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关键词：法定犯；规范表征；显性的法定犯；隐性的法定犯

随着法定犯时代的到来，刑法理论对于法定犯的研究也越来越受到重视。法定犯具有不同于自然犯的规范构造形式，其不法判断在很大程度上依赖于前置法违反性。本文以刑法和司法解释为依据，对法定犯的规范构造进行刑法教义学分析，从而为法定犯的司法认定提供法理根据。

一、法定犯的概念阐释

刑法理论一般认为，法定犯是指行为本身的道德恶不明显，主要是违反了国家行政管理秩序规范，从而被刑法规定为犯罪的行为，其罪名主要集中规定在《刑法》分则第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨碍社会管理秩序罪之中。法定犯在我国刑法罪名中所占比重较大，而且在司法实务中发案率较高，我国著名刑法学者储槐植教授提出了“法定犯时代已经到来”的命题，因而法定犯越来越受到刑法学者的关注，成为刑法教义学关注的重点。在考察法定犯的时候，往往将法定犯与自然犯加以区隔。笔者认为，法定犯与自然犯之间的关系是容易厘清的，自然犯只不过是从反面映衬法定犯的概念。因此，对法定犯与自然犯的关系并不需要深入探究，而法定犯与行政犯的关系容易混淆，对此应当从立法和司法两个层面加以界分。

行政犯的概念源于德日等国的行政刑法，只有从行政刑法出发才能正确揭示行政犯的含义。行政刑法的概念源自德国的郭特希密特，郭特希密特认为行政刑法具有实现公共福祉的目的，行政刑法被视为广义上的行政违法行为的总称。显然，郭特希密特的行政刑法立足于行政法，属于行政法的范畴。郭特希密特提出的行政刑法概念此后逐渐为其他国家立法和学说所接受，但对于行政刑法的性质则存在行政法说、刑事法说和行政刑事双重说三种观点的争议。其中，行政法说认为行政刑法属于行政法的范畴，它所规定的是行政违法行为及其行政处罚。例如，我国学者认为行政刑法是为维护社会秩序和保障国家行政管理职能而制定的一系列行政法规的总称，因此行政刑法是行政法中非常特殊的一部分，它与刑法存在明显的区分，又有密切的联系。这种观点实际上是将行政刑法理解为行政处罚法，由于行政刑法所规定的内容并非犯罪，所规定的处罚也非刑罚，因此所谓行政刑法只是借用刑法之名，实际上并不是真正意义上的刑法。刑事法说认为行政刑法是指规定以违反行政法为前提的行政犯及其刑事责任的法律规范，行政犯通常规定在行政法规之中，具有附属刑法的性质。例如，德日刑法除刑法典以外，还大量采用附属刑法的立法方式。附属刑法所规定的犯罪绝大多数是行政犯，德国学者指出：“适用于《刑法典》（《德国刑法典》——引者注）以外所有联邦法律的刑法规定的‘附属刑法’的这一表述，不包括从其内容的种类和重要性来看，属于刑法的核心领域的一些法律，它们只是由于立法技术方面的原因而没有被吸收进《刑法典》。”附属刑法将行政犯分散地规定在各个不同的行政法规之中，虽然行政犯与其相关的行政法规之间的联系更为紧密，但分散性的特征不利于司法实务正确认定行政犯。因此，行政刑法以单行刑法的方式将各个领域的行政犯加以统一规定，它既独立于刑法典，又独立于行政法规。刑事法说对行政刑法的性质完成了从行政法向刑法的转变，因而使得行政刑法概念实现了名实相符，这是一个重大进步。行政刑事双重性说则认为行政刑法既具有行政法的性质，又兼具刑法的性质。例如，我国学者在论述行政刑法的法律定性时指出：“行政刑法在法律上实际兼容了行政法与刑法的双重性质，是一种特殊的具有双重性的法律体系。也正是在这个意义上，行政刑法才具有‘行政’与‘刑法’之名，而既非单纯地属于行政法的性质，亦非纯粹地属于刑法的范畴。”行政刑法概念中确实包含了行政法和刑法的双重含义，但其行政性为刑法所涵盖，不能将行政刑法中的行政因素与刑法因素相提并论。以上三种观点是从不同视角对行政刑法的性质进行观察所得出的结论，虽然各有其理，但刑事法说更具有合理性。这里涉及刑法与其他部门法之间的关系，刑法是以民法、行政法等部门法作为其前置法的，因而刑法具有其他部门法的强制法性质。在这种情况下，刑法中的犯罪必然以违反前置法为前提，但不能由此否定刑法相对于前置法的独立性。就此而言，行政刑法所具有的违反行政法规的特征也不能否定行政刑法属于刑法的法律性质。

任何国家的行政刑法的性质取决于其刑法体例，我国亦如此。我国1979年《刑法》是一部完整的刑法典，此后随着立法机关采用单行刑法和附属刑法的方式对刑法进行修改补充，因而客观上形成了刑法典、单行刑法和附属刑法“三位一体”的规范格局。在这种情况下，我国刑法中的行政犯分布在三种刑法类型之中。正如张明楷教授指出：“我国的行政刑法可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款。”随着我国1997年《刑法》采用统一刑法典的立法方式，所有的行政犯都规定在刑法典之中，并没有采用单行刑法和附属刑法的立法方式。因此，行政刑法也就不复存在广义和狭义之分。从这个意义上说，我国刑法中的行政刑法是指违反行政法规，并被刑法规定为犯罪的情形。因此，我国刑法中的行政犯均规定在刑法中，属于犯罪的重要组成部分。由此可见，行政刑法和行政犯均与一个国家的立法方式密切相关。

行政犯就其性质而言，可以归属于法定犯。行政犯和法定犯的区分仅在于语境的差别：法定犯是与自然犯相对而言的，行政犯则是与刑事犯相对而言的。行政犯的概念彰显它以违反行政法规为前置条件，因而具有行政从属性。鉴于法定犯的概念在我国已经约定俗成，因而笔者认为还是应当采用法定犯的概念。那么，行政犯和法定犯能否直接等同呢？对于这个问题，在我国刑法学界等同说占据主导地位，虽然行政犯和法定犯的产生背景和语境不同，但就违反行政法规作为前置条件而言，行政犯和法定犯并无根本区别。只有个别学者认为行政犯和法定犯不能直接等同，行政犯都属于法定犯，但法定犯未必都属于行政犯。行政犯的范围要比法定犯狭窄，行政犯必须以违反行政法规为前置性条件，而法定犯只是道德伦理色彩不明显且不以违反行政法规为前置性条件。笔者赞同行政犯与法定犯的等同说，上述区别说提出法定犯不以违反行政法规为前置条件，这是不能成立的。法定犯区别于自然犯的基本特征就在于是否违反行政法规的规定，法定犯的禁止恶性质表明，它首先是被相关行政法规禁止的行为。

二、法定犯的规范要素及其类型

法定犯的构成要件中普遍包含“违反国家规定”“违反......管理法规”等前置性规范要素，这使得法定犯的正确认定必须依赖于刑法之外的其他部门法规范，在规范构造上表现出较为强烈的行政从属性。因此，规范要素的识别与界分，对于法定犯认定而言至关重要。

（一）法定犯规范要素的识别

法定犯的构成要件包含规范要素，因此在界定法定犯时，规范要素是关键。刑法对于自然犯的规定通常采用简单罪状的方式，而对法定犯则往往采用叙明罪状。在叙明罪状中就包含了法定犯的规范要素，因此从罪状中对法定犯的规范要素进行分析，对于正确理解法定犯的性质具有重要意义。从字面上看，法定犯之法定是指法律规定。然而，这里的法律规定究竟是指哪个法律的规定：是刑法规定还是行政法规规定？这里的法定是指行政法规的规定而非刑法的规定。应当认为，法定犯与自然犯的区别在于，自然犯无须以行政法规规定为前提，因而也就没有违反行政法规的问题。法定犯则以违反行政法规为构成犯罪的前置条件，如果不违反行政法规就不可能构成法定犯。

刑法在法律体系中具有特殊地位。任何一个国家的法律体系都具有一定的内在逻辑，其中处于法律体系的核心地位的是宪法，它是统领所有法律的根本大法。在宪法之下存在民法、行政法和刑法，以及与之相匹配的诉讼法，这些法律分门别类构成部门法。在民法、行政法和刑法等部门法之下又存在从属性的法律。民法和行政法是以调整对象为标准划分的结果，其中民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，行政法调整的是国家和公民之间以及行政机关之间的行政管理关系。因此，民法和行政法之间的区分根据在于调整对象的差别。刑法则与之不同，刑法是采用刑罚方法惩治犯罪，保护社会秩序和公共利益。因此，刑法属于民法和行政法的保障法，当民法和行政法的违法行为达到犯罪程度时，就进入刑法的惩治范围。就此而言，民法和行政法是刑法的前置法，刑法则是民法和行政法的后置法。以此为坐标考察刑法中的犯罪，它是以违反民法和行政法为前置条件的。从这个意义上说，刑法中的所有犯罪都具有违反前置法的性质。那么，为什么刑法教义学中又区分法定犯与自然犯呢？这是因为自然法的犯罪行为具有伦理道德的违反性，这部分危害行为首先是被民法规定为违法行为。例如，民法中侵犯人身权利的行为和侵犯财产权利的行为，都具有伦理道德的违反性。这些行为被刑法规定为犯罪，虽然在刑法中没有明确规定违反民法规定，因而不具有违反前置法的形式要件，但就其性质而言，具有民事犯的属性。对于民事犯，之所以在罪状中没有必要规定以民法为前置法，是因为民法对于民事犯的认定不具有规范意义。例如，民法规定保护生命权，刑法中的故意杀人罪是以违反民法关于保护生命权的规定为逻辑前提的，但刑法中故意杀人罪的司法判断并不需要依照民法关于生命权的规定。因此，对于民事犯来说，民法规定只是一种逻辑前提而非规范依据。法定犯则与之不同，违反行政法规在多数情况下对于法定犯的认定具有规范功能。例如，《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就需要参照行政法规确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，刑法中的违法性是建立在违反前置法的基础之上的。德国学者贝林曾经提出了“不存在一个特别的刑事违法性”的命题，指出：“刑法是一个建构在其他法律之上的、在相关方面与其他法律密切联系的部门法，在此范围内，其他法律也包括行为规范，只有从这些规范中才能得出刑法中行为的违法性存在与否及其范围之结论，如果没有确定这种行为，也就不能确定该行为是否具有可罚性。”因此，法定犯的刑事违法性是建立在前置法的违法性基础之上的，唯有如此，才能深刻认识法定犯的法律性质。

法定犯具有双重违法性，这就是行政法的违反性和刑法的违反性。刑法在法律体系中占据特殊地位，它是其他法律的制裁规范，因而刑法和行政法规之间存在前置法和后置法的关系：行政法规是前置法，刑法是后置法。这在法定犯的规范构造中表现为：违反行政法规是法定犯的规范构成要件要素，同时具有刑法违反性是法定犯的事实构成要件要素。所以，法定犯的罪状具有规范构成要件要素和事实构成要件要素双重因素。刑法对犯罪的规定可以分为总则规定和分则规定，其中，刑法总则规定的是犯罪成立的共同要件，如违法阻却事由、责任能力、责任年龄、故意和过失等要素。这些要素适用于所有罪名，包括自然法和法定犯。刑法分则规定的是犯罪成立的特殊要件，这些特殊要件是某种犯罪所特有的构成要件要素。因此，对于法定犯应当采用构成要件作为分析工具，以此描述法定犯的规范特征。

构成要件是德国学者贝林首倡的概念，贝林将构成要件称为法定构成要件，这里的法定是指刑法分则规定，因而构成要件专门用来概括刑法分则所规定的某个犯罪成立的特殊条件，因而法定的构成要件也称为特殊的构成要件。

贝林的构成要件概念具有两个特征：其一，构成要件是事实的而非规范的；其二，构成要件是客观的而非主观的，这就是贝林的构成要件概念的事实性与客观性。贝林关于事实的构成要件的命题，与其所处时代的自然主义刑法观具有密切联系，为此，贝林将规范要素排除在构成要件之外，认为所有法定构成要件都是单纯记述性的。在这些记述性的特征中，法律评价并未表达出违法性的意义。然而，完全否定构成要件的规范性既不现实也不科学。这是因为事实与规范本就是不能完全分离的，存在着所谓规范性事实。也就是说，事实本身可以分为纯粹的事实和规范的事实两种类型。纯粹的事实是容易理解的，如杀人就是纯粹的事实，只需事实判断即可把握纯粹的事实。但规范的事实则是披上规范外衣的事实，这种事实的把握必须基于一定的规范。德国学者指出：“规范的构成要件要素是‘针对仅在符合规范的逻辑条件下才被设想和考虑的事实’。属于规范性构成要件要素的有本来的法概念、与评价有关的概念和与意识有关的概念。不言而喻，规范要素通常具有从意义上易理解的现实要素，以至于规范要素也具有对事实的关联性。”在上述论断中，德国学者提及三类规范构成要件要素：第一类本来的法概念，是指构成要件中的某些概念是前置法中的概念，在判断的时候应当遵循前置法的规定。例如，亲属、婚姻、配偶这些概念是民法中的概念，它们本来就是规范概念，只能根据民法典的规定进行认定。第二类与评价有关的概念，是指某些构成要件的机能不是描述性或者记叙性而是评价性的。例如，强奸是事实性的概念，但猥亵就是一个评价性的概念。猥亵的判断包含一定的评价要素。第三类与意识有关的概念，是指刑法中某些概念上对人的意识的描述，对这些概念的判断不能离开一定的规范标准。例如，刑法中的恶意、卑劣和无耻等概念，是用于描述主观意识的，这些意识要素的判断就必须基于一定的规范标准。上述三种情形都属于规范构成要件要素，它不同于事实构成要件要素。因此，贝林关于在构成要件中排斥规范要素的思想，是自然法时代的产物。随着大量法定犯进入刑法典，以违反行政法规为特征的法定犯构成要件完全容纳了规范要素，由此形成事实构成要件要素与规范构成要件要素的二元格局。

法定犯的罪状规定采用规范构成要件要素，尤其是本来的法概念。因为法定犯中的描述性概念大量出自前置法，这些概念应当以前置法为根据进行判断，所以属于规范概念。例如，我国《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪中的假药，就是由《药品管理法》规定的。我国1997年《刑法》第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”但2020年《刑法修正案（十一）》第5条删除了假药的定义。这一删改并不意味着刑法中对假药的判断不以《药品管理法》为根据，而是因为2019年的《药品管理法》对假药概念作了调整，将按假药处理的情形排除在假药概念之外，由此限缩了假药的范围。由此可见，法定犯中的核心概念来自前置法，都属于规范概念。法定犯的构成要件也具有双重性，即规范构成要件要素和事实构成要件要素。

违反国家规定作为法定犯的规范表征并非一种简单的摆设，而是具有实际的规范功能。随着国家规定的修改，直接影响法定犯的构成要件要素的变更。例如，我国《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪和第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪，均属于违反《公司法》的犯罪，具有法定犯的性质。2014年全国人大常委会对《公司法》中公司注册资本制度作了修改，将注册资本实缴制修改为除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的以外，采用注册资本认缴制。《公司法》的这一修改对建立在注册资本实缴制基础上的虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的构成要件带来重大影响。在这种情况下，2014年全国人大常委会颁布立法解释，明确《刑法》第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴制的公司，从而相应地限缩了上述两种犯罪的构成范围，达成刑法与前置法的衔接。这里还应当指出，违反国家规定所规定的行政违法行为的范围与法定犯的构成要件行为并不完全一致，对此应当严格依照刑法规定的构成要件正确认定法定犯。

总之，法定犯的规范要素要求刑法在定罪时需要重点关注前置法规范，不仅要关注前置法规范的层级，还要关注其内容，更要关注其变化调整。前置法规范的内容及其变动在很大程度上影响了法定犯构成要件的解释方法，更直接塑造了刑法在社会治理中的角色边界。

（二）规范要素指引下法定犯的类型界分

我国刑法中的法定犯都具有规范构成要件要素，但立法机关对法定犯的规范构成要件要素的立法方式各不相同，因此需要对法定犯的规范性类型进行刑法教义学的考察。我国学者将刑法关于法定犯的规范构成要件要素的规定分为三种模式：第一种模式是直接规定；第二种模式是间接规定；第三种模式是没有规定。在没有规定的模式中，刑法既没有明确规定“违反国家规定”这一要件要素，也没有在法条中明确规定其所违反的具体法律、行政法规或者其他规范性文件，甚至没有采用“应当依照国家规定”“非法”“依法”等词语间接表明行为必须违反有关国家规定。在这种没有规定的模式下，对法定犯的认定是否应当受违反国家规定的制约，是一个存在争议的问题。对此，我国学者采用不成文构成要件要素的法理进行论证，指出：“不成文构成要件要素在法定犯中发挥着完整揭示法定犯违法性，以及限制犯罪成立的重要作用；以之为构成要件要素加以适用，既符合犯罪构成要件理论，也符合违法性理论；适用它是充分展示法定犯特性并宣示司法机关裁决法定犯刑事法律效果的重要途径。”在我国刑法中，确实存在刑法虽然没有明确规定“违反国家规定”的规范构成要件要素，但从对构成要件行为的具体描述中明显可以与相应的国家规定对标，因而应当认为此类情形中包含“违反国家规定”的规范表征，应当将其认定为法定犯。在刑法没有规定违反国家规定的立法模式中，规范表征实际上隐含在罪状的描述之中。如果刑法对法定犯的“违反国家规定”的规范要素作了明文规定，当然属于成文的构成要件要素。我国学者所称的“违反国家规定”没有规定的模式，笔者认为立法机关只是对法定犯的规范表征没有显性规定，但不能否认存在隐性规定。也就是说，法律规定可以分为显性规定和隐性规定，隐性规定不等于法律没有规定。如果说，法律的显性规定是可以从法律文本通过语义解释而获得的含义；那么，隐性规定就是需要通过对法律文本进行逻辑分析才能确定的含义。正如我国学者所说，在法条中不存在“违反国家规定”的规范表征的情况下，基于法秩序统一性原理，行政违法规定为犯罪的情形，具有法定犯中构成要件要素的隐性前提。这里的隐性前提就是指构成要件要素隐含着法定犯的规范表征。因此，我国刑法中的法定犯可以分为显性的法定犯和隐性的法定犯两种类型。

1.显性的法定犯

显性的法定犯是指刑法对法定犯的规范要素作了明文规定的法定犯，这是我国刑法中法定犯的主要类型。我国刑法对法定犯的规范要素的规定，最为正式的表述是“违反国家规定”。《刑法》第96条对违反国家规定的含义作了具体界定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由于违反国家规定是一个抽象的规定，因此具体到某个犯罪的时候，需要确定违反国家规定的具体内容。我国刑法对法定犯的规范表征采用了以下规定方式：

一是违反国家规定。违反国家规定是我国刑法中法定犯的典型特征，在法定犯的规定中最为常见，因而可以视为我国刑法中法定犯的最主要标识。例如，我国《刑法》第190条规定的逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。这里的违反国家规定，是指违反《外汇管理条例》的规定，该条例是国务院制定并颁布的，因而属于行政法规的范畴。因此，逃汇罪是显性的法定犯。应当指出，立法机关对逃汇罪虽然只是抽象地规定了“违反国家规定”，但从该罪的罪状还是可以判断出，这里的“违反国家规定”是指违反国家外汇管理法规的规定。

二是违反具体的法律或者行政法规。例如，前述妨害药品管理罪，将“违反药品管理法规”规定为规范的构成要件要素。相对于较为抽象的“国家规定”而言，“药品管理法规”更为具体。此外，还有《刑法》第230条规定的逃避商检罪，将“违反进出口商品检验法的规定”规定为该罪的规范构成要件要素。

三是违反有关的国家规定。“有关的国家规定”具有一定的盖然性，也就是没有明确标示违反何种规定，而是指违反与法定犯的构成要件行为具有一定关联性的数个法律规定。例如，《刑法》第337条妨害动植物防疫、检疫罪，立法机关规定该罪的规范构成要件要素是“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”。我国颁布了《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》，除此之外，还颁布了《禁止携带、邮寄进境的动植物及其产品名录》等规范性文件。由此可见，“有关的国家规定”的表述适用于数个法律规定的场景。

四是非法从事某种业务。例如，《刑法》第336条规定的非法行医罪，其构成要件行为是“未取得医生执业资格的人非法行医”，这里的“非法”是指违反《医师法》关于行医资格的规定。例如，2021年的《医师法》第59条对违反该法规定，非医师行医的行为规定了行政处罚。同时，该法第63条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，《刑法》第336条关于非法行医罪的规定就是《医师法》第63条的呼应条款。

2.隐性的法定犯

隐性的法定犯不同于显性的法定犯，立法机关对法定犯的规范表征并未在罪状中加以明确规定，因而对此种犯罪是否属于法定犯存在一定的争议。如前所述，在隐性的法定犯情况下，虽然立法机关未明文规定违反国家规定，因而不具有法定犯的规范表征，但根据罪状所描述的构成要件要素进行分析，仍然可以得出此种犯罪具有规范构成要件要素的结论，因而可以归入法定犯的范畴。

刑法中的隐性规定是指立法机关对某个事项虽然没有显性规定，但可以通过对法律规定进行文本的语义解读和逻辑分析，从而得出存在法律规定的情形。例如，我国《刑法》第142条之一规定的妨害药品管理罪，立法机关明确规定了该罪的规范构成要件要素，即违反药品管理法规。立法机关所列举的该罪的四种行为，可以直接从2019年修订的《药品管理法》第124条中获得前置法的根据。《药品管理法》第124条规定了七种违反药品管理法规的行政违法行为，立法机关将其中的四种设立为妨害药品管理罪。因而，妨害药品管理罪属于显性的法定犯。但《刑法》第141条规定的生产、销售、提供假药罪和第142条规定的生产、销售、提供劣药罪，立法机关并没有规定违反药品管理法的规定这一规范构成要件要素。那么，能否认为这两种犯罪不属于法定犯呢？笔者的答案是否定的。《药品管理法》第114条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是概括性的刑事指引条款，《药品管理法》第116条对生产、销售假药规定了行政处罚，第117条对生产、销售劣药规定了行政处罚，第119条对药品使用单位使用假药、劣药的行为规定了行政处罚。尤其是《药品管理法》第98条第2款和第3款分别对假药和劣药作了定义式规定，它不仅为生产、销售、提供假药、劣药的行政处罚提供了规范根据，而且为生产、销售假药、劣药的刑事处罚提供了规范根据。通过上述对2019年《药品管理法》与刑法关于药品犯罪规定之间的规范关联性分析，完全可以得出生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪具有法定犯属性的结论。因此，对于刑法没有明确规定“违反国家规定”的规范构成要件要素的犯罪，如果分析其构成要件内容以及与其相对应的行政法规，可以实质性地判断两者之间关联性的罪名，应当认定为隐性的法定犯，适用法定犯的判断规则。

对于隐性法定犯，我国学者认为应当采用不成文的构成要件要素法理，指出：“法定犯的刑法条文受法定犯行政违法的本质的影响，并进而形成现有的法律结构，既然法定犯的行政违法属性来自对相关行政性法律或法规范的违反，那么，无论刑法条文中有无规定‘违反国家规定’，这一要素都是构成要件要素，只不过对于明文规定了‘违反国家规定’‘违反文物保护法规’‘违反档案法的规定’等表述的法定犯而言，‘违反国家规定’是其成文的构成要件要素；对于没有规定‘违反国家规定’而只是规定了其他构成要件的法定犯而言，‘违反国家规定’乃是其不成文的构成要件要素。”不成文的构成要件要素是相对于成文的构成要件要素而言的，我国学者指出：“不成文的构成要件要素，虽然不是刑法条文描述的要素，但是根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的构成要件要素。”因此，在刑法没有规定的情况下，可以通过不成文的构成要件要素的法理，将刑法没有规定的事项认定为不成文的构成要件要素。可以说，不成文的构成要件要素是对刑法规定的补充规范。例如，德国学者曾经提出空白刑法，亦即空白罪状的概念，认为空白刑法只规定刑罚威慑，关于禁止内容却指明适用由其他部门和在其他时间独立颁布的法律和法规，甚至是行政行为。空白刑法的构成要件只有通过补充规范才能完全构成。由此可见，行政刑法可能采用空白刑法的立法方式。在空白刑法的情况下，可以通过补充规范加以填补。这一原理同样适用于不成文的构成要件要素。例如，我国《刑法》分则第三章第二节规定的走私罪，从第151条至第157条规定的具体走私罪的罪状中，都没有载明违反海关法规，但无论何种走私罪都是以违反《海关法》为前置条件的。从这个意义上说，我国刑法中走私罪的“违反海关法规”属于不成文的构成要件要素。值得注意的是，在1979年《刑法》第116条中，立法机关对走私罪曾经规定了“违反海关法规”的规范要素，但1997年则删除了这一内容。这是因为在1979年《刑法》中走私罪只是一个概括性罪名，及至1997年《刑法》，走私罪分解为10个罪名，如果在每个条文中都规定“违反海关法规”则显得条文冗余。因此，立法机关删除了每个条文中的规范要素。但这并不否认“违反海关法规”是各个具体走私罪的规范要素。而且，我国学者针对作为类罪名的走私罪的概念中仍然保留“违反海关法规”的内容，指出：“走私罪是指违反海关法规，非法运输、携带、邮寄国家禁止或限制进出口的货物、物品，或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出（边）境，逃避海关监管，偷逃关税，破坏国家对外贸易管制的行为。”由此可见，在刑法没有规定“违反国家规定”这一规范表征的情况下，仍然不能否定法定犯的性质。

在隐性的法定犯情况下，行政法规对犯罪的构成要件行为通常未作直接的禁止性规定，而是作了概括或者抽象的规定，因此，隐性的法定犯主要根据刑法规定的构成要件认定犯罪。那么，在这种情况下，为什么还要确认其为法定犯呢？换言之，法定犯的属性对于此种犯罪的认定具有何种意义？这是一个值得思考的问题。确实，立法机关对隐性法定犯的构成要件要素作了具体规定，从而为犯罪的认定提供了规范根据。在通常情况下，即使脱离前置法也能正确认定犯罪。然而在某些较为复杂的案件中，如果不参照前置法，就会给犯罪认定带来一定的困扰，而且即使是性质相同的行为，如果前置法不同，其行为性质也不同。例如，我国刑法规定了串通投标罪，虽然立法机关没有规定违反招投标法的规范表征，但串通投标行为显然是以违反《招标投标法》为前置法的，属于隐性的法定犯。我国学者提出了串通投标罪的射程这一命题，认为串通投标罪的射程只能是招投标活动，只有发生在招投标活动中的串通行为才能构成该罪，以此将串通投标罪的射程限制在违反《招标投标法》的范围之内，避免扩张适用或者类推适用。在我国行政法律中，涉及竞争性买卖关系的，还有《拍卖法》、国有土地使用权转让制度中的竞拍等。在司法实务中对于拍卖过程中的串通行为、国有土地使用权转让制度中的串通行为是否构成串通投标罪存在争议，试图将串通投标罪套用于串通拍卖和串通转让国有土地使用权等场景的呼声较高。但串通投标罪是以违反《招标投标法》为前置条件的，即使串通拍卖和串通转让国有土地使用权等行为在性质上与串通投标罪相同，但由于这些串通行为违反的不是《招标投标法》，因此不能认定为串通投标罪。由此可见，即使是在隐性的法定犯中，前置法对于该罪的司法认定仍然具有重要意义。

三、法定犯的不法构造及其判断

我国刑法中的法定犯在大多数情况下标示了违反国家规定，具有明显的规范表征，因而在认定法定犯时，需要参照相关的国家规定，以此作为认定法定犯的根据。即使是在隐性的法定犯中，也需要从罪状描述中确定其所违反的前置法，以便认定法定犯的构成要件要素。法定犯在大多数情况下是从行政违法行为转化而来的，尤其是我国刑法中的犯罪，行政违法行为与犯罪之间的关系更为特殊。在通常情况下，行政违法行为与法定犯之间存在轻重衔接关系：同一种行政违法行为，如果情节较轻则受到行政处罚，情节严重的则受到刑事处罚。因此，在认定法定犯的时候就涉及对行政违法与刑事不法之间关系的理解，这是一个法定犯中的不法判断问题。

关于法定犯的不法判断，在德国学说中曾经是一个争议较大的问题，主要存在三种不同观点：第一种观点是质的区别说。这种观点认为，法定犯与行政违法之间存在性质上的差别，两者并非违法程度上的差别，而是违法性质上的差别。第二种观点是量的区别说。这种观点认为，法定犯与行政违法之间并不存在性质上的差别，只是具有较轻或者较重的程度上的差别。第三种观点是质与量的差别说。这种观点认为法定犯与行政违法之间不仅存在量的差别，而且存在质的差别，因而可以视为前述两种观点的折中说。应当指出，这三种观点均来自德国，涉及的是以德国《秩序违反法》为核心的行政刑法与刑法的关系。在我国刑法中，所有犯罪，无论是法定犯还是自然犯都规定在刑法之中，除《治安管理处罚法》具有行政处罚之单行法的性质以外，其他行政处罚则分散规定在各种行政法规之中。因而，我国面临着如何处理法定犯与行政违法之间的关系问题，该问题的核心是刑法关于法定犯的规定是否可以视为行政违反的刑事罚则，或者说对法定犯的不法性质是否应当进行独立判断，进而涉及刑法的违法性判断问题。

应当指出，法定犯具有双重违法性，即行政违法和刑事违法，这是两种不同性质的违法。在法定犯的构造中，行政违法属于构成要件要素，因此，是否存在行政违法属于构成要件的范畴。刑事违法则是在法定犯具备构成要件的基础上，进行违法性的判断，属于三阶层犯罪论体系中的第二阶层。因此，在论述法定犯的违法性时，应当将上述两种不同性质的违法性加以区分。关于法定犯的刑事违法性，我国刑法学界主要是围绕法定犯认定中刑法是否需要进行独立的判断这个问题而展开的。对此，我国刑法学界基本上分为三种观点：

第一种观点是刑法不法的独立判断说，认为前置法和刑法的功能各不相同，刑法存在固有的违法性，因而对于法定犯的刑事违法性应当在刑法中进行独立判断。例如，我国学者指出：“行政违法、民事侵权等其他部门法的违法性判断与刑事违法性可能存在质的差别，那么就不能过于形式、机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据，而应当承认刑法上所固有的违法性判断，由此对犯罪的认定作实质化、规范化的思考。”刑法的不法判断与行政违法的不法判断本身是存在区别的，法定犯并非行政法规的刑事罚则，因而主张刑法部分判断的独立性说具有其合理性。

第二种观点是刑法不法判断的从属性说。这种观点认为在法定犯的认定中，行为的违法性质是依存于前置法的，刑法只是确立入罪的数量标准，因而否定法定犯认定中刑法违法性判断的独立性。例如，我国学者提出了“前置法定性与刑事法定量相统一”这一命题，指出：“这是包括民事犯（或自然犯）和行政犯（或法定犯）在内的所有刑事犯罪的认定机制。其核心含义是，刑法作为所有部门法的后盾与保障，其所保护的法益的内涵与实质，即作为犯罪客体内容的权利义务关系及其实质，并非由刑法独立规定。犯罪的不法实质或罪质，其实取决于前置法，尤其是前置法之调整性规范的规定，而非刑事法的规定；犯罪量的具备，即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。”这种观点在刑法与前置法的关系上，强调了刑法对于前置法的从属性，认为犯罪的不法性质是由前置法决定的，刑法只是对于达到犯罪程度的侵犯前置法的行为予以惩罚，因而起到刑法对于前置法的保障功能。这种观点类似于德国的量的区分说，量的区分说过于偏重前置法对刑法的决定性，而忽略了刑法相对前置法的独立性。因此，按照前置法定性、刑法定量的观点将定性与定量的权限分属于前置法与刑法，在符合量的限度要求的情况下，将前置法的违法行为直接认定为法定犯，使得刑法的实质判断缺失，不符合刑法谦抑原则。

第三种观点是刑法不法判断的从属性与独立性的双重说。这种观点将法定犯区分为两种情形：第一种是具有违法性从属性的法定犯，对于这种法定犯应当坚持刑法对行政法规的从属性，这是一种量的区分标准。第二种是违法性具有独立性的法定犯，对于这类法定犯应当坚持刑法对行政法规的独立性，这是一种质的区分标准。例如，我国学者指出：“质与量区别说确定了行政犯违法性判断有两个基准，而两个基准背后的支撑，是刑法从属性原则和刑法独立性原则的分别运用。行政犯大多属于刑法核心领域外围的犯罪，故违法性的判断（行政不法与刑事不法的界分）应该以量的区别说（一元论）作为主要依据，即违法性判断多从属于行政法规。而对侵害法益性质模糊或者已经渗透到刑法核心领域的行政不法行为，必须站在质的区别说（多元论）的立场进行分析，此时，违法性判断表现出刑法的独立性。”这个观点类似于德国的质与量的区别说，从质与量两个维度区分刑事不法和行政违法。但哪些情形需要采用质的区别说，哪些情形需要采用量的区别说，其标准并不明晰。例如，我国学者将两种标准适用的条件表述为刑法核心外围的行政不法行为和刑法核心领域的行政不法行为，但这一标准较为模糊。而且这种观点认为占多数的法定犯属于刑法核心领域外围的犯罪，应当采用量的区别说，而属于刑法核心领域的法定犯只占极少数，需要采用质的区别说。因此，根据这种观点，在法定犯的不法判断中，更偏向于量的区分说。

法定犯与行政违法之间存在性质上的差异，因此将某种违法行为认定为法定犯，应当在正确认定行政违法的基础上进行法益侵害性的实质判断。根据质的区别说，更能限缩行政违法行为构成法定犯的范围，因而符合刑法谦抑原则。在我国司法实务中，存在一种将法定犯看作行政违法行为的情节加重犯的认知，只要行政违法行为达到刑法所规定的某种犯罪的罪量标准，即可认定为犯罪。在这种情况下，行政违法行为与法定犯的区别仅在于数量因素。笔者认为，这种观点是难以成立的。违反行政法规的行为构成犯罪，不仅要看数额及情节是否达到犯罪的程度，而且应当进行刑法上的实质违法性判断。例如，刘某鹏生产、销售伪劣产品案：2017年10月26日，刘某鹏以每台1200元的价格将其公司生产的“T600D”型电动跑步机对外出售，销售金额合计5万余元。浙江省永康市市场监督管理部门通过产品质量抽查，委托浙江省家具与五金研究所对所抽样品的18个项目进行检验，发现该跑步机“外部结构”“脚踏平台”不符合国家强制标准，被鉴定为不合格产品。2017年11月至12月，刘某鹏将研发的“智能平板健走跑步机”以跑步机的名义对外出售，销售金额共计701.4万元。经市场监督管理部门委托宁波出入境检验检疫技术中心检验，该产品未根据《固定式健身器材第6部分：跑步机附加的特殊安全要求和试验方法》加装“紧急停止开关”，且“安全扶手”“脚踏平台”不符合国家强制标准，被鉴定为不合格产品。对于该案，永康市人民检察院经审查，认定刘某鹏生产、销售的“智能平板健走跑步机”在运行速度、结构设计等方面与传统意义上的跑步机有明显区别，是一种创新产品。对其质量不宜以传统跑步机的标准予以认定，因其性能指标符合《固定式健身器材第1部分：通用安全要求和试验方法》的国家标准，不属于伪劣产品，刘某鹏生产、销售该创新产品的行为不构成犯罪。综合全案事实，2019年4月28日，永康市人民检察院依法对刘某鹏作出不起诉决定。该案涉及的是生产、销售伪劣产品罪，该罪的行为特征是生产、销售伪劣产品，并且具有销售金额5万元的数额要求。在通常情况下，只要符合这一构成要件即可构成该罪。生产、销售伪劣产品罪是以违反《产品质量法》为前置条件的，因而属于法定犯。《产品质量法》对产品既有量化的形式要求，又有保障人身和财产安全等实质要求。在一般情况下，凡是违反产品的形式要求的行为同时具有危及人身和财产安全的法益侵害性。但不可否定，在某些案件中虽然不符合产品质量要求，但其行为并无危及人身和财产安全的法益侵害性，因此不能认定为生产、销售伪劣产品罪。在刘某鹏生产、销售伪劣产品案中，刘某鹏所生产的健走跑步机具有一定的创新性，因而并不符合现有的产品质量标准，但经过考察，该产品并无危及人身安全的特征，因而检察机关作出不起诉决定，这是完全正确的。因此，法定犯的不法判断应当在注重前置法的违反性的同时，进行实质判断，以此将那些虽然违反前置法但无法益侵害性的行为排除在法定犯的范围之外。

四、法定犯中前置法的认识错误

刑法中的认识错误可以分为构成要件阶层的事实认识错误和有责性阶层的违法性认识错误两种情形：事实认识错误是指对构成要件事实的认识错误，存在事实认识错误可以阻却构成要件的故意。违法性认识错误是对作为责任要素的违法性认识的错误，因而阻却责任。由此可见，构成要件的认识错误与违法性的认识错误是完全不同的。法定犯的认识错误是指对前置法违反性的认识错误，由于这里的前置法是指行政法规，因而我国学者亦将其称为行政违法性认识错误，认为行政违法性认识错误应当分为两种情况加以讨论：第一种情况是行为人对符合行政管理法规规定的禁止事项的认识错误，属于事实的认识错误，可以阻却故意的成立。第二种情况是行为人对行政管理法规规定的禁止事项的评价错误，属于法律的认识错误。对于这种评价错误是否属于事实认识错误存在争议。笔者认为，前置法认识错误由于发生在构成要件阶层，因而属于事实认识错误，其功能在于阻却故意。至于所谓对行政管理法规规定的禁止事项的评价错误，就其内容而言，是指对违反行政法规行为应当受到何种处罚的认识错误，此种认识错误并不影响前置法认识错误的存在。前置法的认识错误既不同于构成要件事实的认识错误，也不同于违法性的认识错误，因而值得进行分析。

法定犯的认识错误与刑法的违法性认识错误，都属于对法律规范的认识错误，但两种认识错误中违法性的含义是不同的：法定犯的认识错误中的违法性是指前置法的违法性，而刑法违法性认识错误中的违法性是指实质违法性，因而这两种违法性认识错误的内容不同。同时，这两种违法性认识错误所处的阶层以及后果是不同的：前置法的认识错误发生在构成要件阶层，属于构成要件的认识错误。构成要件错误通常情况下是指事实认识错误，如在自然犯中，构成要件认识错误是指构成要件事实的认识错误。但在法定犯的情况下，构成要件要素不仅包括事实要素，还包括规范要素。这里的规范要素是指前置法的违法性，因此对前置法的违法性认识错误就是法定犯的认识错误。而刑法的违法性认识错误发生在责任阶层，它是指在具备构成要件和违法性的基础上对违法性的认识错误。这个意义上的违法性认识错误所具有的功能是阻却责任，因而也可以被称为责任阻却要素。法定犯与自然犯相区别的一个重要特征就是法定犯存在前置法的认识错误，自然犯则不存在规范意义上的认识错误。因为自然犯的行为本身具有伦理道德的违反性，因而在构成要件阶层并不需要借助于前置法而直接符合构成要件。但法定犯则以前置法的违法性作为构成要件要素，也就是说，法定犯的构成要件是由规范要素和事实要素两部分内容构成的，因此法定犯不仅存在构成要件事实要素的认识错误，而且存在构成要件规范要素的认识错误。

法定犯的前置法的违法性在我国刑法学界和司法实务中，通常转化为或者聚焦于规范性要素认识错误，因而前置法的违法性认识错误就被纳入法定犯的构成要件认识错误中的对象认识错误来进行讨论。例如，赵某华非法持有枪支案涉及枪支的认识问题，该案中的枪支是气枪，在摆摊营业中用于打气球。对此，辩护律师认为，赵某华不知自己使用的是枪支，还以为是玩具枪，因而具有对象认识错误。该案二审判决则认为，涉案枪支与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定的致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，因而赵某华具有对枪支的明知。在这种情况下擅自持有，即具有犯罪故意。例如，我国学者引用《意大利刑法典》第47条关于事实错误的规定：“对刑事法律以外的法律发生认识错误，当该错误导致构成犯罪的行为发生错误时，排除可罚性。”认为所谓对刑事法律以外的法律发生认识错误，是指构成要件事实认识错误中的对规范性构成要件要素的认识错误。值得注意的是，我国学者江溯针对赵某华非法持有枪支案，提出了枪支的事实认识错误与对持枪是否违法的法律认识错误两种错误类型，指出：“从本案的案情来看，根据外行人领域的平行评价标准，赵某华缺乏这一意义认识，因此成立构成要件错误，从而排除故意；其次必须证明其对于‘违反枪支管理规定’这一空白构成要件要素存在明知，但从案情来看，这一明知也无法成立。即使认定赵某华对于‘违反枪支管理规定’存在明知，其也可以援引不可避免的禁止错误为其出罪。”显然，江溯注意到在赵某华非法持有枪支案中，其实存在两种认识错误：第一种是对枪支的构成要件认识错误，第二种是对违反枪支管理规定的空白构成要件的认识错误。前者属于规范性事实认识错误，后者属于禁止错误，即违法性认识错误。笔者认为，在法定犯的构成要件中包含两种要素：一是构成要件的事实要素，这里的事实既包括单纯事实又包括规范性事实；二是构成要件的规范要素。在赵某华非法持有枪支案中，由于《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”因此，枪支属于规范性事实，对于枪支的认识错误可以归属于事实认识错误中的对象错误。但由于赵某华是在具有摊位证的情况下经营使用气枪打气球的业务活动，对此是否属于非法持有枪支，这是一种禁止错误，但又不属于刑法中违法性认识错误中的禁止错误，而是构成要件的规范要素的禁止错误，因而应当独立加以考察。因此，我们不能把具有规范性的构成要件要素，如枪支等的对象认识错误混同于违反国家规定等规范要素的认识错误。

法定犯涉及的规范性要素是极为复杂的，由于法定犯的构成以违反相关法律规定为前提，因而在法定犯的司法认定中，对于前置法的违反性应当具有认识，也就是通常所说的明知。如果对前置法的违反性存在不可避免的认识错误，则应当阻却故意，不具有可罚性。因此，《意大利刑法典》第47条规定的“对刑事法律以外的法律发生认识错误”是指对前置法的认识错误，这是一种禁止错误。在我国司法实务中，认定法定犯的时候，也涉及对于前置法的违法性认识错误问题，但以前置法认识错误为由判决无罪的案例十分鲜见。这当然是因为法定犯通常是某个专业领域发生的犯罪，相关主体对其所在的业务领域的法律规定一般是具有一定认识的，即使存在个别缺乏认识的情形，也没有达到认识错误具有不可避免性的程度。但如果确实存在对前置法认识错误不可避免的案件，则仍然应当因行为人缺乏故意而不予处罚。例如，甲公司（有探矿权证无采矿权证）煤矿资源的开发拉动了某省经济的发展，给某省经济创造了巨大的价值。为了让经济利益最大化，2011年4月，省政府决定设立乙煤矿公司（国有控股企业），并决定受让多家公司矿权证，其中包括甲公司的探矿权证，实质上形成了省政府管理开采、多家公司实施开采的局面。2011年之前，甲公司因无证开采受过处罚，之后某省政府督察室、省国土资源厅、省环保局、省安监局等政府部门强调甲公司要抓紧办理采矿权证，却持续批准其火工品申请，再未制止其无证采煤行为。那么，甲公司是否构成非法采矿罪呢？在该案中，甲公司确实在未取得采矿权证的情况下实施了开采行为，具备非法采矿罪的客观构成要件，但甲公司的开采行为系省政府默认的行为，对于前置法的违法性存在错误认识，而且是基于对国家机构的信任而产生这种错误认识，因而认识错误具有不可避免性。尤其是《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）第10条明确指出：“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。”参照该纪要的内容及精神，行政部门的同意行为需要对当事人产生信赖利益，且需要对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，若查证属实，该行为就不宜按照犯罪处理。正如周光权教授指出：“涉案企业也并未隐瞒开采煤矿的事实，而是按照行政机关要求，按时向县级相关部门、地方煤炭行业管理部门等行政机关或官方协会报送煤炭生产销售外运信息、依法缴纳自然资源税的。开采行为事实上自始即得到有关省、市级地方政府的允诺，有关县级以上政府均不认为行为人的开采行为涉嫌犯罪。相应地，行为人对无证开采是否违反刑法存在认识错误，且该错误在一系列行政行为强力主导下不可避免。行为人基于这种不可避免的违法性认识错误就不具备责任；其因为对对方政府具体行政行为的信赖而实施的行为即便触犯刑法的，也应当以没有违法性认识可能性为由，不以犯罪论处。”需要指出的是，周光权教授在这里所说的“违法性认识”应当是指法定犯中的前置法意义上的违法性认识。

来源：《法学杂志》2026年第3期

作者：陈兴良，北京大学法学院博雅讲席教授、博士生导师