仍需斟酌。另一方面，在职务犯罪中，对于受贿罪等特定类型的案件，其侦查活动与审判活动严重依赖被告人口供，在被告人缺席的情况下，许多证据难以有效核实，在未开庭的时候很难达到“证据确实、充分”的标准，并且证人往往与案件有利害关系，或者可能牵涉他案，因此在被告人口供缺失的情况下也可能会形成错案，如果此时继续使用“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，那么不但会导致定案困难，影响对涉案财物的追缴和没收，甚至会导致缺席审判程序无法启动，使得引入该制度的效率价值无法落实。

3.在送达方式方面

作为保障被告人诉讼权利的有效方式，完善的送达程序有助于保障被告人的知情权，促进缺席审判程序的正当化。在职务犯罪中，缺席审判的条件之一是人民法院应当将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人，且传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案。《刑事诉讼法》采用“传票和起诉书副本送达后”而非修正草案一审稿的“被告人收到传票和起诉书副本后”，是因为“在送达传票和起诉书副本过程中，可能会出现被告人逃避、拒收等情况”。[19]在没有证据证明被告人收到传票和起诉书副本的情况下，对其进行缺席审判便是基于人权保障与快速审判的价值权衡。因缺席审判制度针对的是特殊类型案件，当前影响我国国家安全的内外因素比历史上任何时候都要复杂，被告人逃匿境外容易造成不良的国际影响和国内社会影响。基于针对特定案件及时进行缺席审判必要性的考虑，没有采用高标准的送达要求。但是对被告人知情权的保障仍需细化，如果被告人主观上想参与庭审，但由于司法机关的态度不真诚、工作不细致、送达不到位，因而没有及时收到传票和起诉书副本，以致缺席了庭审活动，这就属于没有有效地保障被告人的主观参与可能性之情形，违背了正当法律程序的要求，侵害了被告人的诉讼防御权利。

综上，在现代刑事诉讼中，对席审判是原则，缺席审判是例外。缺席审判的出现主要是为了满足特定案件中的诉讼效率或者法秩序维护的需要，是刑事司法多元价值综合权衡的产物。由于缺席审判基于效率侧重的理论依据，对被告人的听审权进行了一定程度的克减，因而不仅在适用范围上要严格控制，而且程序建构上应当满足正当法律程序的标准，给被告人安排合理的程序补救措施，保障其诉讼防御权的有效行使，兼顾公正与效率。

三、由价值博弈结论查找职务犯罪中缺席审判制度存在的问题

我国刑事诉讼法关于缺席审判制度的规定较为原则，缺乏具体的可操作性，对于缺席审判程序适用的条件缺乏具体的规定，当缺席审判适用条件的原则性规定在面对复杂多样的个案时，会产生很多现实的问题。以下根据价值博弈结论，基于例外从严的解释原则和正当法律程序标准，对缺席审判制度存在的问题展开分析。

（一）适用范围方面的问题

职务犯罪中缺席审判制度的适用条件为“犯罪嫌疑人、被告人在境外”，该标准的适用与理解仍需进一步明确。一方面未区分轻罪与重罪可能导致过高的司法成本，另一方面对于“在境外”的理解存在争议。在境外包括两方面内涵：一是有可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经出境，二是犯罪嫌疑人、被告人死亡。部分观点主张应将所有在逃未到案的犯罪嫌疑人纳入缺席审判范畴。[20]但将缺席审判程序扩大适用于所有在逃未到案的犯罪嫌疑人，形式上似乎实现了逃匿境内与逃匿境外的犯罪嫌疑人在法律面前平等的目标，但与缺席审判作为例外的程序属性不相一致，也会放大缺席审判在保障被告人听审权方面的不足，有违比例原则。而对于犯罪嫌疑人、被告人未死亡来说，检察机关对外逃人员提起缺席审判程序时，应当提供可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人没有死亡，确保法院的定罪量刑裁判有具体的承担主体而不会落空。如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外后死亡，或者逃匿境外后不知所踪经法定程序推定死亡，则不能启动旨在对犯罪嫌疑人、被告人予以定罪判刑的缺席审判程序。

（二）证明条件方面的问题

缺席审判程序启动的证据条件要求达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准过高。启动缺席审判程序，需要对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实证明到一定的程度。“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”应为检察机关缺席起诉要求追究被告人刑事责任的证明要求，而非法院启动缺席审判的证明标准。在缺席审判程序中，法官的庭前审查也应当以程序性审查为主，防止法官未审先定，确保庭审法官的中立和公正。[21]至于检察机关的指控是否达到了“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的程度，不应在庭前审查中判断，而要留到法庭审理中解决。由于被告人不出庭参加诉讼，因而可以说，缺席审判更应强调庭前审查的程序性和庭审法官的不偏不倚，保障被告人的诉讼防御权得到充分地行使。

缺席审判程序的裁判中可以同时包含违法所得的处理，但并未要求检察机关提起缺席审判程序时必须同时提出没收违法所得的申请，检察机关是否提出了追缴违法所得的申请及其证据情况因而就不属于法官庭前审查的必要内容。以贪污贿赂犯罪为主的职务犯罪，属于“义务免除”以外的“义务不履行”类型犯罪，应刑事缺席审判制度与违法所得没收程序双轨并行。[22]缺席审判实践中，法庭很少就违法所得没收的证明问题单独建构一个由控辩审三方共同参与的听审型诉讼结构，而通常是将违法所得的处理附着于定罪量刑的审判进行，法院在追究被告人刑事责任的同时直接没收其违法所得。从诉讼学理分析，违法所得的没收事关被告人和利害关系人的财产权，即便被附着于定罪量刑问题一并裁决，也应当满足正当法律程序的标准，这就要求在缺席审判程序中建构附带对物之诉制度，检察机关不仅要在对人之诉中证明犯罪的成立，还要在附带对物之诉中证明涉案财产的违法性。相应地，法官在庭前审查中应当审查检察机关是否提出了附带对物之诉，如果已经提起，则还要审查检察机关提请没收的涉案财产的违法性及相关的证据材料。

（三）送达方式方面的问题

缺席审判对被告人的在场权、辩护权等诉讼权利造成了一定的克减，要确保其正当性，必须事先采取适当方式将开庭信息送达被告人。目前《刑事诉讼法》对缺席审判的送达规定其实是相当空泛的，并未给出明确的指引。实践中，逃匿境外的被告人为规避刑事责任的追究，常常采取变换居住地、提供错误地址或姓名等方式故意不接受开庭信息的送达。同时，出于打击犯罪的热忱或者提高工作业绩的驱动，缺席审判程序中司法机关故意采取不利于被告人权利保护的送达方式或者故意迟延送达使得被告人没有机会出庭等现象客观存在。由此，送达难乃至送达不能成为启动缺席审判的最大障碍。

《刑事诉讼法》第二百九十二条规定：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”由于有关国际条约或者外国法律一般不允许对刑事案件被告人进行公告送达，故通常不能采用公告送达的方式。[23]

单纯从《刑事诉讼法》第二百九十二条规定的字面含义中很难找到有实质意义的送达方案，因为无论是“司法协助方式”还是“被告人所在地法律允许的其他方式”之表述，均语义模糊，且依赖于域外机关的合作或者域外法的规定，实践中很难操作。[24]具体而言，期望通过司法协助方式给逃匿境外的被告人送达传票和起诉书副本常常是不可行的。对于缺席审判开庭信息的送达方式，应以送达被告人本人为原则，以送达与被告人共同居住的成年家属或者被告人指定的代收人为例外。为保证境外被告人收悉和了解开庭审判的信息及指控内容，通常应由我国驻该国使领馆、委托的外国法院或者通过外交途径将传票与起诉书副本直接送交被告人本人；被告人不在的，在不违反司法协助条约或者被告人所在地法律的情况下，也可以直接送给与被告人共同居住的成年家属签收，再由其转交被告人并转达开庭时间、诉讼权利等信息。对于起诉书副本和传票的送达期限，《刑事诉讼法》并没有做出明文的规定。不过，为了保障境外被告人能够及时地收到传票等出庭文书，并有充分的时间选择出庭与否和准备辩护，法律或司法解释应当规定送达的期限。

四、基于价值博弈结论的职务犯罪中缺席审判制度的完善

职务犯罪缺席审判是多元价值博弈后的制度构建，作为顺应时代的立法选择，为更好地落实和实现其既定的立法目的，还需要对缺席审判的制度建设进一步细化和完善。

（一）适用范围的完善

首先，对于职务犯罪的缺席审判，一方面应当区分轻罪与重罪，对严重的职务犯罪适用缺席审判制度，以防止新制度在公正与效率价值平衡过程中，因制度冒进而影响到犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障，防止轻罪司法协助成本与收效不匹配。另一方面可以将“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的表述扩大为“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”，赋予司法机关更为灵活的程序选择权，以防止因被告人潜逃地点与赃物所在地不一致而影响有效追逃追赃，防止因对逃匿人员所在地的证明难度而导致对司法资源的过度消耗。其次，职务犯罪适用缺席审判的范围应当扩大。因不能送达的原因是多样的，或者被告人有意隐匿行踪逃避审判或者意外事件下落不明或者疾病或者死亡，因此将被告人“失联”的情形也应该纳入缺席审判的适用范围。

（二）证明条件的完善

由于在职务犯罪中，尤其犯罪嫌疑人、被告人逃匿海外的情况下，很难达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。一方面，可以考虑转向证明标准较低的违法所得没收程序，先通过没收财产，挤压其国外的生存空间。基于刑事特别没收程序对物不对人，而缺席审判制度则是对人缺席的诉讼活动，应当适当分离对物与对人的处理，既要建立刑事没收程序，也要构建真正意义上的刑事缺席审判制度。[25]需要完善缺席审判程序与特别没收程序之间的衔接，明确法院裁定终止审理和检察院撤诉转为特别没收程序两种方式的具体适用标准。另一方面，可以将缺席审判程序的证明标准也作为例外程序的一部分，适当降低缺席审判程序启动的证据条件，如采用“盖然性”证明标准，解决证明标准过高的困境的同时提高诉讼效率。

（三）送达方式的完善

送达问题是缺席审判程序启动的最大障碍。为防止因解决逃匿人员故意不接收开庭信息或者司法机关故意采取不利于被告人权利保护的送达方式或者故意迟延送达导致送达困难。实践中，应当尽可能地采取送达被告人本人的方式，由此可以较为容易地确认被告人已经实际知悉；即便是采取被告人的同住成年家属、被告人指定的代收人签收方式或者邮寄送达、邮件送达的情况下，也能够找到确实的证据推定被告人实际知悉。同时，还需加强对被告人知情权的保障，对于司法机关违反法定适用条件启动缺席审判的行为，立法应当确立一定的法律后果，给予相应的制裁。比如允许被告人以此为由提起上诉，乃至撤销原缺席判决并依照普通的对席审判程序重新审判等等。同时，法律或司法解释还需对送达期限作出明文规定。这既是加强程序法治的要求，也有助于强化司法机关的正当程序意识，合理救济犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

五、结语

刑事缺席审判制度首次在刑事诉讼法中确立，作为例外的审判形态，缺席审判制度应综合考虑具体规范中的司法公正价值与司法效率价值，防止因对公正价值的过分担忧而影响缺席审判制度的有效实施，同时防止对司法效率的追求而在犯罪嫌疑人、被告人人权保障方面的制度缺漏。逐步扩大缺席审判适用范围，同时细化职务犯罪缺席审判的适用条件；调整一刀切的程序启动证明标准；明确送达期限，规范送达方式，对于司法机关违反法定适用条件启动缺席审判的行为，也应立法确立相应的法律制裁后果。这既是职务犯罪司法实践中对效率价值和公正价值综合判断的要求，也有助于加强程序法治，强化司法机关的正当程序意识，合理救济犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。通过程序的正当保障被告人的权益的同时，通过缺席审判制度，对潜逃他国的职务犯罪人员进行开庭审理并作出生效判决，运用法律手段打击职务犯罪分子的腐败行为，维护国家的公信力和法律权威，让人民群众切实感受到法治国家的信仰和精神。