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关键词：以事实为根据；律师执业；真实义务；律师伦理；责任规范

俗语称：“受人之托，忠人之事。”受委托律师忠诚于当事人的信赖通常比较容易做到，尤其在法律服务市场化的背景下。但律师执业应坚持实事求是，履行对司法机关及有关各方的真实义务，则可能因与其忠诚义务及保密义务冲突而存在履行障碍。中国的法律服务经历了从国家垄断到社会化、市场化的过程，律师的身份也随之发生转变，在这一背景下，律师的真实义务及其界限需要重新界定，但这一任务尚未有效完成。近年来个别律师因伪证及虚假诉讼等被追究刑事责任，而律师真实义务界限模糊是导致这类问题的一个重要原因。我国法律重视对国家和社会整体利益的维护，对服务于当事人的律师执业活动有较为严格的规制，尤其要求律师切实履行在证据、事实上的真实义务。律师如忽略此种义务及其法律界限，不仅会妨碍司法公正，还会增加执业风险。本文将对律师的真实义务及其在律师实务中的若干界限进行探讨。由于刑事辩护中履行真实义务的矛盾最为突出，本文将主要论及此一领域，同时兼及民事诉讼以及其他执业活动中律师的真实义务问题。

一、律师真实义务的内涵、原则与基本矛盾

（一）概念及其内涵

律师的真实义务是指律师依据法律规定和执业规范，在执业活动中，以事实为根据，坦诚对待司法机关及有关各方，不妨碍证据，不虚构事实，在法定特殊情况下披露相关事实，由此承担的法律、纪律与伦理责任。结合这一定义，解析律师真实义务的内涵如下。

其一，律师真实义务的根据是法律规定和律师行业执业规范。只有先明确依据，才能保障对真实义务的有效确认及违反义务后的追责。《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国刑法》（后引皆略去“中华人民共和国”），以及《律师执业行为规范》《律师职业道德和执业纪律规范》等法律法规和行业规范，包含了关于律师真实义务的规范，这些规范中既有原则性规范，也有具体规范。原则性规范如《律师法》第3条规定：“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”“以事实为根据”即为律师真实义务的原则性、总括性规定。

关于律师真实义务的具体规范，包括禁止性规范、命令性规范以及相应的惩戒性责任规范。如《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据。”《刑事诉讼法》第44规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”《律师执业行为规范》第38条也有类似规定。《刑法》第306条规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。《律师法》第38条等法律规范则规定了律师应当披露的事实情况。这些规范具体规定了律师在处理各类案件、事务时，在事实、证据上的法定义务，以及违反义务后的法律后果。

其二，律师真实义务的内容主要是一种消极义务，即不作为义务。域外关于律师真实义务的主流观点认为，律师真实义务仅系“消极义务”。鉴于我国法律对例外情况有明确规定，因此本文将其界定为“主要是一种消极义务”。这种消极义务是指律师不得实施妨碍司法机关以及其他依法行使职权和权利的主体查明事实的行为，包括不妨碍证据，即不得自行伪造、篡改、隐匿证据，不得使用明知是伪造的证据，以及不得妨碍其他主体获取证据或如实提供证据，也不得教唆或纵容当事人这样做；不虚构事实，即不得就案件事实和相关情况故意对司法机关作虚假陈述，也不得教唆当事人作虚假陈述等。

律师在法律规定的特殊情况下承担“积极义务”，这是律师承担真实义务的例外情况。其主要指基于重要的公共利益而揭露特定犯罪事实和信息。《律师法》第38条规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”《刑事诉讼法》第48条则明确规定，对此类犯罪情况及信息，“应当及时告知司法机关”。

此外，律师为了维护当事人利益，发现、提出有利于当事人的证据与事实，是律师的法定责任，也属于一种积极真实义务。如《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护人如果发现案件冤错，有责任通过辩护活动查明真相，维护当事人合法权益。不过，基于当事人利益的证据行为与事实陈述，也是律师对当事人忠诚义务的构成内容，此处存在真实义务与忠诚义务的竞合，学理上一般从忠诚义务角度分析论述，不作为律师真实义务的域内问题。

其三，律师真实义务的规范形式包括法律责任、纪律责任与伦理责任。律师的真实义务以责任后果来体现和保障。违背律师真实义务，因性质及程度不同承担不同的责任。一是法律责任。包括刑事责任，如对律师伪证罪、虚假诉讼罪等犯罪的责任追究；民事责任，即因律师违反真实义务的行为产生损害后果，而导致民事赔偿责任；行政法上的责任，即不构成刑事犯罪的行为可能受到行政处罚。二是纪律责任。即因符合律师惩戒条件而受到律师惩戒机构的警告、暂停执业乃至取消律师资格等处分。三是非惩戒伦理责任。未达到惩戒条件或可免于处罚的情节较轻的违法违规，可能受到司法申斥、行业谴责以及社会批评。

（二）“以事实为根据”是体现律师真实义务的基本法律原则

“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国司法机关必须遵循的基本原则，也对律师执业活动具有根本性指导意义。“以事实为根据”，要求律师在执业活动中，在有效履行律师对当事人的责任包括忠诚义务的同时，最大限度地尊重客观事实，维护国家法治与司法公正。

所谓事实，“系指关于法律要件之事实，即关于某时间之过去或现在之具体过程与状态”。认定事实有不同的标准，法律程序中的事实应当是一种“主观事实”。正如日本学者所称，“律师应该尊重的真实，不应解释为客观的真实，而是律师遵循法律专家的理性和职业良知，确信为真实之事”。

近年来，有观点质疑“以事实为根据”，尤其质疑律师执业“以事实为根据”，认为法律实践中的“事实”只能是证据证明的法律事实，在证据裁判原则之下，只能要求“以证据为根据”。尤其是律师执业不具备司法机关的事实查明条件，也不承担查明案件事实的责任，履行真实义务只能尊重证据真实，包括不伪造、变造、隐匿证据等。

笔者认为，“以事实为根据”同“以证据为根据”并不矛盾。司法只能通过证据去发现事实，律师除直接听取当事人的事实陈述外，也只能通过证据去认知事实。在律师执业活动中，“以证据为根据”是适用广泛的操作准则。律师不是法官，法律制度不需要律师“审判”当事人，不要求律师去查明、探究当事人事实上做了什么或没有做什么，而只需根据其获得的包括自己收集的证据来设置立场、发表意见。因此，“以事实为根据”这一基本原则通常是通过“以证据为根据”的律师认知活动实现的。

然而，亦如法官的事实认知，“以证据为根据”的法律操作准则并不否定“以事实为根据”的基本法律原则。因为证据只是手段，而发现客观事实才是目的，也是司法的根本价值所在。即使从操作上论，当我们在收集、使用证据，通过证据建构事实或解构另一种事实叙事时，仍然要注意一个超越具体操作的价值——案件事实真相，因此而不得妨碍证据、不得故意扭曲事实，可见“以事实为根据”构成律师真实义务的法理基础，坚持此项原则，对于指导全部律师执业活动、塑造律师执业伦理具有重要意义。

（三）律师履行真实义务的基本矛盾

在执业活动中，律师履行真实义务所遇到的基本矛盾，是与律师忠诚义务的矛盾，包括在忠诚义务项下的保密义务。一方面，律师应当履行真实义务，从而维护司法公正；另一方面，律师又必须履行对当事人的忠诚义务，维护当事人的利益，保守当事人的秘密。两种律师义务在根本上是统一和一致的。因为实现司法公正是对当事人合法利益最有效的保障。但在法律实践的特定场景中，二者之间存在一定的矛盾，有时甚至是较尖锐的矛盾冲突。例如，律师掌握了对当事人不利的重要证据，如果向司法机关揭示，可能违背忠诚义务；隐瞒而不揭示，则涉嫌违背真实义务。又如，被告人为争取从宽处理而虚假认罪，律师为履行真实义务而揭示虚假认罪，则可能与律师忠诚义务包括该义务项下的保密义务相冲突；反之，律师则可能违背真实义务。

解决两种义务矛盾的基本方法，一是设置合理边界。法律设置律师作为当事人法律帮助人的角色，就不能要求律师执业从事违背当事人利益的活动，包括揭露对当事人不利的事实、提供对当事人不利的证据，否则将使法律帮助人制度丧失存在的价值，从而给法治体系与法律正义带来更大的损害。但是律师维护当事人利益的行为应当被设置合理边界，如不得妨碍证据被司法机关利用，不得虚构及帮助当事人虚构案件事实等。二是进行利益权衡。律师一般不得从事有悖于当事人利益的活动，但在特殊情况下，如遇当事人继续从事犯罪活动，使国家、社会的重大利益及他人人身安全面临现实危险时，真实义务超越忠诚义务，律师应当及时披露相关情况，防止危害结果发生。

（四）设置律师真实义务的缘由及我国律师制度特色

在设置司法机关客观公正义务的同时，设定律师的真实义务，其根本法理缘由是法秩序的统一性。法律要求国家执法、司法机关履行职务应当“以事实为根据”，即遵循法律的客观性原则，这是司法公正的基础，是法治实现的根据。在此原则之下，自然不应设置一个法律主体背离，甚至破坏法律客观性原则。但律师承担真实义务的方式及限度与司法机关还是有区别的。

正是基于法秩序统一性原理，在不同的法律制度中，律师均承担不妨碍证据、不欺骗司法等真实义务。但不同的制度背景与法律文化，塑造的真实义务样态及边界有所区别。我国法律具有国家主义传统和整体主义特征，加强调律师执业的真实义务，并以此限制律师的忠诚义务。随着市场经济的快速发展与民主法治建设的不断推进，在完善司法人权保障制度及改革律师执业制度的过程中，律师保障当事人权益的责任与权利得到强化，律师独立于司法机关的角色功能得以拓展。但我国律师真实义务的相关规范仍较为严格，这也是我国现行律师制度的特点，主要表现在：相关法律与律师执业规范对律师尊重事实、维护法治的责任更为重视与强调，法律对律师妨碍证据行为的规制趋于严格，对律师制造与参与虚假诉讼的责任追究更为严厉，律师（在事实和法律上）对某些案件作无罪辩护的权利受一定的行业规制，犯罪嫌疑人、被告人承担真实供述义务并因此加强了辩护律师的律师真实义务，等等。

进一步论，由于法律规制比较严格，突破真实义务则会带来法律风险。这种风险突出体现于两个方面：一是相关法律对律师不履行真实义务的行为有较为严厉的规定。如《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”，其中关于“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”罪状规定，使得庭外调查证人的律师更容易涉嫌犯罪。刑法同时又仅规定了司法工作人员刑讯逼供、暴力逼取证据的行为系妨碍证据的犯罪，虽然引诱取证行为在司法活动中更为普遍，但却并未被规定为犯罪，因而有学者批评此种立法违背了刑法的平等原则，颠倒了真实义务的差序格局。又如《刑法修正案（九）》第307条之一的“虚假诉讼罪”，规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”，应当以“虚假诉讼罪”追究刑事责任。律师协助当事人捏造事实提起诉讼的行为涉嫌构成此罪，这也是较为严厉的法律规制。从比较研究的角度看，有的国家虽有追究诉讼诈骗的刑法规定，但通常将尚未造成严重后果的此类行为作为“不当诉讼”，仍于民事诉讼程序内加以解决。

二是我国的刑事司法体制对律师履行真实义务有更严格的要求。我国的刑事司法体制是侦查（调查）、检察与审判之间分工负责，即各自负责一段诉讼程序，在相互制约的同时又相互配合，具有某种“一体化”趋势。对律师“引诱证人违背事实改变证言”等涉嫌犯罪的行为，由侦控方单方面认定并由此直接发动刑事追究，采取的强制措施并不需要经中立机关司法审查，即使到了审判阶段，法院在具有“一体化”特征的体制中也承担一定的“配合”责任。由此可见，我国的相关法律规范及执行法律的司法追惩机制，对律师履行真实义务提出了更严的要求。

二、律师“明知”指控事实存在能否辩称其不成立

如前所述，在刑事诉讼中，律师不是法官，没有义务在事实上“审判”犯罪嫌疑人、被告人。然而，他仍可能建立对当事人是否实施了被指控犯罪行为的主观认识。一种渠道是会见当事人时，当事人明确告知他做了什么，而且这一告知与他的经验以及掌握的证据相印证；另一种渠道是通过在案证据能够证明相关事实，而且“律师遵循法律专家的理性和职业良知，确信为真实”。在这种“明知”的情况下，律师辩护立场如何设置，这既是一个辩护策略问题，也涉及律师伦理并包括真实义务，而且这一问题常常受到社会的广泛关注。如对所谓“杀人女魔头”劳荣枝的罪行，律师辩称证据不足、被告人无罪，这引起一定的社会关注，包括部分民众对辩护律师的谴责。

比较法律伦理研究也关注这个问题。大体没有争议的观点是：首先，律师没有义务去“审判”当事人是否确实有罪，德国联邦最高法院甚至认为律师基本上不承担核实委托人提供资讯是否正确、证据是否可靠的义务。因此，律师可以基于对当事人的合理信赖设置辩护立场。其次，如果律师知晓或者判断指控事实存在，但证据不充分或有瑕疵，律师可以运用“诉讼上的真实”理论，凭借辩护人熟悉的知识来分析证据，以证据不足为由提出无罪主张。

然而，问题在于，如果律师凭借其知识与经验，明知指控属实、证据充分，但当事人仍否认指控事实时，律师就面临遵从忠诚义务还是真实义务的矛盾。处理此种情形的有效办法有两个：一是劝导被告人，并根据真实进行辩护活动；二是辞去辩护人。即如日本刑辩专家佐藤博史所论，“几乎所有的辩护人都会在不同程度上努力采用第一种办法”，因为这样做可以避免无效对抗，也对当事人有利。但如果当事人坚持己见，律师应当怎样做，法律伦理就可能出现分歧。有两种不同的观点，笔者将其概括为“纯洁论”与“包容论”。

“纯洁论”坚持律师真实义务，认为如果律师明知证据充分、指控属实，但当事人不认罪并要求律师保持一致，且律师劝说当事人失败，律师即应基于真实义务辞去辩护人职责。“包容论”则指律师因承认忠诚义务而在原则上否认真实义务，或者仅在不妨碍证据的意义上承认这种真实义务，其并不辞去辩护职责，而是利用自己的知识与能力攻击指控证据，否认指控事实。“纯洁论”是一种理想的法律伦理状态，实务中的律师往往更为重视忠诚责任，且他们基于现实主义立场与商业考量，多会采用“包容论”。这样做可能会有利于发展律师业务，但也可能会在一定程度上丧失司法与社会的信任。

不过，一种为指控主张设置对立面的所谓“相对制度”理论，为这种包容论做法提供了理论依据。知名法学家富勒曾在解说为什么要为有罪者辩护的理由时称：“相对申辩似乎是唯一有效的对策，借以抵御人们借熟知事物对并未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性之自然倾向（这种倾向也是官僚弊端的表现）。”“相对制度的价值在于它可以使个人的能力提高到某种阶段，以致能借别人的眼睛来透视真实，能够在‘人情法理’范围内尽量变得大公无私和摆脱偏见的羁绊。”具有宽容精神的法治社会，应该容纳不同意见的合理存在。因此，辩护律师即使反驳指控的事实依据不足亦无可厚非。

结合我国的刑辩现实，笔者认为，可以借鉴律师对当事人合理信赖理论设定辩护立场。如果律师确知指控证据确实充分，事实并无合理疑问，则应注意以下两点。

其一，采取专业主义路径和方法，利用法律制度给予的辩护空间，充分考量辩护的有效性，而不宜“逢诉必反”。我国法律制度对律师无罪、罪轻辩护都设置了一定空间，律师辩护有多种选择路径，包括法律辩护、事实辩护、无罪辩护、罪轻（量刑）辩护等不同类型，辩护律师完全可以综合案件情况和当事人意愿采取不同的辩护路径和方法。笔者曾提出两种典型的刑辩策略，即“有进有退，专打空处”，以及“强势辩护，逢诉必反”。前者更接近刑辩的专业主义，要求“辩护律师就像一位专打空处的拳击家”，看到一个弱点、一个致命的空隙，就抓住不放、大做文章，发挥得淋漓尽致。同时，面对无法合理辩驳的证据事实，也需要审时度势地有所回避，乃至有所退让。这既是对真实义务原则的尊重，更是有效的辩护方法。因为只有秉持理性的态度，才能建立对话的基础，获得法官对辩护意见的尊重。即如日本学者所说，辩护人必须诉诸事实认定者的感觉，为此需要“ethos”（精神气质、道德准则），“要努力营造出诚实的氛围，绝对要避免夸张或打迷糊战的方式”。“如果辩护人就有利的事实及不利的事实都有提到，事实认定者比较能感受到辩护人的衡平性及公平性，进而对辩护人产生信赖感。”“亚里士多德认为，说者的信赖或性格，是最有效的说服手段。信赖，是说服所不可或缺的手段。因为事实认定者被要求必须在你所追求的结论与对方当事人所追求的结论二者当中做选择，如果事实认定者质疑你的可信赖性，你的立场就会变得很不利。”

如遇冤假错案，案件从整体上不具备真实可靠性基础，尤其是遭遇不够理性的检控与缺乏公正的法庭，全面对抗可能成为有效辩护的最佳方式。但是，如不顾案件证据事实条件全面对抗乃至“逢诉必反”，也难以实现有效辩护。尤其要防止“逢诉必反”成为一种“辩护表演”。实践中确有部分辩护人在法庭上慷慨激昂发表辩护意见，表演多于说理，更多地是面向被告人及其亲友而非法庭，实质上违背了辩护职责。

专业主义的辩护，真实义务的履行，均要求辩护律师努力说服当事人接受合理有效的辩护立场与观点，从而利用制度空间为当事人争取最大利益。在这个意义上，辩护人的忠诚义务与真实义务是统一的。

其二，如果当事人面对充分证据证明的确凿事实仍予否认，并要求律师也这样做，律师有尊重当事人意见及退出辩护两种选择，即使选择尊重当事人意见，也不意味着突破伦理底线。在律师辩护实践中，多数当事人会接受辩护律师的合理意见，但也会有当事人因不同缘由而坚持己见，面对充分证据证明的事实且不能提出合理的辩解理由，仍然否认指控事实且要求辩护人也这样做。这里同样存在前述所谓“纯洁论”与“包容论”的分歧。有的律师也为此感到困惑，尤其是对那些道德上受到强烈谴责的“自然犯”案件。

上述选择面临两难困境，持“纯洁论”者固然彰显法律伦理，但退出辩护可能显示对当事人的不信任而对当事人不利，且一般律师为生计也难以完全遵循内心道德感来行事。因此，律师选择尊重或基本尊重当事人意见，然后在法律允许的空间内，利用法律技术尽量提出相对合理的质证意见与事实主张，是较为现实且具一定合理性的策略与方法。在这种情况下，即使律师质疑可靠证据与事实，只要不妨碍证据、不虚构事实欺骗法庭，也不应当被认为突破了真实义务的伦理底线。可以说，中国刑事辩护制度的一项历史性进步，就表现在一般案件对辩护律师在法庭上所发表观点的容忍，只要不违反禁止性规范，则不被追究法律和纪律责任，且在法律伦理上对律师言行也有了一定的宽容性。当然，为有效实现刑事诉讼中的司法人权保障，对律师言行的宽容度仍需要进一步扩展。

三、律师能否“隐匿证据”

诉讼以事实为根据，而认定事实只能依靠证据，律师在证据的产生、存在、使用问题上承担不妨碍义务，包括不伪造、毁灭证据，不使用明知是虚假的证据等，这是律师真实义务的最重要内容。对于法律和律师执业规范所设置的不妨碍证据的基本要求，如不能毁灭、伪造、变造证据等，能为律师执业普遍注意，在学理和实践中亦无突出争议。但就不妨碍证据的某些具体问题，则存在界限不清、实践差误等问题，其中比较突出的是律师能否“隐匿证据”。

（一）关于隐匿证据的相关规定及初步解读

《刑事诉讼法》第44条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”“违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”第54条第4款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”

在法解释上，所谓“帮助”是指为了当事人利益，辩护律师隐匿证据，以及协助嫌疑人、被告人隐匿证据。所谓“隐匿”，即对证据的隐瞒和藏匿。隐瞒即不告知、不提交对当事人不利证据和证据信息；对书证、物证等有形证据，将其藏匿而免于被发现。人大法工委刑法室对此所作的学理解释为：“辩护人在履行辩护职责中，往往会得知一些侦查机关未获取的证据，这些证据可能对犯罪嫌疑人、被告人不利，辩护人不得自己或指使、暗示他人将证据隐藏起来。”根据《刑事诉讼法》第44条规定，辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据，系法律所禁止的干扰司法机关诉讼活动的行为，应当受到法律追究。第54条第4款又做了强调。

与《刑事诉讼法》不同，《民事诉讼法》中并无禁止隐匿证据的规定。该法第111条规定诉讼参与人或者其他人将被依法追究的妨碍证据行为包括：“（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。”

程序法的规定需要实体法规范来加以保障与落实。然而，我国刑法并未规定辩护人隐匿证据的犯罪，与《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等法律禁止妨碍证据规定相配套的《刑法》第306条，规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，但仅规定毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，构成该罪。该法条的罪状规定中并无“隐匿证据”行为。

《律师法》第40条第6项关于妨碍证据的禁止性规定是：“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据。”《律师职业道德和执业纪律规范》 第22条规定：“律师应依法取证，不得伪造证据，不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。”《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第36条规定：“故意向司法机关、仲裁机构或者行政机关提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的，给予中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的给予取消会员资格的纪律处分。”可见，律师法与纪律规范并未明确禁止律师隐匿证据。虽然律师法有“禁止妨碍对方当事人合法取得证据”的规定，但隐匿证据针对的是司法机关，系“干扰司法机关诉讼活动的行为”，与该规范的规制对象不同，显然不能由此作出禁止隐匿证据的法解释。

根据以上法律与行业规范，似可以作出以下解读：禁止律师隐匿证据，并非律师法上规定的一般法律义务，只是刑事诉讼法中的特别规定。而如何理解与执行此种特别规定，尚需进一步的法解释学论证。

（二）禁止隐匿证据与相关权利、义务的冲突

律师依法承担保密义务。《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”根据该项规定，除法律规定的特定事实和信息外，律师对委托人不愿泄露的情况和信息应当保密。如果律师为避免被指责隐匿证据，对司法机关或其他人披露对当事人不利的证据和证据线索，既涉嫌违反保密义务，也涉嫌违反律师对当事人的忠诚义务。

在相关的比较律师伦理研究中，律师保密，被认为是律师与当事人之宪法基本权利。“在所有的法律体系中，律师均有权亦有责任，保守由当事人处所得知的或涉及当事人案件的秘密。”其中可能包括对当事人不利的证据与证据信息。律师保守当事人的秘密既是其义务，也是其权利，保密权上升为证据法规范即律师的“拒证特权”或“举证特免权”，即指“律师基于执业特权以及职业业务而在诉讼中拒绝提供证据的权利”。因此，从比较研究来看，除法律有明确规定的情况，隐匿证据不仅不被法律禁止，而且成为律师保密义务及拒证特权的内容，违反保密义务，律师可能承担法律责任（如民事法律责任）与行业规范责任。对于法律设定保密义务与拒证特权的基本理由，证据法专家乔恩·R.华尔兹作了解释：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”

辩护律师在刑事诉讼中隐匿证据还涉及当事人的一项基本诉讼权利，即任何人不被强迫自证其罪的权利。我国法律也承认此项权利，《刑事诉讼法》第52条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”。该项权利正是涉案公民拒绝提供对本人不利证据和信息的依据。律师作为嫌疑人、被告人的法律帮助人，除法律明确规定的例外情况，当然也不得违背当事人意愿提供证据与信息协助证实当事人有罪。

（三）刑事诉讼中隐匿证据问题的进一步探讨

前文对刑事诉讼中隐匿证据规范的性质及意义作了初步分析，在此基础上，结合《刑事诉讼法》的相关规范，还需要对这一问题作进一步的深入探讨。

其一，《刑事诉讼法》第48条关于律师积极义务的规范与禁止隐匿证据规范的关系。第48条规定了辩护律师的保密权以及知悉重大现实危害的告知义务，如果将其与第44条禁止隐匿证据的规定结合起来，将禁止隐匿证据理解为第48条规定的辩护律师应当报告、披露的证据、信息或证据线索，就可以避免与律师保密义务的冲突，而且使第44条与第54条第4款关于禁止隐匿证据的规定成为具有法律效果的法规范。然而，从1996年《刑事诉讼法》修改时设立律师禁止妨碍证据规范至今，并无任何有效的法律解释将两者结合起来，而人大法工委刑法室所作权威性学理解释也未对“隐匿证据”作出上述限缩。因此，如果要限制解释“隐匿证据”，尚需修改法律或通过有权解释对其进行含义限缩。

其二，《刑事诉讼法》第42条及时告知三种无罪证据的规范与隐匿证据规范的关系。《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这一规范的性质及其与禁止隐匿证据的规范关系如何，是需要进一步探讨的问题。

笔者认为，第42条关于及时告知特定无罪证据的规定，在严格意义上不属于关于律师真实义务的规范，该法条针对的问题不属于隐匿证据规范调整的范围。因此，即使辩护人未能依法及时告知三种无罪证据，也不意味着违反了第44条关于禁止隐匿证据的规定。因为律师获得并利用有利当事人的证据，系履行辩护职责及忠诚义务的行为，不是真实义务规范调整的对象。而第42条的立法原意也并非从案件真实角度要求律师如何使用无罪证据，而是从司法效率角度要求律师“及时告知”，不应作“证据突袭”。现行法第42条的内容，系2012年《刑事诉讼法》修改时增加的，人大法工委刑法室解释了立法理由：“增加这一规定，主要是考虑，如果律师掌握了犯罪嫌疑人无罪的确实证据，却为了所谓辩护效果故意压住来搞‘证据突袭’，既损害了其委托人的合法权益，不将其及时解脱出来，违反律师的职业要求，也不利于司法机关及时纠正错案，改变侦查方向，损害公正司法。”

其三，《刑事诉讼法》第54条国家取证权规范与隐匿证据规范的关系。该法条一、三、四款的规定是：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。”“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”根据该项规定，公、检、法机关有取证权，有关单位和个人有如实提供证据责任，无论何方伪造、隐匿或者毁灭证据，都须受法律追究。同时还要求，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。但这一保密规定，是对办案人员的要求，并非赋予持有涉密证据者可拒绝取证的权利。

第54条规定了公安、司法机关的取证权及单位和个人的配合义务，鉴于我国法律仅规定了律师与当事人交流所获信息的保密权，却未明确规定律师的拒证特权，在这种情况下，律师如持有涉案证据，在办案机关向其收集、调取特定证据时，如果隐匿不交，可能存在法律风险。不排除办案机关避开《刑法》第306条，而认定为涉嫌包庇犯罪的行为，尤其是针对隐匿重要案件重要证据的情况。但笔者认为，鉴于法律明确规定了律师的保密权（义务），以及公民不被强迫自证其罪的权利，律师基于辩护职责不提交对当事人不利的证据，不应当作为违法违纪行为处理。但如在办案机关调查证据时，律师自身或者协助当事人，以积极作为的方式藏匿证据、拒不交出，则可能违反消极的真实义务，涉嫌违反“隐匿证据”而被追究责任。

（四）民事诉讼中隐匿证据问题的进一步探讨

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，一方当事人对于对方当事人的诉讼主张，并无提供证据的一般责任。因此，《民事诉讼法》并未设置禁止隐匿证据的一般性规定。然而，借鉴域外“文书提出制度”的《民事诉讼法司法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”这一规范引发两个问题：一是在符合司法解释规定的条件下，律师作为当事人的诉讼代理人所承担的书证提交责任，在性质上是否属于律师在民事诉讼中的真实义务；二是律师如经独立判断或根据当事人意愿，拒不提交法院责令提交的书证，是否属于隐匿证据。

笔者认为，在书证提出制度中，经法院责令，控制证据的当事人及其代理人承担的书证交出责任属于律师真实义务在民事诉讼中的一种特殊类型。在法院责令之下，无正当理由不提交书证，违背当事人及其诉讼代理人的真实义务，系违反司法解释规范的隐匿证据行为。不过，这种行为并不发生违背真实义务的一般法律与纪律责任，而只是产生证据法上的后果，即法院推定申请人主张的书证内容为真实，并由此可能导致该申请人相关诉讼主张成立、诉讼请求获得司法认可的间接后果。因此，当事人及代理律师可以选择根据法院要求交出相关书证，以及拒绝交出而承担不利证据推定的责任。可以说，这是一个诉讼策略而非法律伦理问题。

四、律师陈述事实如何承担真实义务

律师在法庭上以及其他执行律师职务的场景中陈述事实，是否承担及如何承担真实义务，这也是律师伦理需要回应的一个突出问题。律师不说假话，是律师伦理的基本要求；但如果律师说真话对当事人不利，就可能妨碍律师的忠诚义务，有时还可能妨碍保密义务。这就需要律师在特定场合下作出取舍，斟酌如何陈述事实。

（一）不说假话是律师伦理的基本要求

律师必须以坦诚态度面对法庭（Candor to the Court），而不能欺骗法庭，这是各国律师伦理的基本要求。不过，律师有无说谎的权利，尤其是在刑事诉讼中律师能否因当事人利益说谎，这一问题在比较律师伦理的视野中仍是比较有争议的。

大陆法系解释律师伦理有两种主要的立场和法理：一是当事人利益代理人理论，二是司法机关（司法单元）理论。根据当事人利益代理人理论，辩护人有说谎的权利。因为在刑事诉讼中，当事人有说谎的权利，即被追诉人说谎不承担法律责任，辩护人作为其利益的代理人，亦应承继此项权利，否则将产生角色冲突而损害当事人利益。但司法机关理论却持相反的观点，认为辩护人无权说谎。因为辩护人权利的权源被规定在刑事诉讼法中，不是来自他的当事人，而且辩护人负有共同维护司法公正的责任。“否定辩护人有说谎的权利的理由是，在这里，由于辩护人的司法机关地位以及公的功能而使他负有一个‘真实的义务’。若是辩护人试图借由说谎来积极地阻挠或是干扰真实的发现，他在此是违反真实的义务。”

《德国刑事诉讼法教科书》指出：“通说认为，刑事辩护人在作为（被追诉人的）帮助人之余，也承担着公共职能（不是国家职能），若用《联邦律师法》第1条的套话来简单形容，辩护人是帮助者和‘司法的单元’。”“为使辩护人作为司法单元的品质不会成为削减被追诉人正当权利和受到帮助的借口，须从一开始便限定公益导向，即一方面不得牺牲辩护的有效性，另一方面仅限于有效刑事司法的‘核心领域’（即所谓‘有限的司法单元理论’）。根据（有限的）司法单元理论，只能要求辩护人做到以下事项：——积极面：尽最大可能防御刑事追究机关（辩护的有效性）。——消极面：不得‘过分地’‘滥用’他的权利（界限：不得威胁到司法的有效性的核心领域，例如辩护人不得说谎）。”

所谓“有限的司法单元”理论，既明确了律师作为法律职业共同体，共同维护司法公正的责任，又将其区别严格意义上的司法单元——有司法权的国家机构，应当说是比较合理的解释，在德国、日本等大陆法系国家亦可谓通说。

英美法系对于律师说谎问题的整体态度仍然持否定意见。与大陆法系不同，嫌疑人、被告人的“说谎权”并未被法律及主流法理观点确认。在诉讼中，允许嫌疑人、被告人沉默，但一旦其放弃沉默权作证，就要求其如实陈述。从法律上看，放弃沉默权的嫌疑人、被告人虚假陈述可以被追究伪证罪责任，虽然实践中这种情况极少发生。而律师执业亦同，律师可以为自己确认有罪的人作无罪辩护，包括称其并未实施被指控的犯罪。但是，律师回答法院关于事实问题的询问，不能说谎欺骗法官。前引律师伦理比较研究著作指出：“对法庭展现真诚公正的行为是律师的义务，于此议题，高于其他对于当事人的责任，除非在不寻常的状况而法庭要求一个不被容许的问题。”美国律师协会专业行为模范准则也要求，“律师不得故意为下列行为：制作有形事实或法律的不实陈述，而又呈于法庭”。英国大律师（出庭律师）行为规范第302条要求：“大律师对法庭负有凌驾其他一切责任的责任，亦即为追求正义而独立执行职务的责任；他必须协助法庭执行正义，不得欺骗、故意或不顾一切的误导法庭。”

在中国的司法实践中，律师执业均应当“以事实为根据”，因此不应当说谎。中国法律制度更加强调律师的真实义务，前文已述。而且法律明确否认犯罪嫌疑人、被告人有权说谎。《刑事诉讼法》第120条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”要求“如实回答”，意味着嫌疑人回答侦查人员的问题，“既不能扩大，也不能缩小；既不能隐瞒，也不能无中生有，或者避重就轻”。既然嫌疑人、被告人的“说谎权”被否定，也就不能作为辩护律师说谎的法理依据。不过，律师在法庭上说谎，如不妨碍证据，且不以虚假事实提起民事诉讼，则主要是执业伦理问题，一般后果是丧失法庭信任，并不导致法律责任。根据《律师法》第37条的规定，除发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论外，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。这也是对那些无法定危害后果的谎言不追究法律责任的理由。

（二）不说不利于当事人的真话是律师义务冲突时的合理选择

不说谎，是宗教的基本要求，也是人的基本道德义务。但要求律师不说谎，却可能使律师在执业活动中遇到难题。基本难题仍是真实义务与忠诚义务的矛盾。律师在执业活动中可能了解对当事人不利的信息，真实披露则可能违背当事人意愿损害当事人利益。而且执业活动中当事人可能说谎，律师也面临顺从与反对的两难。因此，比较律师理论研究也很重视分析应对律师陈述事实时的这一两难困境。

破解律师两难困境的方法，可用《德国刑事诉讼法教科书》对辩护律师真实义务及其履行方式的一段表述来概括：“辩护人特别要遵守下列节制：他所说的一切必须是真实的（真实义务），但是他知道的不必都说。可能不利于他的当事人的情况，他有权且有义务隐瞒。”笔者认为中国律师都应记住此句忠告。

而在具体操作中，律师处理真实义务与忠诚义务的冲突还有不同的方法。其一，对不当询问拒绝回答。英国学者理查德·杜·坎恩曾就此举例，当法官询问辩护律师涉及对他的当事人不利的品格证据问题时，辩护方律师可以根据证据条例，用这样的口吻回答：“十分抱歉，这不属于我回答的范围。”在我国司法活动中，鉴于律师维护当事人权利的责任和权利，除法律有明确规定，司法官员要求律师提供对其当事人不利的事实和信息，律师也有拒绝回答的权利。

其二，适当的情况下回避问题。如美国律师协会，针对律师对当事人忠实义务与对法院诚实义务的紧张关系，具体模拟了一些实际状态，并制作成判断准则，提供给律师参考。其中一个例子是，一天，一位律师在诉讼进行时，法官突然问他：“你的当事人有无前科？”美国律师在接受刑事辩护委托时，为避免辩护时陷入被动，都会询问当事人有无前科，假设当事人据实告诉他有前科，律师对于这样的信息应当保密，但法官要求律师从诚实义务立场出发，披露当事人的前科记录，律师即面临两难，此时应告诉法官实情吗？律师协会拟制了参考“答案”，意思是：律师应向法官表示，当事人有无前科，不难知晓，法官可以向司法或警政单位调取数据。由此可见，律师可以采用某些方法回避类似问题，但律师无论如何不应当向法官撒谎。

五、律师对当事人虚假认罪如何履行真实义务

辩护律师如何对待虚假认罪的当事人，是律师义务冲突的又一典型场景，比较律师伦理研究亦关注这一问题。我国于2018年刑事诉讼法修改后实行认罪认罚从宽制度，目前超过百分之八十的案件采用认罪认罚程序处理。由于我国刑事诉讼控辩方资源配置明显不平衡，嫌疑人、被告人虚假认罪的问题较之域外更为突出，因此更需关注律师如何对待被追诉人虚假认罪的问题。虚假认罪包括当事人承认法律上不构成的犯罪以及事实上未实施的犯罪，在本文主题项下，此处只探讨就指控犯罪事实虚假认罪的问题。

（一）域外律师伦理对当事人虚假认罪问题的应对

日本学者宇藤崇等人所著刑事诉讼法著作，就律师知道被告人是替身犯人的情况下如何辩护的问题指出，“替真凶做替身并不符合被告人的正当权益，辩护人在认为被告人无罪时，应不顾本人的意愿，努力主张和证明无罪。因为沉默权是法律赋予嫌疑人、被告人的正当权利，所以鼓励其行使应该是无妨的。对此，可以理解为不允许积极鼓励虚假陈述”。佐藤博史则认为，遇“替身犯人”问题，律师出于尊重被告人意愿及履行真实义务的矛盾之中，“摆脱这一尴尬境地的有效办法有二，一是对被告人进行劝导，并依据真实情况进行辩护活动；二是辞去辩护人职责”。知道“事实”的辩护人辞职后，可选择“善意的辩护人”接替该委托。

同时，佐藤博史还指出，在履行对被告人的忠诚义务时，与消极的真实义务发生冲突，辩护人应当采取什么对策不能一概而论。例如，相对于很少出现的“替身犯人”现象，较为常见的情况是，被告人为了隐瞒自己的公司、团体、暴力团等组织中其他人实施的一部分行为，而将全部行为都承担下来，承认全部行为都是自己实施的，并且对指控不提出争议，此时被告人承认的事实部分真实、部分虚假。在这种情况下，辩护人的积极忠诚义务与消极真实义务只发生部分冲突，辩护人因此而产生的抵触心理比较小，有些问题可能因辩护人尊重当事人意愿而被潜伏下来未获揭露。但是应当说，“这种辩护活动很可能违反消极的真实义务”。

（二）我国辩护律师应对当事人虚假认罪的基本立场与方法

我国认罚从宽制度的施行有利于贯彻宽严相济的刑事政策。但在我国目前的职权主义乃至“超职权主义”制度背景下，嫌疑人、被告人非自愿认罪问题较为突出。部分非自愿认罪案件，当事人承认了自己未从事的行为或部分未从事的行为，其中极少数案件甚至出现上述“替身犯人”的情况。律师如何应对当事人非自愿认罪、非真实认罪，既是当前正确实施认罪认罚制度的一个突出问题，也是律师履行真实义务的突出实务问题。在这一问题上，仍然面临律师履行忠诚义务与真实义务的冲突，在不突破律师伦理底线的前提下，需要兼顾多方利益，根据不同情况作出适当选择。

其一，辩护律师应当坚决反对当事人顶替真犯，欺骗司法。“替身犯人”是在犯罪行为客观存在的情况下，通过“替身”行为欺骗司法。律师一旦知晓，应当坚决反对，因为此一行为不仅突破当事人及辩护人行为底线掩盖案件真相，而且使真正的罪犯逃脱制裁，并使司法正义被玩弄和亵渎，涉嫌包庇犯罪。律师应当努力劝说当事人放弃犯罪顶替行为；如劝说不遂，则应辞去委托，以避免成为包庇真正犯罪人的帮助者。

其二，辩护律师在清晰认知的基础上，应当坚持“以事实为根据”原则，并在此原则上反对当事人基于自身利益考量“虚假认罪”。《律师办理刑事案件规范》第5条第1款规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。”虽然这种独立性受辩护职责与忠诚义务约束，但律师不被当事人利益裹挟，不被当事人意见左右，在对案件证据事实与法律适用有清晰认知的基础上，保持律师立场与辩护意见的相对独立性，是律师伦理尤其是履行真实义务的基本要求。而且认罪认罚案件中的独立辩护，已经被相关解释规定以及司法实践所确认。因此，律师不应当无原则附和当事人虚假认罪，而应当要求当事人实事求是、尊重客观事实，对自己、对法律负责。即使律师见证、协助当事人认罪认罚，也要注意律师“不妨碍证据”“不虚构事实”这样的真实义务底线要求。

其三，辩护律师对当事人为争取从宽处理而“虚假认罪”的，在具体操作上应当综合考虑案件相关因素，在案件框架内争取当事人利益最大化。在当前的刑事司法实践中，当事人在事实上虚假认罪是一种比较复杂的情况。除极少数的“顶包”情况下，一般还是一种对自身利益的权衡。他们可能认为，司法机关会“相互配合”确认指控，尤其在证据已经通过案卷锁定且对当事人不利的情况下，再作辩解意义不大，不如认罪认罚争取从宽处罚。结合我国刑事司法目前极低的无罪率来看，配合当事人认罪认罚可能成为律师的适当选择。律师在不突破法律底线、保持相对独立的前提下，应当以当事人利益为中心，区别对待，灵活处理。

此时的律师判断与辩护方式的选择，应当基于综合因素的考量。其中有三个因素应当特别注意：一是当事人虚假认罪的内容和程度。是无犯罪事实认罪，还是有罪但就某些事实情节，如次数、数额、从重其他理由等虚假认罪。对有罪但局部性虚假认罪，律师有一定的协助配合是可以理解的灵活处置，如前面的介绍，域外律师遇此种情况通常也有一定灵活性。二是当事人对律师“独立辩护”的意见。辩护律师的独立性是相对的，除非《刑事诉讼法》第48条规定的披露犯罪的特殊情况以及前述犯罪“替身”，其他情况下，辩护律师不能悖逆当事人意见。律师的辩护立场和基本观点，尤其是独立于当事人认罪认罚作无罪辩护，必须征得当事人同意，包括当事人明确同意律师意见，以及当事人知悉律师观点后不表示反对且继续委托辩护等。三是充分考虑辩护人独立辩护对司法机关的影响，防止违背当事人从宽意愿导致认罪认罚被否定的效果。由于办案人员也知道辩护意见不得违反当事人意愿的操作要求，根据案件具体情况，可能认为律师的独立辩护反映了当事人认罪认罚的非自愿性，因而否定当事人认罪认罚。因此，律师应当充分考虑独立辩护意见的影响效果，包括考量影响效果的一般因素，如律师独立辩护的理据。通常情况下，有理有据的独立辩护包括事实上无罪的辩护意见容易被检察官、法官理解和容忍；如理据不足乃至强词夺理，则更容易被检察官、法官认为是当事人本人在事实上不认罪。此外，还应考量影响效果的一些特殊因素，如办案检察官与法官的办案观点、对案件及当事人认罪认罚的具体看法，等等。

总之，在恪守真实义务底线的前提下，律师应当区别情况，适当处理被追诉人虚假认罪问题。即如有学者称：“在认罪认罚案件中如何行使独立辩护权，考验着辩护律师的职业伦理与综合素质。无论律师独立辩护权如何行使，应始终秉持一个基本原则，即将维护当事人的合法利益置于首位。

结   语

律师履行真实义务，概括表述，即律师坦诚对待司法机关及有关各方。律师履行此种义务关系社会诚信体系建设，关系法治建设与司法公正，律师应当加强自省自律，这是真实义务落实于律师执业活动的关键。司法行政管理部门、律协与律所，亦应结合目前存在的问题，加强律师真实义务等法律伦理的教育和激励。同时，有关方面应完善配套制度、机制，形成有利于律师自觉、准确履行真实义务的法治环境。其中值得注意的一点是要尽快完善相关制度规范。例如，就前述“隐匿证据”问题，在肯定律师保密权的基础上，借鉴域外通行做法建立律师免证权制度，规定律师在执业活动中获得的对当事人不利的证据，有免于向有关机关提供的权利，法律不得追究律师“隐匿证据”的责任；同时可规定某种涉及国家和社会重大利益的例外情况，从而保障律师权利，降低执业风险。而在免证权制度建立之前，应当完善解释性规定，对“隐匿证据”及其追责问题进一步明确法律界限。

来源：学习与探索

作者：龙宗智，四川大学法学院教授、西南政法大学巴渝学者讲座教授、博士生导师

         兰梦茹，西南政法大学博士研究生