尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李继

北京尚权律师事务所合伙人

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员

   串通投标行为兼具行政违法与刑事犯罪的双重属性，在当前法治实践中，却呈现出行政监管缺位、刑事打击过度的失衡态势。2026年1月11日，福建省高级人民法院与福建省发展和改革委员会联合发布依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例福建省高级人民法院、福建省发展和改革委员会联合发布依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例，旨在通过以案释法，彰显全领域覆盖、全链条打击的治理决心，推动司法审判与行政监管协同治理，营造公平竞争的招投标市场环境，为经济社会高质量发展提供法治保障。然而，细究此次发布的三则典型案例，其法律适用逻辑与治理导向不仅难以实现协同治理的预设目标，反而可能进一步弱化行政监管效能，诱发经侦部门趋利执法倾向，亟需从理论与实践层面予以审慎探讨。

 一、协同治理的逻辑前提：行政与刑事手段的适用顺位厘清

刑法作为社会治理的最后一道防线，其谦抑性原则在串通投标领域应得到充分彰显。但长期以来，刑事手段在该领域的适用呈现出明显的优先性，此次公布的三则串标案例中，行政监管的参与痕迹几近缺失，刑事打击的强势介入态势应当引发担忧。

从法律规范的逻辑构造来看，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十三条、第五十四条已明确构建了“行政惩戒优先、刑事追究补充”的层级化治理体系。第五十三条针对投标人相互串通投标、与招标人串通投标等行为，设置了从罚款、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照到追究刑事责任的梯度化处罚机制，既体现了对违法行为的惩戒力度，也为市场主体预留了改过自新的制度空间。第五十四条则针对弄虚作假骗取中标的行为，明确了“赔偿责任—刑事责任”的追责路径，其中“给招标人造成损失”是刑事追责的重要构罪要件。

但在司法实践中，这一规范逻辑并未得到严格遵循。笔者承办的一起涉及近百家企业（含私人企业与国有大中型企业）的串标案件中，全案刑事诉讼程序终结前，行政机关未做出任何行政处罚决定，行政监管的前置审查功能完全被刑事侦查程序所替代。更为突出的问题是，部分公安机关依据第五十四条规定，将企业挂靠投标行为一律认定为串标犯罪，既无视“给招标人造成损失”的法定构罪要件，也混淆了行政违法与刑事犯罪的本质界限——事实上，挂靠投标本身违反《招标投标法》及相关行政法规的禁止性规定，属于典型的行政违法行为，行政机关应依法作出罚款、取消投标资格等惩戒，但该行为能否升格为刑事犯罪，必须严格依据犯罪构成要件进行实质审查，而非直接以刑事打击替代行政监管。

这种“重刑事、轻行政”的治理失衡，本质上是对协同治理理念的背离。行政监管与刑事打击作为治理串通投标行为的双重手段，其适用应遵循“先行后刑”的基本顺位：行政机关首先对违法行为进行调查认定，对于仅构成行政违法的，通过罚款、资质限制等手段实现惩戒与规制；只有当违法行为符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十三条规定的“情节严重”要件，达到刑事追诉标准时，才应启动刑事追究程序。若不明确二者的适用边界与衔接机制，协同治理的目标将沦为空谈，反而会因刑事打击的过度扩张挤压行政监管的制度空间，破坏招投标市场的良性运行秩序。

 二、法律适用的核心要义：行政违法与刑事犯罪的实质区分

串通投标罪的认定需立足招投标市场的客观实践，严格区分行政违法与刑事犯罪的界限，办案人员应深入市场开展调查研究，避免脱离实际的扩大解释，确保法律适用的准确性与合理性。此次福建高院公布的案例二中，被告人“通过避开重复K值、阶梯式布点报价”的行为被认定为串通投标的关键情节，这一认定逻辑未能准确把握犯罪构成的核心要件，值得商榷。

（一）行业规范视角下的报价行为定性

从招投标行业的专业语境来看，K值作为招标控制价中可竞争项目造价的下降幅度，是招标人成本控制预期的核心指标，其取值范围与产生方式具有明确的行业规范与地域差异。以福建省为例，不同类型工程的K值取值范围已形成相对固定的行业标准：装配式建筑施工总承包工程为5%以内，房屋建筑施工总承包工程（装配式建筑除外）为10%以内，市政基础设施施工总承包工程为12%以内，其他工程为10%以内。在产生方式上，简易评标法下的K值由招标人根据项目实际确定，经评审的最低投标价中标法与综合评估法下的K值则通过“整数位—小数点后第一位—小数点后第二位”的三次随机抽取产生，以保障公平性与透明度。

在综合评估法成为主流评标方式的背景下，投标人基于自身施工经验、技术储备与市场判断，对K值范围作出差异化预测并制定相应报价策略，是招投标市场的正常竞争行为。施工经验丰富的市场主体能够更精准地把握报价规律，从而提高中标概率，这一过程本身符合市场竞争的基本逻辑，属于合法的竞争策略，不应被随意认定为串通投标。

（二）挂靠行为的法律边界与证据要求

案例二中被告人林某某“挂靠、合作等方式，利用多家有资质公司法人名义参与涉案工程建设项目投标，并在投标过程中相互串通投标报价”的认定，存在与市场实践脱节及证据标准模糊的问题。首先，挂靠行为的行政违法性应明确界定：挂靠本质上是无资质主体借用有资质企业名义参与投标，违反了《招标投标法》关于投标人资质的强制性规定，行政机关应依法予以处罚，但该行为本身并不直接等同于刑事犯罪中的“串通投标”。涉案工程估算标价为2亿—3亿元，此类项目尤其是民生工程、省市重点项目的招标文件往往设置较高的资质门槛，导致多数民营企业难以直接参与投标，而国有大中型企业对该规模项目的参与意愿较低，形成了“资质门槛限制民营企业、项目规模排斥国有企业”的市场困境。民营企业为获取生存发展机会，通过挂靠有资质企业参与项目，虽属行政违法，但在无明确串通报价行为的情况下，难以认定其破坏了公平竞争的市场秩序。

更为关键的是，“阶梯式报价”能否认定为“串通投标报价”，必须以犯罪构成要件为核心进行实质审查。根据《刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪的客观要件是“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重”，其核心在于“串通合意”与“报价协同”的双重存在。认定该要件成立，需要扎实的客观证据予以支撑，包括但不限于：证明串通意图的聊天记录、邮件等通讯数据，标书制作的IP地址重合、编制人员同一等实质关联证据，投标保证金的同一支付主体、资金流向一致等财务证据。但在司法实践中，部分办案机关以“认罪认罚”具结书替代客观证据审查，以言词证据堆砌替代实质性事实认定，忽视了对“串通合意”这一核心要件的严格把握，导致行政违法与刑事犯罪的界限被模糊。

司法认定不仅要维护法律权威，更要体察市场主体的生存困境；既要坚守刑法的严厉性，更要恪守刑法的谦抑性。笔者承办的另一串标案件中，招标人设置的业绩条款存在明显不公，当事人通过合法举报促使招标人修改招标文件，却被办案机关认定为“以不正当手段谋取竞争优势”，这一认定显然违背了社会朴素的正义观。举报违法行为是公民与市场主体的法定权利，不应成为刑事追责的事由，司法认定必须坚守罪刑法定原则，避免将合法维权行为不当入罪。

 三、典型案例的价值导向：以犯罪构成要件为核心的精准认定

典型案例的发布具有极强的指引功能，不仅要经得起法律规范的严格检验，更要经得起历史与实践的长远考验。福建高院公布的案例三中，刘某某“采用综合评标法以提高中标概率，并通过挂靠多家信用分高的公司、设置不同报价点位、制作标书等方式进行围标，最终中标”的行为被认定为串通投标罪，其定罪逻辑存在明显的泛化倾向，未能严格遵循犯罪构成要件的要求。

（一）犯罪构成要件的规范分析

串通投标罪的主体为特殊主体，即投标人与招标人。案例中刘某某若为挂靠人，其能否成为本罪主体，需考察其是否与被挂靠企业形成共同犯罪故意——若刘某某仅为借用资质，未与其他投标人或招标人达成串通合意，则不符合主体要件的实质要求。本罪的主观方面为故意，且具有损害招标人或其他投标人利益的目的，核心是“串通合意”的存在。案例中仅以“提高中标概率”作为主观认定依据，忽视了对“串通意图”的实质审查，导致主观要件认定的泛化。如前所述，本罪的客观要件核心是“投标人相互串通投标报价”与“情节严重”。“串通投标报价”要求投标人之间就报价形成明确合意，如约定统一报价区间、排斥其他投标人等；“情节严重”则需达到法定标准，如造成招标人直接经济损失数额较大、中标项目金额较大、情节恶劣等。案例中将“挂靠信用分高的公司、设置不同报价点位”直接认定为客观要件成立，既未证明”串通合意”，也未明确”情节严重”的具体情形，偏离了法律规范的要求。本罪侵犯的客体是复杂客体，包括招投标市场的公平竞争秩序与国家、集体、他人的合法权益。案例中未实质审查刘某某的行为是否真正损害了公平竞争秩序——选择信用分高的企业挂靠，本质上是市场主体追求履约能力与交易安全的理性选择，符合“良币驱逐劣币”的市场规律，若未实施串通报价行为，很难认定其侵犯了本罪的客体。

（二）泛化认定的危害与纠偏路径

案例三中的定罪逻辑将“极大提高中标概率”作为核心入罪标准，显然偏离了犯罪构成要件的要求。若仅以中标概率的提升作为定罪依据，而不要求存在实质的串通报价行为，将导致罪刑法定原则在串标案件中被严重虚化。实践中，若行为人获知招标信息后，与所有潜在投标公司协商获取施工权，最终由其中一家公司中标并交由行为人施工，只要没有证据证明行为人参与了投标报价的串通，就不应认定为串通投标罪，因为其行为并未侵犯本罪所保护的法益。

典型案例的发布旨在以案释法，彰显公平正义，而非简单传递打击姿态。福建高院作为司法机关，在发布典型案例时，应充分考量案例的示范效应，以犯罪构成要件为核心进行精准认定，避免违背经验法则的泛化入罪。案例的生命力在于其合法性、合理性与指导性，若为追求打击效果而突破法律规定，将行政违法行为不当升格为刑事犯罪，不仅会引发市场主体的恐慌情绪，破坏营商环境，更会损害司法公信力，影响法治建设的长远进程。

四、法律适用的辩证思维：证据本位与客观中立原则的坚守

串通投标的司法认定，本质上是对市场行为的法律评价，其核心要求是坚持证据本位与客观中立，避免预设偏见与主观归罪。这一逻辑与司法实践中合同履约争议的事实查明具有共通性：在合同纠纷中，认定一方是否存在违约行为，不能仅凭“未达到合同目的”这一结果倒推，而需结合合同约定、履约行为、过错程度等全案证据综合判断；同理，认定串通投标罪，也不能仅凭“中标结果”或“中标概率提升”倒推犯罪成立，而需以证据为基础，以犯罪构成要件为标准，进行全面、客观、审慎的审查。

实践中，部分办案机关存在“有罪推定”的隐性倾向：一旦发现挂靠、多主体参与投标等行政违法行为，便预设其构成刑事犯罪，在证据收集过程中刻意寻找支持定罪的言词证据，忽视对客观证据的调取与审查；或为完成打击指标而简化证据标准，以“数量达标”替代“质量合格”，导致“为定罪而定罪”的现象出现。这种做法违背了司法公正的核心要求——再正当的治理目的，也不能通过违法的办案手段实现；再严峻的市场问题，也不能以突破法律底线的方式解决。

法律的稳定性是法治的重要基石，而司法作为法律实施的关键环节，应发挥引领改革、推动治理的积极作用。典型案例的发布不仅是法律适用的示范，更是治理理念的传递。在中国式现代化建设的进程中，司法机关发布的每一则典型案例，都应充分考量其经济社会价值：既要通过精准打击真正的串通投标犯罪，维护招投标市场的公平竞争秩序；也要通过明确行政违法与刑事犯罪的界限，保障市场主体的合法权益；既要彰显对违法行为的惩戒决心，也要坚守法治的基本底线，实现法律效果与社会效果的统一。

综上，福建高院此次发布的三则串通投标典型案例，在法律适用逻辑、治理导向与实践指引方面均存在值得商榷之处。笔者呼吁福建高院重新审视案例的法律适用与价值导向，以犯罪构成要件为核心，严格区分行政违法与刑事犯罪的界限，坚守罪刑法定与刑法谦抑原则，充分考量招投标市场的实践规律与市场主体的生存困境，发布真正经得起法律检验、历史考验与社会认同的典型案例，推动串通投标行为的协同治理迈向法治化、科学化轨道，为经济社会高质量发展提供坚实的司法保障。