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关键词：中止犯；责任减少；刑罚目的；主观说；规范评价

我国刑法第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在原则上处罚中止犯而仅仅“减免其刑”这一点上，我国刑法第24条和日本刑法第43条的规定很接近。所不同的是，一方面，我国刑法将犯罪中止和犯罪未遂分别规定，日本则将中止未遂和障碍未遂都作为犯罪未遂的下位概念；另一方面，对预备阶段是否存在中止，按照日本的立法会有争议，但在我国刑法中则没有疑问。当然，就中止犯而言，中日两国的共性更多一些，中止犯和（障碍）未遂犯的区别、中止犯减免处罚根据、中止自动性（任意性）、中止行为的判断等，在我国刑法学中也得到了细致讨论。本文仅结合中止犯减免处罚根据来探讨中止自动性问题。

　　本文的核心观点是：对于中止自动性的判断，传统上侧重于心理考察的主观说在很多时候能够得出妥当结论，中国司法实务上也总体采用此说。但如果将犯罪中止立法的政策考量（刑罚预防目的）融入到自动性判断过程中，就会认为对行为人中止的内心意思仅进行心理分析是不够的，还应该进行规范判断，从而将“刑罚目的的责任减少说”和“规范主观说”进行一体化理解。

一、中止自动性判断的现有学说及其不足

　　（一）关于中止自动性的争论

　　我国刑法学上的通说认为，中止自动性具有以下两方面的含义：一是犯罪分子自认为能够完成犯罪，这是成立犯罪中止的自动性的前提条件。二是犯罪分子基于本人意愿而放弃犯罪，这是成立犯罪中止的自动性的实质条件。对于如何理解犯罪中止的“基于己意”，通常存在三种主张：

　　1．主观说

　　该说认为，如果在行为者看来，客观障碍完全不存在，要继续实施犯罪完全可行，但基于本人的意愿放弃犯罪的，就是中止；如果客观障碍实际上并不存在，但行为人误以为存在而停止犯罪的，是未遂；反之，障碍实际上存在，但行为人认为不存在而主动停止犯罪时，是中止。至于行为人停止犯罪是否基于伦理上的悔悟，以及是否绝对有放弃犯罪的意思，都并非所问。行为人只要因为某种理由而自行决定停止犯罪时，就成立中止犯。主观说虽然也会涉及外部障碍的有无问题，但是，在判断步骤上仍以行为者本人的主观判断为准。富兰克（Frank ）公式“欲达目的而不能，是犯罪未遂；能达目的而不欲，是犯罪中止”，就是对主观说的准确概括。

　　2．限定主观说

　　该说强调，行为人仅仅在依照否定自己行为价值的规范意识而中止时，才能成立中止犯。根据这种主张，行为人必须基于规范意识觉醒或广义的后悔等内部的、主观上的动机而停止犯罪的，才有成立犯罪中止的余地。

　　3．客观说

　　该说主张，“在外部事实障碍和行为人的中止行为同时存在的场合，就要以行为人本人的情况为基础，以一般人的立场为标准，判断该种程度的事实障碍是否会导致行为人放弃犯罪。如果得出肯定结论的话，就是犯罪未遂；如果得出否定结论的话，就是犯罪中止。”例如，罪犯到银行抢劫，在告知银行职员自己要抢劫之后，银行职员完全不理会他，罪犯在柜台前站了5分钟以后只好自行离去的，客观说就会认为，根据一般社会经验，银行内部有比较严密的安保系统和应急系统，这些都是犯罪继续实施的障碍，银行职员并不会因为一般的暴力威胁而有所畏惧，犯罪人因此而离去的，只能成立未遂。

　　在上述三种学说中，限定主观说的问题是显而易见的：一方面，其将伦理观念过多运用到刑法规范判断中，人为缩小中止犯的成立范围，不能及时有效地鼓励有犯罪意思并着手预备、实行者迅速返归社会，对于法益的保护也没有实益。另一方面，根据我国刑法第24条的规定，行为人只要“自动放弃犯罪”或者“自动有效地防止犯罪结果发生”的就是犯罪中止。这里的“自动”，只要求行为人基于本人的意思放弃犯罪或者防止犯罪结果发生，而未将停止犯罪的动机限定为广义的后悔。所以，限定主观说与刑法规定也并不符合。

　　客观说的问题在于：（1）对中止自动性进行所谓的客观判断，会带来方法论上的问题。在判断是否基于本人的意思停止犯罪时，不考虑行为人本人的决意，却将引起中止的情况在“一般社会经验”是否会产生强制性影响作为标准，混淆了主、客观之间的界限。张明楷教授对此指出，根据一般经验判断行为人自己的意志，或者说根据事实的客观性质决定行为人主观上有无任意性，是方法论的错误。（2）多大程度上的外部障碍才足以导致未遂？外部障碍肯定会影响内心意思，但是否能够准确区分外部障碍和内心意思？都是实务上的难题。由此可能出现的结局是，有时候仅有相对轻微的障碍阻止犯罪，也被认为是未遂。例如，甲着手强奸妇女乙，被害人愤怒地看了被告人一眼，甲慌乱之下逃离现场的，按照客观说也有成立未遂犯的余地。（3）客观判断的对象究竟是什么，其实并不明确。例如，甲计划杀害乙，以刀刺中乙胸部，顿见鲜血涌出，心生恐惧而中止其犯行的整个过程中，究竟哪一部分是客观评价的对象？如果以恐惧为中止犯行的动机，则形成恐惧的事实，即鲜血涌出的外部事实及其认识，依一般经验自客观上判断其对于杀人的意思是否具有强制影响。因此，鲜血涌出的外部事实及其认识，就是经验判断的对象。但目睹这一事实的反应，因人而异。屠夫、外科医生、胆小者、胆大心狠者对此的反应，可能完全不同。这样，“所谓一般之经验，无异以一人之经验，视为平均之标准，其判断自难期公允妥当”。可以说，由于“一般社会经验”的含义并不清楚，客观说所得出的结论也可能因判断者的个体差异而有所不同。

　（二）主观说的问题点

　　我国目前的多数说认为，在中止自动性的判断上，应当坚持主观说。确实，以富兰克公式为代表的主观说考虑了个人选择自由对中止自动性的影响，标准上简洁明快；如果考虑到中止犯责任减少的实际情况，对于中止自动性的判断，坚持主观说基本上就是合理的。即行为人认识到他可能将已经开始的犯罪进行到底而决定停止，即便其动机上并没有广义的后悔，也可以成立中止。

　　但是，目前在我国刑法学中成为多数说的主观说，对于中止自动性仅仅进行心理学上的判断，只考虑放弃犯罪者本人的内心意思、动机，不考虑规范评价，这种立场存在以下问题：（1）对中止自动性的判断不全面，可能过于扩大中止犯的成立范围。即按照主观说可能得出结论：只要停止犯罪是被告人自己决定的，只要行为人有停止犯罪的内心动机就能够成立中止。即便行为人对于犯罪的不再实施原本“极不情愿”也具有中止自动性。例如，罪犯深夜潜人超市盗窃，该场所并无监控设备，但行为人误将烟感报警器看作摄像头而自己决定离开的，也认为行为人成立中止。但是，对类似离开犯罪现场的行为而奖励被告人符合刑罚目的吗？其实，给予其奖励既不能防止其将来再犯罪，也没有为民众树立一个好的榜样，不符合刑法规范判断的要求。（2）仅仅依靠行为人停止犯罪的内心意思来决定是否成立中止，存在过于依赖被告人口供的缺陷，这一点对处于法治建设进程中的我国而言需要特别警惕。学者一般认为，犯罪中止的自动性是以犯罪分子自认为有可能将犯罪进行到底为前提的，是其主观认识状态，不以客观情况为转移。但是，如果将中止自动性判断完全定位于行为人的主观认识，势必导致行为人的口供或说法左右司法结论的局面，难以杜绝刑讯逼供。例如，对听到警报声而离开盗窃现场的情形，如果盗窃犯声称自己因为害怕被抓捕而未能继续犯罪的，按照主观说，应定性为犯罪未遂；如果犯罪人的口供是其为了保险起见而（主动）停止犯罪的，就成了犯罪中止。这恰恰是西田典之教授所批评的，基于功利主义考虑的、依赖于被告人说法的纯主观说的当然结论。实际上，对自动性的判断，行为人的所思所想只是判断的基础或参考资料，规范上必须结合案件事实进一步考察作出停止犯罪的决定时，外在事实障碍和行为人内心意志之间的比例关系，最后才能由此得出结论说其主观选择不是被外部事实所逼迫的，外部事实的存在对被告人没有形成心理压力，停止、放弃犯罪仍然是行为人本人的意愿。那么，中止自动性就不是“不以客观情况为转移”，而必须在与客观事实的比较、评价中规范性地加以讨论。只要采用中止自动性主观说的规范判断，在许多情况下，被告人怎么想的这种口供或者说法就变得不重要，即使在某些特殊情形下，被告人什么都没有想就将犯罪停止下来，规范上也可能认为其系基于己意中止犯罪。（3）在很多特殊情形下，不能准确区分未遂和中止。一般认为，在故意杀人过程中，如果杀错了对象而中途停止杀害行为的，是未遂；没有杀错对象而中途停止犯罪的，是中止。其实，这两种情形都是基于行为人的意思而停止犯罪，单纯从心理上看其区别极其微妙，在处理上存在差别的理由何在？此外，一般认为，害怕受到刑罚处罚而停止犯罪的，是中止。但为什么“风吹花影动，疑似警察来”，就成了未遂？行为人误以为警察来而停止犯罪，难道不是畏惧刑罚？

　　心理学主观说出现上述问题的根源在于，其只重视作为心理因素的行为人意思决定，缺乏结合中止犯减免根据的规范判断，使得中止犯减免处罚根据理论成为无用之物，与中止自动性之间形成“两张皮”。为此，本文接下来需要分析，中止犯减免处罚的根据对中止自动性的判断究竟有何制约，对中止自动性的心理学主观说要如何规范地进行限制，从而将其建构为“规范主观说”。

二、刑罚预防目的与中止自动性的规范判断

　　（一）中止犯减免处罚根据的争论点

　　应该说，对于中止犯减免处罚的根据看法不同，对中止自动性判断标准的宽严尺度掌握就会不一，因此，中止犯减免处罚的根据能够指导、制约对中止自动性的判断。

　　1．政策说

　　该说认为，犯罪中止是基于刑事政策思想而设立的一种刑法制度。在其内部，又分为三种学说：（1）李斯特（Liszt）所倡导的“黄金桥”理论。此说主张，“立法者可以从刑事政策角度出发，在已经犯罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥（eine goldene Bruecke）”。但是，该理论与现实不符（原本决意犯罪的行为人真的考虑到刑法规定了中止犯，就不再遂行其犯罪的情形，在实务中很难有真实案例）；如果对犯罪中止完全不予处罚，可以认为是一种奖励，但我国刑法不是不处罚中止犯，而仅仅是必要的减免，通过规定中止犯来使罪犯“回头是岸”的效果有限。（2）“奖赏说”。认为立法者规定犯罪中止是为了奖励防止结果发生的行为人。但是，这一学说只不过是对法条用语的“同义反复”，没有规范地解释刑法问题；同时不能说明对于既遂犯退赃或犯罪后补偿被害人的，为什么不能给予恩惠或奖赏。（3）刑罚目的说。这一学说主张中止犯是根据一般预防或特别预防的要求限制处罚必要性的情形，中止行为人通过放弃犯罪表明其特殊预防必要性降低；公众从行为人放弃犯罪中也能够体会到规范效力，如果中止犯的处罚必要性被弱化，从一般预防的角度看进行预防性处刑的必要性也就降低，刑罚就应该减免。换言之，在中止的场合，动用刑罚去阻止行为人将来的犯罪行为，去威慑社会一般人，并重新建构被损害的法秩序的必要性降低或不存在。可以说，刑罚目的说是全面展示中止犯立法刑事政策性考虑的理论。

　　我国学者一般仅仅在“黄金桥”理论的意义上理解政策说，认为“政策说或许难以直接左右犯罪中止的具体成立条件，但有利于从宏观上放宽犯罪中止的认定”。不过，如果要全面理解政策说的内容，就不能抛开有更多具体内容的刑罚目的说。

　　2．法律说

　　法律说中的违法性减少说要么主张，相对于既遂犯，中止犯使“既遂的具体危险性消灭”，因而违法性减少；要么认为故意是违法性要素，事后的中止意思会影响对违法性的评价，从而使得违法性降低。对违法性减少说的批评是：在放弃故意以前的行为所造成的违法结局已然形成，或者对该行为所引起的危险状态进行的违法评价作为一个事实始终存在着，违法性并不会因为行为人中止而减少。中止自动性的主观说可能与违法性减少说结合：行为人放弃作为主观违法要素的故意，就使得违法性减少，因此，中止是否成立，以行为人为基准，考虑其是否放弃犯罪故意。

　　法律说中的责任减少说，则通常站在规范责任论的立场，强调实施犯罪的决意属于责任要素，事后撤回其决意的，使得非难可能性降低。主观说和以规范责任论为基础的责任减少说关系相对密切，因为责任的减少以行为人为基准，根据行为人的主观因素来判断自动性就是合理的。

　　3．折中说

　　中止犯减免处罚根据的政策说、法律说（违法性减少说、责任减少说）都各有其一定合理性，但单纯用某一种主张来解释所有复杂问题都有捉襟见肘之嫌。因此，更容易被多数学者所接受的解释思路是将政策说和法律说并合起来考虑，肯定它们对中止自动性的判断都有所制约。

　　4．本文的主张：基于刑罚目的的责任减少说

　　（1）违法性减少说的不足

　　我国学者主张，对中止犯之所以减免处罚，是因为其社会危害性或客观危害明显减少。还有学者认为，从客观方面说行为人放弃犯罪的行为使得结果没有发生，和既遂犯相比，中止犯的违法性因此减少。

　　但是，认为犯罪中止使违法性减少的说法，或许经不起推敲。具体理由在于：其一，除非出现违法阻却事由，已经产生的违法性不可能回溯性地减少。其二，违法性是连带的，如果认为中止犯的违法性减少，其减免刑罚效果就应该及于其他参与人。但中止是公认的一身专属的“个人减免刑罚事由”，在共同犯罪的场合，正犯的中止效果不可能及于共犯（教唆犯、帮助犯），肯定违法性减少和中止犯的本质不符，也违背共犯从属性原理。其三，如果像部分结果无价值论者那样，仅肯定故意是责任要素，就更不应该承认违法性减少说。因为只有将未遂犯的故意作为违法要素，才能说中止的决意这一主观要素的出现使得违法性减少。其四，中止犯违法性是否减少不能和既遂犯比，而应该和未遂犯比。我国刑法规定对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚（第23条第2款规定），但对中止犯则是应当免除或减轻处罚。因此，未遂犯和中止犯相对于既遂犯，都有一个减轻处罚的问题，但中止犯比未遂犯在法律上所受到的优待更多。这样就特别需要将（在停止犯罪之前已经造成未遂结局的）中止犯和未遂犯进行比较，探讨同样在既遂结果没有发生的情况下，为什么中止犯在没有造成损害的场合是“应当免除处罚”，造成损害的是“应当减轻处罚”；而未遂犯无论是否造成损害，都只能是“可以”从轻或者减轻处罚。因此，讨论未遂犯处罚时，其参照物是既遂犯——未遂犯比既遂犯处罚要轻；而在讨论中止犯特殊处罚规定时，其参照物只能是未遂犯，即对法益所造成的客观危险相同时，中止犯何以比未遂犯所享受的宽大处罚程度更多？“任意的中止行为降低了该未遂犯的要罚性与当罚性”，即在未遂犯的处罚已经较既遂犯为轻的前提下，对中止犯的处罚必要性进一步降低，为了奖励中止，进一步允许刑罚减免。从这个意义上讲，就不能认为中止犯相对于未遂犯降低了违法性。

　　（2）肯定“基于刑罚预防目的的责任减少说”的理由

　　应该看到，在中止犯的场合，行为人基于自动性而实施中止行为的，其责任确实有所减轻。考虑到责任是和刑罚紧密联系的概念，因为责任减少而减免其刑就是合理的。“行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，说明行为人具有悔改之意，表明其对法的价值已重新开始承认，也表明行为人尚不具有将行为实行终了的对法律敌对的意志”。同时，除责任减少说之外，从刑罚目的角度理解中止犯减免处罚的根据也是必要的。黎宏教授认为：“对于中止犯，立法者有从鼓励罪犯自动放弃的功利考虑的一面。如此说来，将责任减少说和政策说结合起来的综合说的立场是较为妥当的”。意大利学者也指出，在犯罪达到既遂之前给予行为人奖励，来消除对法益的危险，符合法律秩序的整体利益，有助于实现积极的一般预防；中止行为也排除或减少了特别预防的刑罚目的。同时，由于行为人自由选择了中止行为，虽然迟了一些，但其责任确实被降低，上述观点都具有说明刑罚作用的意义，它们之间是相辅相成的关系，并非水火不容。

　　但是，笔者并不主张责任减少说和政策说中的黄金桥理论、奖赏理论相并合，而是认为应从刑罚预防目的的角度理解刑事政策，从而采纳基于预防目的的责任减少说。这虽然也是政策说＋责任减少说，但预防的刑罚目的说比通常理解的政策说（黄金桥理论、奖赏理论）含有更为具体的规范内容，且能够作为分析中止自动性的指导形象存在，制约着中止自动性的判断。林钰雄教授认为，既然刑罚目的的学说已经进入预防理论的时代，从刑法体系一致性的观点看，中止犯减免处罚理由的多种学说中，刑罚目的理论（预防理论）更胜一筹。这一学说对中止自动性判断的影响是，“行为人既然有这种出于自发、诚挚而放弃犯罪的行为（或防止结果的努力），从特别预防的角度而言，毋需以处罚行为人作为隔离或矫正手段，从一般预防而言，不予处罚也不至于引发社会大众的效仿。”

　　同时，将责任减少说和刑事政策说结合起来还有一个功效：可以回应对责任减少说的批评：（1）批评者认为，按照责任减少说，只要存在基于规范意识的中止行为，即便发生了既遂结果，也理应成为刑罚减免的对象。但基于预防目的的责任减少说主张，既遂犯预防必要性大，因此不能获得类似于中止犯的特殊待遇。（2）批评者指出，肯定责任减少等于承认行为人内心的规范意识重要，这会使外部的中止行为失去了意义。对此的回应是，中止行为的外观使民众对规范的信心恢复，以证明规范本身没有问题，这有助于实现一般预防，中止行为的存在仍然是很重要的。（3）批评者主张，能够被认定为中止的，势必限于那些基于规范上值得肯定的悔悟等动机，但现行法上并无这一要求。对此的反驳是，如果从预防犯罪的刑罚目的上考虑，中止自动性并不要求规范意识觉醒。对此，后文会进一步分析。

（二）中止犯减免处罚根据与自动性判断的规范主观说

　　由于中止犯减免处罚的根据是“基于预防目的的责任减少”，而中止自动性是说明责任减少的重要指标，出于规范责任论的考虑，对责任是不是减少就必须进行规范判断，对中止自动性的判断当然也应该进行规范评价。这样说来，对中止自动性还应该在主观说的基础上进行规范判断，认真考察行为人内心放弃犯罪的意思是否能够被规范地评价为“动机逆转”。尤其是在行为人还未对“欲”与“不欲”作出明确判断就停止犯罪的，按照主观说无法进行处理的场合，更应当在规范上确定行为人的内心是否具备任意性，而不是依据主观说（心理学上的行为人判断）得出结论。对此，罗克辛（Roxin）指出，中止是一个特定的刑事政策问题。“中止之中有一个‘自愿’的概念，这个概念决定着这种中止是否具有免除刑罚的效果，‘自愿’概念是规范性的，准确地说，是要从刑罚目的的理论的角度来解释的。”按照中止自动性受制于处罚根据（基于预防目的的责任减少说）的主张，对某些责任明显有所减轻，行为人为防止结果无价值的出现也确实做出各种努力，但从一般预防和特别预防的角度看，仍然明显不应该奖励行为人，认定为犯罪中止不利于实现刑罚目的的情形，需要从政策论的角度，否定其单纯靠主观努力就可以决定中止自动性，从而将其行为性质认定为未遂。这就是说，根据责任减少说所得出的初步结论，需要结合预防的政策考量再度进行辅助性检验。“基于己意”并不仅仅由行为人的内心想法所决定，如果停止犯罪的行为明显无助于恢复公众对规范的信任感，不能证实规范的有效性，就仍然难以肯定中止自动性，由心理学主观说所得出的结论最终被规范判断所否定。

　　如果充分评估中止犯减免处罚根据的刑罚目的说对自动性判断的影响，在我国刑法学中，就应该提倡“规范主观说”，以确定值得奖励的责任减少是否存在，从而肯定自动性，并与传统的心理学主观说相区别。即要肯定中止自动性，就必须同时满足以下两个条件：一方面，行为人在内心作出放弃犯罪或防止结果发生的自由选择，其主观意思足以被评价为一定程度上的责任减少，这是中止自动性判断的心理学尺度；另一方面，将这种意思认定为“基于己意”有助于实现预防目的，这是中止自动性判断的规范维度。唯有上述两个条件同时具备，行为人停止犯罪才能被认定为“己意中止”。换言之，行为人的心理事实能够为自动性判断提供基础事实，但要得出自动性存在的结论，还必须在此前提下进行规范检验。规范主观说可以对责任有所减少、但明显不能满足预防目的要求的停止犯罪行为，否定其中止自动性，而将其作为未遂犯处罚。

　　必须指出，规范主观说不同于国内学者所主张的折中说。有的学者认为，认定是否基于自动性，先考察行为人对外部事实是如何认识的，再根据客观标准判断行为人的认识，探讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响，如果产生强制性影响的，是未遂犯，反之则为中止犯。还有的学者认为，认定中止自动性要首先采取限定主观说进行判断，在根据限定主观说得出否定结论时，再根据主观说采用富兰克公式进行判断；在根据主观说得出的结论不符合犯罪中止的法律性质，或者难以得出合理结论时，再以客观说为标准进行判断。但是，本文不认为主观标准和客观判断之间有先后次序关系，而是认为自动性判断要坚持主观标准，但其核心不在于心理学上的行为人认识，而在于如何进行规范检验，即针对行为人的内心意思如何进一步从规范上确认责任减少和预防必要性降低，进而限定中止犯的成立范围。所以，问题的解决仍然限定在主观说范围内，客观的外部事实只是认识行为人内心动机要权衡的因素之一；没有先进行主观判断，再做客观判断的步骤。

三、中止自动性判断的规范主观说及其展开

　　（一）规范主观说的基本内容

　　1．判断行为人是否基于己意时，必须建构认定行为人“自律”的规范标准

　　张明楷教授指出，如果仅采取心理的主观说，就会发现很多案件确实难以妥善处理。例如，甲准备开枪杀死乙，警察在100米外喊“住手”，按心理的主观说就会认为，甲完全可以在警察到来之前开枪打死乙，甲对此也有认识，属于能达目的而不欲，应当成立犯罪中止。但他认为这一结论很难被人接受，此时，其主张采用客观说认定行为人为未遂犯。再如，在外地打工的A深夜实施抢劫行为，发现被害人B是自己兄弟，就停止抢劫行为的，从客观的或者物理的角度看，A仍然可以继续抢劫其兄弟B的财产而放弃，应当成立中止；但从心理的角度看，A不能继续实施抢劫行为，故属于犯罪未遂。“如果认定A的行为属于犯罪中止，则适用富兰克公式即可；但如果认定A的行为属于犯罪未遂，则需要采用客观说”。基于此，张明楷教授认为：“在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理内容。因为心理是一种复杂现象，完全从心理意义上认定和评价‘自动性’，难以得出妥当结论。”

　　然而，如果认定中止自动性仅观察特定行为人的内心动机，不平衡考虑外部障碍和内心动机的关系，不是对主观说的完整理解；在主观说不合理时再借助于客观说的说法，在方法论上明显存在问题。因为中止自动性的客观说是否真的存在，是大可质疑的。理论上之所以认为上述案件难以处理，恰恰是主观说放弃了规范判断所造成的。张明楷教授所举的前述两个例子，行为人因为其被抓获的现实危险性较大而停止犯罪的，即便存在自行放弃犯罪的意思，其停止犯罪前后的态度（想杀害、抢劫他人）并没有“逆转”，从规范评价的角度看责任减少的程度极其有限，特别是将其认定为中止无助于预防目的的实现，不宜肯定中止自动性。

　　其实，按照规范主观说的逻辑，对行为人的心理活动与外部事实障碍的关系进行规范衡量，处理好“自律”和“他律”的关系，并不涉及客观说的运用，仍然停留在主观说内部，只不过是规范判断被强调而已。要从规范上肯定行为人存在“自律”，就不得不考虑停止犯罪的决断与最初的犯罪计划相比，是否不利于被告人自身利益且具有“反常性”——如果停止犯罪的决定违背其最初犯意，与行为人实施犯罪的价值追求相抵触（例如，故意杀人的实行者因为同情被害人而停止犯罪的），就可以在规范判断上认为其系“反常的决定”，此时行为人具有自律性，可以成立中止。反过来，犯罪人按照最初的犯意行事，在具体实行过程中，发现某种与最初犯罪计划不一致的事实出现（例如，原本想偷珍贵文物，但在未发现该客体，即便可以顺手牵羊窃取被害人巨额现金的场合，也未盗窃该现金），而自行离开现场的，停止犯罪的决断并不是不合理的决定，而是在情理之中的，就难以成立中止。换言之，行为人在没有发现珍贵文物时不对普通财物下手的，停止犯罪的动机并不属于不利于被告人自身利益且反常的决定，并非与行为人的犯罪价值追求目标背道而驰的情形，难以认定行为人具有中止自动性规范判断意义上的“自律性”。

　　将中止自律性理解为行为人是否做出了“一反常态”的不合理决定，就可以发现，自动性是否成立，不在于是否存在外部障碍，而在于行为人的意思选择从规范的角度看是否反常或异常。强奸犯、抢劫犯发现对方是熟人时，因为担心对方控告自己而停止犯罪的，停止犯罪并不反常，是不得已而为之，很难成立中止犯。而在伤害、盗窃或强奸的场合，因被害人喊叫而停止犯罪的，不能一概否定中止自动性。如果被害人的呼叫使罪犯陷入惊恐状态，或害怕呼救引来其他救助者，行为人进而逃离现场的，停止犯罪也并不反常，应该成立犯罪未遂；但被害人的喊叫使罪犯感受到自己行为的不妥当，进而停止犯罪的，则有成立中止犯的余地。例如，被告人在四周漆黑、人迹罕至的地方对被害人着手实施强奸的暴力，但被害人喊叫并极力反抗，并声称如果受到性侵害就要自杀以及母亲会报警，被告人因此惧怕而停止犯罪的，法院认为就当时的情况而言，被告人要继续实施犯罪并无障碍，停止犯罪还是被告人基于主观意愿的选择，因此，认定犯罪中止成立。本文认为，法院立足于客观说的判决结论是正确的（犯罪继续实施确实有一些障碍，被告人也产生了惧怕心理，但是，案发被抓捕的现实危险并不存在，外在阻碍对被告人的心理压力很小）；从规范主观说的角度也可以认为，停止犯罪是基于行为人自己的意思所作出的“反常决定”，行为人具有自律性，中止自动性存在。

　　2．判断是否基于己意必须考虑对停止犯罪行为认定为任意性并给予奖励是否有利于犯罪预防

　　山口厚教授认为，行为人出于消灭危险的意思并且也实现了消灭危险的场合，原则上就成立中止犯。欠缺任意性的，只是限于像中止行为受到强制这样的例外的场合。在这个意义上，任意性的要件的意义是非常有限的。但是，一方面，这种观点割裂了中止犯减免处罚的根据和任意性之间的紧密关系；另一方面，无论从理论还是实务的角度看，都大量存在基于危险消灭的意思且实际消灭危险，但从规范的角度，尤其是预防目的的角度看，并不存在行为人值得施加褒奖、特殊恩典的心理状态的情形，肯定任意性并不合理。因此，“己意中止”必须为责任减少奠定基础，其首先是行为人自由的意思选择。同时，如果并合考虑中止犯减免处罚根据的刑罚预防目的，行为人的意思决定就不是中止自动性的全部内容，中止自动性的确认应该特别考虑规范理论。在很多情况下，对最终结论起决定性作用的，不是心理检验的结果，而是对行为人的态度是不是有一个“一百八十度的大转弯”，行为动机是不是实现了“逆转”的规范评价。

　　如果考虑预防目的，就会发现根据心理学标准得出的中止自动性结论，在规范判断上可能被否定。对此，罗克辛教授曾经举例子进行深入分析。例如，甲试图杀害其前妻乙及其男友丙。甲首先对丙进行了伤害，但在乙出现时，其放过了丙而追杀乙，导致后者死亡，但丙活了下来。按照心理学标准，甲对丙成立犯罪中止，因为其原本能够杀死丙而自由选择不杀他。但是，从规范评价的角度就应该否定任意性，因为谋杀另外一个人对行为人来说更重要时，其放弃侵害丙不是一个反常的决定，看不出行为人的态度有变化，其没有从犯罪性目标设定中摆脱出来，不具有自律性，将其行为认定为中止不符合刑罚目的。又如，甲为强奸乙而使用暴力，身体处于弱势的妇女乙对甲说“不用强来，我们先休息一下再说”。甲就停止了侵害，此后因有路人经过，乙随即呼救，甲逃跑。按照心理学主观说也可以肯定任意性，因为甲不是被迫等待的，而且放弃了立刻发生性行为的强制。但是，从规范的角度看，甲基于其先前的暴力侵害行为继续和乙发生性关系的态度并没有转变，没有出现与具体行为构成的动机不一样的“相反动机”，暂时停止侵害是为了在紧密连接的时间和地点再次实施犯罪，这是行为人精心盘算后的决断，谈不上自动停止犯罪。因此，在多数案件中，按照规范方法认定中止自动性，比心理学方法更为严格，对中止犯的范围限制更多。

　　我国学者立足于心理学主观说认为：（1）发现对方是熟人而放弃抢劫犯罪的，担心日后被告发或抓捕而停止犯罪的情形等，因为行为人中止犯罪的内心意思存在，都应该按照中止犯处理；（2）想实施强奸行为，但发现实施抢劫更符合自己的利益便停止强奸行为的，也成立强奸罪的中止；（3）发现被害人流血不止，因为恐惧而停止故意伤害的；（4）强奸犯发现妇女来月经而停止侵害的，也都肯定中止自动性。

　　但是，在上述情形中，发现对方是熟人而放弃抢劫的行为等有被发现的具体可能性，停止犯罪的自动性按照心理学标准也未必存在。同时，需要考虑将其认定为中止是否会在一般预防或特别预防上带来困难。按照预防目的的要求，上述按照心理学主观说认定为中止的情形，事实上以未遂犯处理可能更为合适。

　　此外，我国实务上对于虽然是自己决定停止犯罪，但行为人误以为有外部障碍而基于己意中止的，也不会认为行为人有中止自动性。例如，行为人盗窃古墓，在挖到保护古墓的木炭层后，误将其当成了树桩，感觉挖错了于是中途离开的，法院否定犯罪中止的成立。司法上的逻辑是，虽然行为人自己停止犯罪，但特别预防的必要性较大的，不应该认定为犯罪中止。对此，学者指出：“假定一个强盗在他的被害人的钱包中只找到了五美元。他把钱包还给被害人并说：‘忘记这件事吧。你比我更需要这钱’。这是一个有效的放弃吗？一个德国的案件认为，由于对战利品没兴趣而导致的阻止，不能否定抢劫未遂的责任。”又如，被告人到储蓄所抢劫，看见被害人打电话报警，因惧怕而逃离现场的，律师以犯罪中止辩解，但法院否定了这一辩护意见。对于上述情形否定中止自动性，不是因为行为人没有停止犯罪的意思，而是因为奖励这种行为人对于犯罪预防有负面效果。

　　有人可能认为，从心理的角度把握中止自动性更有利于保护被害人——只要犯罪行为停下来就要奖赏行为人，这样使行为人在犯罪过程中可以进行权衡，进而放弃犯罪。这种观点貌似持政策说的立场。但是，如果中止犯的范围太宽，行为人在犯罪遂行过程中发现难以得逞就“基于己意”停下来，即可成立中止进而得到奖赏，就可能诱使行为人一再尝试去实行犯罪，最终使得其犯罪目的得以实现。将中止自动性仅仅界定在行为人基于心理上的自我盘算而停下来，最终不利于犯罪预防，也不利于保护被害人。

（二）规范主观说的实务运用

　　1．中止自动性不要求行为人的规范意识觉醒

　　有学者认为，任意性要求行为人有支配自身停止犯罪的内心决意，同时，在停止犯罪的那一刻，其还产生了规范意识的觉醒、顿悟，进而自动停止犯罪或自动防止结果的发生。因此，中止自动性意味着行为人在自己决定将犯罪停下来的同时，还存在试图“将事态恢复到合法状态或原初状态”的意思。韩国学者将这种中止自动性的规范要求理解为“回归合法性”的意思表示。“回归合法性是指真正放弃敌对法的意思，从内心上向合法性世界复归的情况。换言之，是指欲防止因敌对法的意思而面临危险的法益危害的结果避免意思。其内含有犯行意思的最终放弃。”

　　但是，即便强调中止犯减免处罚根据和中止自动性判断的对接，肯定前者对后者的制约，也不意味着行为人必须有规范意识觉醒才能成立中止自动性。一方面，要求行为人具有规范意识与刑法第24条的规定不符；另一方面，行为人以阻止结果产生的意思停止犯罪，就是对未遂的无价值和行为人消极影响社会公众法治意识上的重新平衡，使得其处罚力度降低，因为行为人自愿撤回其犯罪意思，说明出于一般预防或者特别预防的理由对行为人进行处罚的必要性减少。行为人撤回犯罪意志，表明“对于惩戒中止犯本人以后不再实施类似犯罪行为和对于警示他人以及对于受损害的法制秩序的重新建立，不再必要”。基于己意中止，犯罪行为在社会中造成的动摇规范的感觉已经部分地被消除，行为人对于社会大众的法意识的负面影响也得到修复，中止行为本身会给社会带来好的示范，在一定程度上确证了规范的存在和有效，因此，不需要按照未遂犯给予行为人处罚，就能够避免行为人在未来再实施犯罪行为，也能够重新恢复受侵害的法秩序。在中止自动性的规范主观说之上，再附加行为人的规范意识觉醒这一多余的条件，当属画蛇添足之举。

　　2．保留下次犯罪意思的，仍然可能成立中止犯

　　有学者认为，犯罪中止应该具有彻底性。“彻底性，是指犯罪分子决心今后不再继续实施其已经放弃的犯罪活动。如果犯罪分子认为条件不成熟、时机不到而暂时停止犯罪活动，等待机会以后再继续进行的，这只是犯罪的暂时中断，不构成犯罪中止”。但是，这一观点是否合理，还值得研究。本文所赞成的规范主观说强调，成立中止自动性必须同时满足以下两个条件：一方面，行为人在内心作出放弃犯罪或防止结果发生的自由选择；另一方面，可以被规范地评价为一定程度上的责任减少，并有助于实现预防目的。按照这一逻辑，行为人主观上把遂行的犯罪停下来，且至少是在本次犯罪中不再保留法敌对意思，才能认定为“己意中止”。这是责任减少说和（特别预防的）刑罚目的的当然要求。不过，按照规范主观说，本次犯罪停止，但保留下次犯罪的意思的，仍有成立犯罪中止的余地。对于中止是否还有个别预防的必要性，不应该依照行为人将来是否还会犯罪这个假设来判断，而是要根据行为刑法的一般原理，针对现实上所发生的事实亦即行为人的行为进行分析。由于中止犯在“行为当下”已经重归合法，因此，就其所为的行为来看，并不具有个别预防的必要性。例如，甲为盗窃而潜入乙家，但发现被害人家里灯火通明就很快离开现场，准备待下次乙家无人时再来窃取的，行为人的欲望通过下次预防机制还可以制止，行为人实现“本次”盗窃计划的欲望已被打消，其“本次”作出停止犯罪的决定与其最初犯罪决意相比较是反计划、不合理的决定，具有反常性，符合自律性的要求，可以成立犯罪中止。反过来，甲着手抢劫乙的财物，被害人假意对行为人说要主动给罪犯钱，让被害人不要着急，甲就停止了侵害，但其很快被赶到的警察抓获的，虽然被告人声称其中止了犯罪，但其犯罪意欲一直存在，本次犯罪预防机制对其失效，行为人明确打算通过这次犯罪行为取得被害人财物，不会将犯罪行为推迟到下次预防机制产生时点，因此，从规范评价的角度看不能认定其为中止犯。

　　3．在实务上，应当根据规范主观说限定中止犯的成立范围

　　在我国司法实务中，存在根据主观说扩大中止犯成立范围的情形。例如，被害人董某租住在被告人李某租住屋的对面。某日，李某见被害人董某的房门上插着钥匙即起歹念，持刀开门进入被害人房间提出要与其发生性关系，被害人极力反抗。期间，被告人李某将董某的双上肢咬伤（表皮轻微伤）之后，被害人董某假意答应下午去李某家中与其发生性关系，李某闻听即停止暴力行为。李某回到自已租房拿500元现金给被害人看伤，并要求董某不许报警后，又回到自己住房。董某随即报警，李某被抓获归案。实务上，对李某停止犯罪的性质可能会有多种理解：（1）一种观点认为，被害人下午到行为人家中发生性行为的“替代利益”是行为人李某所希望的，法律要预防被告人取得这种替代利益，因此，从刑罚目的论的角度应该否定中止自动性。（2）另一种主张是，行为人当时要强奸完全没有障碍，其基于己意停止犯罪，本次法律的预防机制已经发挥作用，只要其停下来就应当给予奖励。李某为强奸而对被害人实施暴力后，在原本可以继续进行性侵害的情况下放弃犯罪的，应该属于责任减少的情形；如果再进一步进行规范评价，就可以认为，李某在主动停止犯罪之后，强奸罪的故意责任就不再存在，因为其所思所想只不过是下午的“两情相悦”而非强奸；即便其“贼心不死”，保留着如果下午董某不主动和自己发生性行为，还要对被害人进行性侵害的意思，也需要通过新的犯罪预防机制发挥作用去阻止其在未来再犯罪，就当次犯罪放弃而言，无论是结合心理学标准还是进行规范评价，中止自动性都应该存在。（3）还有一种观点认为，行为人即便是被哄骗以后才停止犯罪的，但放弃当时的犯罪毕竟还是其主动而为，因此，成立中止；但如果其还保留着下午董某不主动和自己发生性行为，还要对董某进行性侵害的意思，就需要将其认定为犯罪未遂。浙江省桐庐县人民法院的判决也认为，李某在实施强奸犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。

　　从心理学的角度看，本案似乎可以成立中止。在被害人董某承诺下午与被告人发生性关系时，被告人原本可以不停止强奸行为，将犯罪停下来基于其主观意志，而非其他客观原因所导致，且其实际放弃了立刻继续发生性行为的强制。但是，如果将中止自动性的认定和刑罚目的（刑事政策）联系起来，就可以认为：从规范的角度看，甲虽然听从劝告停止了犯罪，但其基于先前的暴力侵害行为和乙发生性关系的态度并没有转变，没有出现与具体行为构成的动机不一样的“相反动机”，其内心态度不是反常的决断，不具有自律性，谈不上自动停止了“本次”犯罪，其当时决定停止犯罪的举止没有为公众树立一个好的榜样，不值得用犯罪中止进行奖励，其只能成立强奸罪未遂。

　　值得注意的是，实务上，对某些案件是按照客观说否定中止自动性的。例如，被告人程小强于某日20时许携带绳子、手套等作案工具至浙江省宁波市北仑区小港街道某小区被害人甲的暂住房，先假借楼下漏水为由进入屋内，采取暴力手段控制被害人，并用绳子将其捆住，向其索要钱财。其间，程小强穿上被害人的运动鞋清理了作案现场。22时28分许，程小强胁迫被害人打电话给被害人之父乙，让其想办法筹钱，乙遂向公安机关报案。公安机关电话联系被害人甲后，程小强心生“害怕”，遂强迫被害人与其达成“和解”，携带作案工具并穿着被害人的运动鞋逃离现场。案发后，程小强的家属代为赔偿被害人损失2000元，被害人对被告人表示谅解。法院经审理认为，被告人程小强以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段，人户强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，依法应予惩处。程小强在其犯罪行为被公安机关发现后畏罪潜逃，系出于意志以外的原因，期间虽与被害人达成“和解”，但系胁迫被害人而成，故被告人程小强的行为不能认定为犯罪中止，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。法院以抢劫罪判处被告人程小强有期徒刑8年，并处罚金8000元。

　　对于本案，法院做出判决的法理依据是：在实施犯罪过程中出现特殊的客观因素，使犯罪人难以继续实施犯罪或者将对其造成紧迫威胁，促使犯罪人心里害怕而停止犯罪，故不能成立犯罪中止。被告人在公安机关掌握其犯罪事实并与被害人取得电话联系的情况下产生害怕心理，其害怕的具体内容是如果不逃离现场将被当场抓获，这是对其继续犯罪的客观实质阻碍因素。这明显属于客观说的立场。但如前所述，立足于客观说来区分中止和未遂，难以得出令人信服的结论。

　　从规范主观说的角度分析本案，其结论应该比客观说的解释更为合理。按照规范主观说，只要行为人是经过理智计算以后停止犯罪的，其决定就不是“反常地”做出的，其人身危险性就仍然存在，按照犯罪中止的规定奖励被告人无助于特别预防，也有悖于社会大众的法感情。但是，在本案中，结合主客观事实可以认为，警察并非近在咫尺，被告人被抓捕的客观危险性应当说是比较抽象的，犯罪的停止仍然是被告人基于其意思“反常地”作出的，与其最初犯罪目标相抵触，符合中止自动性的要求，实务上对中止自动性只做事实判断的做法并不妥当。

　　当然，在中国司法实务中，也出现了对中止自动性进行规范判断的情形。例如，被告人李官荣抢走被害人的财物后，用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷。李官荣以为被害人已死，便将其扔到汽车后备箱中，在发现被害人没死后，先后用石头砸被害人的头部，用小剪刀刺其喉部、手臂致其再次昏迷。李官荣唯恐被害人没死，又购买了一把水果刀，捅刺被害人的腹部，因刀柄折断而未能得逞。李官荣认为被害人“命大”，才最终放弃了杀人的想法，送被害人去医院，被害人由此保住了性命。对于本案，法院的裁判理由是：被告人在用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷后，发现被害人没死，又先后多次重复实施杀害行为，已造成了伤害后果，其非完全自动放弃杀人的想法。因此，被告人在实施故意杀人犯罪的过程中由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。对于本案，按照主观说，似乎可以认为李官荣反复折磨被害人之后，犯罪继续实施直至杀死被害人，在客观的“技术层面”应该不存在困难，行为人系基于己意停止犯罪，应该认定为犯罪中止。但是，在本案中，虽然行为人停止犯罪，法院也会坚持认为“其非完全自动放弃杀人的想法”，这显然是在传统的主观说之外考虑了规范性限制——行为人穷尽了几乎他认为可以采取的手段仍然杀不死被害人，在发现被害人“命大”时停止犯罪的，其将犯罪停下来的动机不具有异常性、自律性；在这里，规范对被告人的提示没有发挥作用，将费尽功夫都达不到既遂的犯罪停下来如果在刑法上也要给予奖励，会使得他人效仿类似行为，无助于一般预防，所以，对李官荣按照犯罪未遂处理就是理所当然的。

　　附带指出，实务上对类似被告人的责任有所减轻，但从政策上看不值得奖励，认定为中止犯会向公众传递不良社会信息的情形认定为犯罪未遂的观点，具有合理性，也与法学方法论上后果考察的要求相一致。刑法解释离不开“后果考察”。对于后果考察在案件处理中的意义，考夫曼曾经指出，结果取向的法律解释在现代论证理论中扮演一个显著的角色，是传统解决规则以外的一个同样重要的方法。如果考虑到刑事政策的需要以及这种解释可能带来的负面社会效果，就有可能基于一般预防的考虑，转而否定部分行为人自己决定放弃犯罪的行为成立中止自动性的结论。因为在很多类似案件中，如果承认中止会使得刑罚效果以及对被害人的保护力度都大打折扣。比如，为抢劫而杀人的，或者为骗保而杀人的，如果肯定只要单纯放弃犯罪就成立中止，行为人就会考虑：如果我成功地把被害人杀死了，就“天遂人愿”且不会有目击证人；即便没有杀死，只要我能够在一定时段停下来，不再实施杀害行为，就可以成立中止。那么，行为人无论是继续实施杀害行为还是停下来，都会从事实上或者法律上“得利”，对中止自动性的上述解释在某些场合就一定会带来负面效果。同时，还要考虑如果对“单纯放弃”肯定中止，则可能对“失败的未遂”的行为人在处罚上不平衡。例如，基于强奸的意思打被害人一耳光，妇女提出给钱的，行为人停止进一步的性侵害就可以成立中止犯；那么，在同样打被害人一耳光，但被害妇女逃走的，行为人就因为没法控制被害人的人身而无法成立中止，这会导致在性质上更为恶劣的行为（实施强奸暴力之后，还从被害人手中获取财物）在法律上反而得到奖励。因此，即便是行为人自己决定停止犯罪，但如果该意思并不足以值得奖励，肯定中止无助于取得预防效果的，就没有必要承认其具有自动性。

结语
 

　　犯罪中止作为奖励性规定，其适用条件不能过于降低，应限于比较罕见的情形。理论通说和实务上以停止犯罪基于行为人的意思为准认定犯罪中止，人为扩大了中止犯的成立范围，既不能有效区分中止和未遂，也可能助长逼供的司法流弊，更对被告人及民众规范意识的培养没有实益。

　　因此，对中止自动性的判断，应当从心理学主观说转向规范主观说。换言之，被告人自己决定不再实施犯罪的心理态度对“基于己意”的判断只是提供了基础素材，只有从这种停止犯罪的意思和行为中，能够清楚明了地看出行为人的再犯可能性降低或者消灭，且该停止行为使民众恢复了对规范的信心的，才能最终从规范评价的角度认定为“基于己意”。如果法律对那些虽然停止犯罪但是在犯罪难以推进的前提下作出停止决定的情形，从心理学角度认定为中止，一般人就会认为被告人得到了法律的特殊照顾，从而会去效仿被告人，刑罚的预防目的就会落空，犯罪中止的立法主旨就不可能实现。从规范主观说的角度判断中止自动性，会将目前很多以犯罪中止来处理的情形转而认定为犯罪未遂，中止和未遂的区分也就显得相对容易，这可能会使中止犯的成立范围受到限制。但这不是规范主观说自身的问题，而是过去的实务存在偏差，犯罪中止的范围也不是越大越好。“普通未遂与中止未遂难以分辨清楚的重要原因之一，是学说与实务把中止犯的范围摆得太广了（认为只要自愿停止犯罪就是中止犯），范围太广就显不出核心的判断，就会飘荡。合理而有效的解决，应该是紧缩中止犯的概念。”而限制中止犯适用范围的方法就是肯定规范主观说。惟其如此，才能确保责任论和刑罚论之间的前后一贯性；才能实现中止犯立法的政策目标；才能与法学方法论上的后果考察相一致；才能使刑法上的思考成为价值判断和规范评价，而不是仅仅停留在心理事实的确认和一般人朴素感觉的层面。

来源：《法学家》2015年第5期

作者：周光权，法学博士、清华大学法学院教授