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关键词：区分制的犯罪参与体系；规范构造；共犯从属性；正犯行为；正犯意思

我国传统刑法理论对犯罪参与体系较少论及，只是近年来受德日刑法理论的影响，该问题才逐渐引起学者们的关注。但是，犯罪参与体系属于立法形式，即便我国传统刑法理论没有对刑法中所规定的参与形式展开探讨，也不能否认我国刑法规范在实然层面具有某种犯罪参与体系的立法属性。本文试图通过界定我国刑法共同犯罪规定的区分制属性，为区分正犯与狭义的共犯提供明确的标准，进而探讨区分制犯罪参与体系在我国规范与实践中的贯彻路径。

一、规范与实践：区分制犯罪参与体系的确立之维

（一）犯罪参与体系归属判断的二个维度

理论上以是否区分正犯和狭义的共犯为标准，将各国立法例大致区分为单一制的犯罪参与体系与区分制的犯罪参与体系两种类型。犯罪参与体系属于刑法立法上的问题，是各国刑法如何对待犯罪参与人以及通过何种方式实现结果归责的一种立法模式。尽管教义学对立法的科学化也可起到批判、提供支持的作用，但是在将犯罪参与体系诉诸立法修改之前，教义学上对实定法的实然状态进行界定时仍应当以立法规范为依据。因为，“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在”。所以，尽管教义学也能够为犯罪参与体系应当为何的问题提供参考和建议，但是无法从“应当为何”的价值立场直接推导出“实在为何”的经验事实，教义学在立法与解释这两个方向上所发挥的机能应当在时空范围上作一定的区隔。因此，一国刑法中犯罪参与体系的实然属性应当以立法规范为逻辑起点。

但是，各国理论与实践的态度并非完全恪守实然属性的预设。在实践方面，存在通过刑法的具体适用在实质上偏离某种立法规范原本价值立场的情形。例如，尽管《日本刑法典》是明确采取区分制犯罪参与体系的立法例，日本刑法却有主张在解释论上以具有单一制犯罪参与体系倾向的“修正的共犯体系”为基础来架构共犯理论的观点。结合日本司法实践中肯定共谋共同正犯的基本立场，使得教唆犯逐渐解消于共谋共同正犯之中，法官的思考无意识地朝着使共同正犯与教唆犯丧失区别的方向行进，日本司法实务中实质上采取的是单一制犯罪参与体系的立场。在理论方面，我国学者关于犯罪参与体系应当如何的研究路径较为普遍。围绕着我国刑法犯罪参与体系的归属，理论上形成了两种主要的对立性见解：一种见解认为，我国犯罪参与体系属于本质上不区分正犯与狭义的共犯的单一制犯罪参与体系；另一种见解则认为，我国刑法共同犯罪的立法特征并不能否认我国区分制犯罪参与体系的本质归属。从我国学者们关于犯罪参与体系的论述来看，在阐述自身观点时，都会对自己所反对的犯罪参与体系进行批判，进而认为我国刑法“应当”采取单一制或者区分制的犯罪参与体系。如上所述，教义学在将问题诉诸立法之外，不应把“应当为何”与“实在为何”的问题相混淆，“应当如何”已然超出了对实在法进行解释的范畴，属于立法论的问题。因此，在犯罪参与体系的界定问题上，直接从“应当为何”无法推导出“实在为何”的结论。只不过立法规范也存在指向不明的情况，此时需要通过解释以明确其内涵。我国《刑法》总则并不存在正犯、帮助犯的概念性规定，因而无法将现行立法明确归属于区分制的犯罪参与体系。但同时，我国《刑法》也并不存在将所有参与人都按照分则个罪条文定罪处刑的一般性规定，也就无法直接得出我国《刑法》采取的是单一制犯罪参与体系的结论。正是因为立法规范指向的不明确性，为理论上界定我国《刑法》犯罪参与体系的性质归属提供了教义学建构的空间。

既然我国《刑法》中犯罪参与体系的属性需要通过对刑法规范进行必要的解释才能够最终确定，那么解释的过程就需要遵循法教义学的基本特征和基本方法。所谓法教义学，是在某种特定的、历史条件下形成的法律秩序框架并以这种法律秩序为基础来致力于解决法律问题的规范科学。具体到我国《刑法》中犯罪参与体系的归属，正如周光权教授指出，“对刑法是否采用区分制的判断，不能只考虑总则的文字表述，而应进行体系解释。而体系性解释要求将个别的刑法规定和观念要放到整个法律秩序的框架之中加以思考，发现条文间、法律规范和法律制度间的内在关联”。但是，笔者认为，仅仅通过体系解释的方法不足以分析、判断我国《刑法》的犯罪参与体系，刑法规范在司法实践中的逻辑展开也是其中必须要考量的因素。如上所述，法教义学以立法规范为前提和对象，常被等同于对法律规范的解释。“但法教义学与描述—经验的维度并非没有任何关系。从实践层面上看，法教义学的规范分析必然以法律事实、法律行为和法律问题的经验描述为基础，对法律制度和司法裁判的评价也必然建立在对实在的法律制度和实际的个案裁判的描述基础之上，有时候它还可能涉及通过描述来澄清某个法律规范制定者(立法者)的实际意图。”所以，法教义学既包括分析的维度，也包括实践的维度。法教义学需要在对法律制度的分析之外，同时关照法律实践的基本面向。鉴于法教义学的上述特征，我国《刑法》犯罪参与体系的属性，也应当从规范分析与实践逻辑的双重维度进行界定。

（二）我国《刑法》区分制犯罪参与体系属性的规范根据

如上所述，我国《刑法》规定并未直接指向某一种犯罪参与体系。“在没有法律明文规定之处，它更加依靠学者创造出能够在逻辑上被包含于法律之中的概念和理论。”相反，要在教义学上证立区分制的犯罪参与体系，至少要避免其在逻辑上与《刑法》的明文规定相抵触。我国《刑法》至少在以下几个方面为区分制的犯罪参与体系提供了立法规范上的根据。

第一，分工分类法是立法确定的共同犯罪人分类法。我国《刑法》总则尽管没有使用单独正犯、共同正犯、间接正犯、帮助犯等区分制的概念对各参与人进行分类，但在第29条规定了教唆犯。而且在该条第1款和第2款中都规定了不同情形下教唆犯的处罚原则，所以教唆犯的处罚并不是直接适用《刑法》分则个罪的法定刑，而是必须援引第29条的规定予以确定。有学者指出，“刑法对教唆犯及其处罚原则作专门规定，并不能成为其采取的是区分制而不是单一制的法律根据”。的确，在采取单一制的立法例中也存在关于教唆犯及其处罚原则的规定，与此不同的是我国《刑法》中的教唆犯不只是概念性的宣示，更是对一种不法类型的立法设定，是我国《刑法》所采分工分类法的自然结论。正是由于在主犯、从犯、胁从犯的规定之外还存在教唆犯的规定，我国《刑法》共同犯罪人的分类才被认为是以作用分类法为主，以分工分类法为辅的分类方法，也即，分工分类法是立法明确规定的分类方法。共同犯罪中所谓的“分工”,是指各参与人分别实施了性质截然不同的行为，犯罪中存在两个以上的不法行为类型。所以在分工分类法之下，正犯与教唆犯、帮助犯在行为不法的属性上存在本质区别，这正是区分制的犯罪参与体系的基本出发点。

第二，我国《刑法》分则对个罪所规定的构成要件是单独正犯的规范根据。“处罚正犯的构成基础，乃刑法分则中各个法定的构成要件。这些个别规定，本来就是以行为人自己直接实现构成要件为假设前提。”因此，“我国刑法总则之所以没有使用正犯概念，是因为分则条文规定的均为正犯”。当然，若该假设前提成立，还需进一步明确个罪构成要件是否包括教唆犯、帮助犯。从我国《刑法》的诸多立法特征可以发现，《刑法》分则个罪的构成要件仅限于单独正犯，不包括教唆犯、帮助犯。首先，《刑法》第29条对教唆犯的规定，决定了教唆犯的处罚需要依照总则的规定进行判断，而不是直接适用分则的条款。其次，分则个罪中“共犯行为正犯化”的立法现象也说明个罪构成要件原本并不包括教唆犯、帮助犯。例如，由《刑法修正案(三)》增设，经《刑法修正案(九)》修正的第120条之一所规定的帮助恐怖活动罪是其中典型一例。如果认为《刑法》分则条文所规定的基本构成要件行为中就包括帮助行为、教唆行为，则完全没有必要再对帮助行为单独作重复的规定，直接与具体所实施的恐怖活动行为一并适用相同的罪名定罪量刑即可。共犯行为正犯化的立法现象恰恰说明，在立法者看来，《刑法》分则条文所规定的不过是正犯行为，教唆行为、帮助行为原本并不处于基本构成要件行为的射程之内，即便从刑事政策的考量需要进行早期化的处罚，也必须通过立法的方式先对教唆行为、帮助行为予以正犯化。综上所述，我国《刑法》分则对个罪所规定的构成要件是单独正犯的规范根据，即便总则没有规定单独正犯，也不妨碍单独正犯通过分则规定获得其规范根据。

第三，我国《刑法》不存在与区分制的犯罪参与体系相抵触的规定。理论上认为我国《刑法》采取的是单一制的犯罪参与体系的主要论据是《刑法》中存在主犯、从犯、胁从犯的规定。但是，《刑法》对作用分类法之下的参与人类型予以规定，并不是区分制的犯罪参与体系不可逾越的障碍。即便在区分制的犯罪参与体系之下正犯与狭义的共犯应当在行为的不法类型上予以明确区分，但最终仍然需要确定各参与人应受刑罚处罚的程度。主犯、从犯、胁从犯的规定正是在区分正犯与狭义的共犯的基础上，进一步明确各参与人应受刑罚处罚程度的判断标准与依据。因此，区分制的犯罪参与体系之下，主犯、从犯、胁从犯的概念仍然具有其应有的体系和功能定位，既无须将主犯等同于正犯，也不必然导向单一制的犯罪参与体系。

（三）我国《刑法》区分制犯罪参与体系属性的实践逻辑

法教义学建构的重要依据除法规范之外，还包括一国司法实践的现实状况。以上述立法规范为前提，区分制的犯罪参与体系在我国司法实践中既是一种固有观念，也是处理案件时所遵循的思考方式。

第一，借助区分制的犯罪参与体系之下的参与类型概念来认定共同犯罪是司法人员的基本思维方式。尽管我国《刑法》中不存在单独正犯、共同正犯、间接正犯、帮助犯的概念，但是在具体案件的判决书或者典型案例的裁判理由中，却常常借助上述概念完成对各参与人行为性质的认定。因此，司法人员是借助了正犯与狭义的共犯的概念来分析各参与人的行为性质，并以此为依据确定各参与人的刑事责任。

第二，注重不同类型参与人行为性质的本质区别。司法实践中认定的教唆行为、帮助行为与分则个罪基本构成要件的行为在行为类型上存在差异，根本上是不同行为性质的体现。无论是认为实施实行行为的是正犯，教唆、帮助他人实施实行行为的是教唆犯、帮助犯，还是认为对法益侵害起支配作用的是正犯，其余属于狭义的共犯，都是以正犯与狭义的共犯的行为具有本质的区别为出发点的。行为本质上的区别也即行为的不法属性，在不法本质上区分正犯与狭义的共犯正是区分制犯罪参与体系的思考方式。

第三，参与人行为属性的差异决定了处刑轻重。一方面，我国司法实践中一般认为，“帮助犯，在我国刑法中属于‘起次要作用的'从犯”。另一方面，司法实践中存在使用“共同正犯”概念的判决书，其中一种主要的类型是通过认定共同正犯的成立，否定各参与人之间需要区分主从犯的做法。结合从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法定处刑原则，此种判决结论实质上是通过共同正犯的认定排除了从犯的适用，也即共同正犯的属性决定了刑罚的轻重。

第四，承认真正身份犯的共犯的成立。单一制的犯罪参与体系难以解释真正身份犯的共犯的问题，因为既然所有参与人都是正犯，那么其中的非身份者也应当构成真正身份犯的正犯。但是不具有构成身份的参与人不完全具备构成真正身份犯的正犯的所有条件，对此单一制的犯罪参与体系无法给出合理的解释。例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”其中的“共犯”属于广义的共犯，即包括受贿罪的帮助犯、教唆犯。例如，非国家工作人员单纯为国家工作人员受贿提供资金账户的，只能构成受贿罪的帮助犯。我国司法实践中对于真正身份犯的共犯的认定，采取了非身份者从属于身份者而获得不法身份连带的立场，符合区分制的基本逻辑。

综上所述，从规范分析与实践逻辑的两个维度出发，可以认为，我国《刑法》采取的是区分制的犯罪参与体系。在此基础之上所架构的整个共同犯罪的教义学体系，也都是以区分制为基本出发点的。

二、构造与要件：区分制犯罪参与体系理论架构的二重层次

（一）区分制犯罪参与体系的构造论特征

共犯论的研究存在构造论与要件论的不同层次，而且构造论是要件论的基础，也即，尽管共犯的成立与否最终都要回到成立条件上来具体判断，但是，决定了探讨路径的却是构造论。所谓共犯的构造，就是为共犯成立条件与范围划定奠定基础性思考方式的途径。我国传统刑法理论中的共犯论，可以认为是以要件论为核心而进行建构的，主要聚焦于教唆犯、帮助犯的具体成立条件的研究。对于为具体成立条件提供思考进路的共犯构造论，缺少理论上的自觉性。要件论的研究虽然重要，但不可能替代构造论的探讨。例如，在限制从属性说处于通说地位的前提下，“违法是连带的，责任是个别的”论断属于当然结论，共犯的违法性连带于正犯的违法性，在共犯的成立上需要具备正犯该当于构成要件且违法的行为。那么当B遭受C的不法侵害，对C实施防卫行为，A出于伤害C的故意对B提供了帮助的情况下，由于缺少一个违法的正犯行为，A也无法被评价为违法。此种结论显然是不合理的，探究结论不合理的原因不能止于成立条件设置是否妥当的追问，需要在更高层次进一步探究是何种思考进路导致成立条件被如此设置。

单一制的犯罪参与体系与区分制的犯罪参与体系在处理共同犯罪问题时的思考路径是不一致的。构造论上的差异折射到要件论上，是各参与人成立犯罪以及处以刑罚所考察的具体条件的差别。单一制的犯罪参与体系是一种以因果性的思考方式为基本路径所架构起来的犯罪参与体系。基于因果性的思考，各参与人的行为在法的评价上被认为是等价的。因此，各参与人的差别不是体现在行为的不法本质上，而仅仅是在侵害法益的程度上存在量的差异，所以也就无须在不法本质上区分正犯与狭义的共犯，只需在处罚时对量的差别有所体现即可。既然各参与人基于因果性的考察在法的评价上是等价的，因此，在要件论的建构上就无所谓谁从属于谁的问题，所有参与犯罪的人都被认为是正犯。“无论是实施实行行为、教唆行为还是帮助行为者，都是等价的行为主体，不存在谁是核心人物、谁是依附(从属)者的问题。”与此相对，区分制的犯罪参与体系之下，正犯与狭义的共犯被认为在行为的不法本质上就存在差别。因为因果性只能体现各参与人在参与程度上的量的差异，所以要在行为的不法本质上区分正犯与狭义的共犯，就需要在因果性之外借助其他的标准予以实现。由此可以发现，所谓共犯论是因果关系论的一个具体适用领域的论断，在不同犯罪参与体系的构造论上也同样适用。单一制的犯罪参与体系以因果的等价性看待所有参与人的行为属性，在正犯范围的划定上采取的是条件公式的判断。区分制的犯罪参与体系则不满足于条件公式的判断结论，试图在条件公式的判断结论之外，对正犯的范围作进一步的限缩。当然，单一制的犯罪参与体系并不认同对参与程度不同的所有参与人都处以相同的刑罚，但是这种区分又无法通过条件公式在不法的判断上予以界分，“在实际的法律适用中，区分正犯和共犯从构成要件问题变成了量刑问题”,因此，最终只能委以司法者作出具体判断。相反，区分制的犯罪参与体系为了在不法本质上界分正犯与狭义的共犯，在犯罪的成立上就实现限定正犯范围的目的，进而决定刑罚适用的轻重范围，其主要仰赖于建立精致化的理论体系来实现这一目标。

区分制的犯罪参与体系，既然认为正犯与狭义的共犯属于不同的不法类型，具有不同的不法本质，因此在法的评价上自然也应当有所不同。所谓正犯是直接侵害法益的参与类型，狭义的共犯是间接侵害法益的参与类型，尽管两者在侵害法益的违法性本质上具有一致性，但是在以何种方式侵害法益的人的不法方面存在本质区别。所谓“直接”与“间接”,最终是以刑法对不同参与类型所设置的行为规范来予以体现的。正犯与狭义的共犯各自具有不同的行为规范，两者正是在所违反的行为规范的差异上相互区别。因此，区分制的犯罪参与体系在构造论上表现为一种规范论的思考方式，在法的评价上以规范论的思考方式对单一制的犯罪参与体系的因果性思考路径进行了必要的限缩。

（二）区分制犯罪参与体系的要件论根据

区分制的犯罪参与体系不仅主张明确区分正犯与狭义的共犯，而且认为狭义的共犯的处罚应当从属于正犯，以体现不同参与类型在法的评价上的差别。狭义的共犯从属于正犯而成立或者处罚的共犯从属性是区分制犯罪参与体系之下共同犯罪理论的核心要件论内容。那么共犯从属性的根据何在呢?如上所述，因果的构造无法为从属性留有存在的空间，因此，学者们都在因果性之外，从不同的路径出发为共犯从属性寻求实质性根据。

第一，基于二次责任类型性构筑从属性根据的观点。“构成要件是法所禁止的行为类型，即违法行为类型。因而，只有在实际实施了可能被评价为违法的行为时，才能追究共犯(教唆、帮助)的责任。”所谓二次责任类型性，即指正犯行为该当于构成要件且违法时才能处罚狭义的共犯，这也就是限制从属性的基本内容。问题在于，如果认为从属性的根据是二次责任类型性，而二次责任类型性又以从属性为根据，实际上陷入了循环论证。因此，从属性需要在二次责任类型性之外，通过其他途径探寻其根据。

第二，基于罪刑法定原则阐明从属性根据的观点。也就是说，狭义的共犯缺乏必要的构成要件的定型性，而对其处罚不能脱离罪刑法定原则的约束，因而狭义的共犯应当从属于作为不法类型的正犯的构成要件。因此，从属性源于罪刑法定原则的要求。基于此种立场，有学者坚持认为狭义的共犯所适用的罪名应当从属于正犯，即肯定狭义的共犯的罪名从属性。其认为否定罪名从属性之观点“无视共犯行为类型性的要求，使共犯的成立范围不受限定，在肯定因果关系时承认共犯的成立。这种见解被称为扩张的共犯论。共犯的概念(例如《日本刑法》第61条的‘教唆’)也有作为语词的制约；同时，共犯还应有行为类型的界限，不是将所有以犯罪意图引起的所有犯罪结果的情况都直接认定为成立共犯。共犯的罪名从属性是为了限制共犯处罚范围的无限扩大而应当被要求的”。问题在于，狭义的共犯的不法类型是否有必要由正犯的构成要件来制约呢?基于构造论上的规范路径，在正犯的行为规范之外，《刑法》总则的规定中赋予了狭义的共犯自身固有的行为规范。《刑法》总则尽管无法对狭义的共犯的不法类型具体化到《刑法》分则正犯的不法类型的程度，但这并不代表立法中狭义的共犯的不法类型完全不存在。狭义的共犯也是以其自身的行为该当于狭义的共犯的构成要件，这也是所谓的“修正的构成要件”所应当要完成的任务。

第三，基于政策上的考量寻求从属性根据的观点。也就是说，“如果重视狭义的共犯属于补充的处罚规定，正犯的违法性被阻却的情况下，即其行为不具有处罚必要时，也就缺乏追究其背后的共犯责任的必然性”。问题在于，主张政策上的考量，对于政策的内容为何，仍然需要通过更为实质化的标准予以确定。由此看来，依据政策性的考量这种流于形式的理由，很难为从属性提供坚实的理论根据。

由于构造论的思考方式将最终体现在要素论的建构上。因此，基于共犯的规范构造特征，作为要素论内容的从属性应当从正犯与狭义的共犯的规范本质出发论证其正当性根据。正犯与狭义的共犯是因为违反了不同的行为规范而得以区分。刑法通过正犯的行为规范所要禁止的行为是刑法根本上要规制的行为，狭义的共犯通过违反行为规范参与到正犯的犯罪中，最终才能与刑法所保护的法益建立起联系。理论上的多数见解将共犯处罚的规定视为刑罚的扩张事由，实际上是刑法在基本构成要件所承载的行为规范之外，附加了处罚共犯的行为，因而《刑法》总则共同犯罪的规定本质上是构成要件的扩张，进而是刑法通过行为规范所试图规制的行为范围的扩张。

从不法本质来看，正犯是刑法原本所要处罚的行为。对此，德国学者施泰恩(Stein)认为，各参与类型是以各自相应的行为规范(直接正犯行为规范、间接正犯行为规范、共同正犯行为规范、教唆行为规范、帮助行为规范)来证立的,主张以参与者所违反的行为规范来区别参与类型。其指出，各参与行为规范的目的是相同的(保护相同的法益),但是在紧迫性这一点上是不同的，即，狭义的共犯的行为规范是其行为的危险性介入了他人(正犯者)将来的规范违反行为中，较之作为法益保护屏障的正犯行为规范，狭义的共犯的行为规范的紧迫性较低。皮纳(Luzón Peña)、戛齐亚(Díazy García)则指出,基于限制的正犯概念及共犯的限制从属性，正犯行为本身就是被禁止的，而共犯行为的禁止，不仅是基于共犯行为自身，也是基于正犯行为。因此，正犯行为是最直接地违反构成要件规范之禁止命令的行为，是实现构成要件之不法的行为，是对保护法益产生侵害及危险的行为，或者是法最紧迫地予以禁止的行为。基于正犯与狭义的共犯在不法本质上的差异，所以，只有存在刑法所禁止的正犯行为，狭义的共犯的行为オ会被评价为违反了行为规范，在这一点上狭义的共犯从属于正犯。

基于广义的共犯的规范构造，从行为规范上区分正犯与狭义的共犯，从行为规范的不同属性与相互关系上可以为共犯从属性赋予实质性根据。既然构造论是要件论的基础，从共犯从属性的规范构造根据出发，将构造论特征延伸至要件论建构，则狭义的共犯的成立应当从属于正犯。也就是说，从属性是狭义的共犯成立的一个必要要件。

三、客观与主观：正犯性标准的规范化构筑

在区分制的犯罪参与体系之下，首要的问题就是如何区分正犯与狭义的共犯。区分正犯与狭义的共犯的标准，历经主观说、形式客观说、实质客观说的理论演进，实质客观说渐成主流。以行为支配理论、重要作用说为代表的实质客观说，并不是只依据客观要素进行判断的纯客观学说，而是都坚持了主客观相统一的判断原则。因此，界分正犯与狭义的共犯的正犯性的判断，在客观行为与主观意图两个方面都需要进行明确的界定。

（一）“正犯行为=实行行为”？

形式的客观说一度在我国刑法理论上占据主导地位，即以是否分担实行行为作为区分正犯与狭义的共犯的标准。形式客观说最早源自贝林的构成要件理论。贝林指出，只有符合构成要件的行为才是实行行为，或者说，“只有实行行为符合了构成要件，而其他行为则不能单独符合构成要件”。进而，是否实施实行行为是区分正犯与狭义的共犯的标准，只有正犯行为是实行行为，教唆、帮助行为不是实行行为。“所有法定构成要件都局限于实施符合法定构成要件行为的人，所以就要求法律特别规定‘教唆’和‘帮助’的概念。”由此，贝林由其构成要件理论推导出共犯论上的两个基本命题：第一，“符合构成要件的行为=实行行为”;第二，“实施实行行为者=正犯”。所以，“正犯行为=实行行为”;狭义的共犯实施的是实行行为以外的行为。因此，“即便某种身体动静导致了结果发生，只要该行为不能被评价为‘实行行为’,就不能认定具有构成要件该当性进而不应给予(作为正犯的)处罚”。

形式客观说标准明晰性的特征对其自身在不同参与类型中的统一适用造成了困扰，导致了在理论中不断创设判断正犯性的例外，包括间接正犯、共谋共同正犯等概念的创设，都与正犯性的存在需要分担实行行为的理论预设存在关联。以实行行为作为区分正犯与狭义的共犯的标准，当行为人以自己的行为该当于构成要件时，即单独实施实行行为之整体时，构成单独正犯不存在疑问。问题主要存在于共同正犯与狭义的共犯的区分。基于以实行行为作为正犯性标准的形式客观说立场，共同正犯的成立也以分担实施实行行为为要件，由此在司法实践中会产生部分难以解决的问题。司法实践中就有将实施了行为样态上属于帮助行为的参与人认定为共同正犯的情况。例如，在张某某等危险驾驶一案中，张某某明知被告人蒋某某饮酒，仍将其所有的小型轿车汽车钥匙交予蒋某某驾驶。张某某只是在明知他人犯罪的情况下提供了犯罪工具，判决中却认定其在危险驾驶罪的共同犯罪中起主要作用，构成主犯。仅实施帮助行为的参与人被认定为主犯，这是否意味着判决并未依据参与人所实施的行为性质来认定其参与属性呢?鉴于理论与实践中的此种倾向，需要追问的是将正犯行为=实行行为，将正犯性的认定归结于各参与人是否分担实行行为的判断标准是否妥当。

共同正犯采取的是部分行为全部责任的处罚原则，所谓“全部责任”是指全部正犯的责任，也即所有参与人皆作为正犯来处罚。这就使得共同正犯既具有共犯性的特征，又有正犯性的一面。共同正犯的两面性决定了各参与人相互补充、相互促进的行为形成了不同于单个主体行为的整体属性，并不等同于所有个体行为的简单相加。这种整体与部分的关系正是共同正犯在理论上被视为机能行为支配正犯类型的原因所在。鉴于此，尽管共同正犯者皆作为正犯处罚，并不代表着每一个参与人在犯罪中扮演的是同等的角色，事实上都需要具体分担实行行为。共同正犯者在实现犯罪的过程中是作为一个整体来对待的，并不是单个看每一个参与人的行为特征。“每个人的行为，不能仅仅将其作为割裂的部分进行形式的理解，而应当在与全体的关联中进行实质的评价。”整体并不是各部分简单相加之和，而是通过各部分的有机结合所形成的有机体。处于整体之中的部分，在整体中发挥的功能有可能超过该部分原本的属性。因此，各部分对于整体的意义应当被置于整体中进行评价。共同正犯中各参与人通过自己的参与行为共同实现了犯罪，因此，应当在整体性实现犯罪的层面上对各参与人的行为进行评价。“行为人即便在形式上没有直接地分担实行行为，但是通过实质地评价认为其应当与分担实行行为者同等看待，也能够作为一种正犯形式构成共同正犯。”

参与人没有分担实行行为是否构成共同正犯的问题，在共谋共同正犯以及择一的共同正犯的成立上也存在争议。例如，甲乙二人共谋杀丙，依计划分别守候在丙家的前后门，丙从后门逃离被守候的乙杀死。甲虽然依计划守候在前门，但并未分担故意杀人罪的实行行为，能否与乙构成共同正犯存在疑问。否定的观点指出，只要共同正犯的分工之间欠缺事后角度的相互支援机能，就应否认成立共同正犯。其认为参与人实施的是非典型构成要件的行为时，不能只是依照事前判断认为通过犯罪计划就提高了预期行为风险，如果参与人所分担的行为事实上未发生预期的机能，应当视为对共同正犯整体无足轻重，只能构成狭义的共犯。但是，如上所述，参与人所实施的行为是否在犯罪实现中发挥了支配性的机能并不能等同于是否分担了实行行为的判断。从规范论的角度出发，参与人在犯罪实现中的机能认定应当基于犯罪计划进行事前的判断。而且作为整体性支配机能的判断，除客观上行为的表现之外，还包括主观上意识的作用。

综上所述，共同正犯的正犯性并不以分担实行行为为必要，在共同正犯的场合，“正犯行为=实行行为”的公式应当被否定。各参与人是因为对犯罪起着共同的支配作用才被认定为共同正犯，没有对犯罪的实现起支配作用的参与人不过是狭义的共犯。既然共同正犯的成立不以参与人分担实行行为为条件，共谋共同正犯就具有了成立的可能性。

（二）正犯意思的体系地位

在规范的共犯论中，行为规范是各参与类型行为不法判断的基础。而以行为规范为基础的不法判断，又离不开主观要素的基础性作用。这是因为只有规范对象在主观上认识到法益侵害的事实，行为规范才能够发挥其决定和指引行为的功能。既然在规范论上构筑共犯论，主张正犯与狭义的共犯存在不同的行为规范，从行为规范的违反上把握正犯与狭义的共犯的不法差异，则主观要素的考察不可避免。我国刑法共犯论的规范化构筑，应当改变“重客观、轻主观”的传统思维模式，准确定位主观要素在不同参与类型不法判断中的作用，赋予主观要素以必要的体系位置。

首先，主观要素应当在正犯与狭义的共犯的不法界分中作为判断的基础，也即主观要素应当在判断参与人所违反行为规范的不法属性时予以考虑。问题在于，在用于标识正犯的正犯性判断中，作为判断基础的主观要素应当具备何种内容。正犯性判断中的主观要素是指构成要件的故意还是指正犯意思，理论上争论不休。鉴于客观的共犯论对主观的共犯论的批判，正犯意思要素长期不受青睐，往往被排除在区分正犯不法与狭义的共犯不法所需考虑的要素范围之外。因此，即便强调共犯不法的判断中需要考虑主观要素的观点，也都只将构成要件的故意作为主观要素的内容。有学者认为，“基于自律的决断而内在于实行行为的意思，即‘构成要件的故意’是共同正犯与帮助犯区别的重要标准”。但是，仅以构成要件的故意作为主观上区分正犯与狭义的共犯的标准是不充分的，例如，间接正犯中利用人在构成要件故意方面恐怕与教唆犯的主观故意内容存在极大的相似性。因此，单纯以构成要件的故意作为不同参与类型界分的判断基础，无法准确划定正犯不法与狭义的共犯不法的界限。正犯作为犯罪的核心，在犯罪实现过程中处于支配地位，其在自身行为规范的违反过程中应当认识到自己在犯罪实现中所处的位置以及实际发挥何种作用。行为人在主观上对自身地位以及作用的认识是正犯区别于狭义的共犯的关键主观内容。此种主观要素不同于构成要件的故意，是参与人对自身在共同犯罪中所扮演角色的认识，超出了构成要件故意的范围，属于正犯意思的范畴。特别是在择一的共同正犯中，就共同正犯的成立来说数参与人皆存在构成要件的故意并无疑问，问题是其中有的参与人并未在犯罪实现过程中起到物理的因果作用力。出现此种情况，正是因为行为人主观上存在违反正犯的行为规范的意思，在犯罪中完全以正犯的角色而存在，才决定了其应当被评价为具有支配犯罪实现的正犯性，上述择一的共同正犯的事例中，在前门守候的甲应当与具体实施了杀人行为的乙构成共同正犯。

作为主观共犯论的标志，正犯意思的确是一个饱受争议的概念。以将犯罪作为“自己的犯罪”还是“他人的犯罪”的意思作为区分正犯与狭义的共犯的标准，存在将对行为人的法的评价委于行为人自身认识的问题。但是，正犯意思能否脱离主观共犯论而获得正当性呢?笔者认为，至少需要明确以下两个问题才能进一步作出评判：第一，正犯意思的内容是否必然是将犯罪作为“自己的犯罪”的意思?第二，对各参与人的法的评价中，是否只单纯考虑正犯意思?第一个问题是正犯意思的内容问题；第二个问题是正犯意思与意思联络、共谋等主观要素以及分担实行、共同支配等客观要素之间关系的问题。

第一，就正犯意思的内容而言，既然不同类型参与人都是基于自由而选择了违反各自的行为规范，那么即便是狭义的共犯，也是将行为规范的违反作为自己的行为，也是在实现“自己的犯罪”,而不是“他人的犯罪”。因此，将正犯意思的内容界定为是将犯罪作为“自己的犯罪”的意思，无法为区分正犯与狭义的共犯提供明确的标准。如果从所违反行为规范的性质差异来看，选择违反何种行为规范属于参与人基于自由意志自主选择的结果。参与人选择以违反正犯的行为规范的方式参与到犯罪中，是其对正犯角色的自我决定；反之，参与人选择违反的是狭义的共犯的行为规范，则同样也是对以狭义的共犯的角色参与到犯罪中去的自我决定。就参与人自由选择了自己在实现犯罪过程中所扮演的角色而言，正体现了各参与人的主观意愿。因此，在规范论上构筑正犯意思的内容，应该体现在行为人对违反正犯行为规范的自由选择上，进而也是行为人对自己在犯罪中将要扮演正犯角色的认可。

第二，正犯意思与意思联络、共谋等其他主观要素的关系如何。共同犯罪中的主观要素所涉及的概念较为庞杂，包括意思联络、共同实行的意思以及共谋共同正犯中的共谋。特别是近年来关于共谋的射程的讨论，使得共谋的概念已经超出了共谋共同正犯的范围。有学者用“共谋”专门指代共同正犯中的意思联络，而“意思联络”只用于狭义的共犯的场合。但是笔者认为，重要的不在于概念的变换，而在于概念内容的界定。因为意思联络是广义的共犯共通的成立条件，所以无法单纯以意思联络作为区分正犯与狭义的共犯所需依据的主观要素。从正犯性的角度来看，正犯意思的存在是“正犯”的主观要素认定的前提性事实，所以共同正犯的主观要素应当包括各参与人之间的意思联络，以及作为正犯性标志的正犯意思。与此不同，由于狭义的共犯只是强化、促进了正犯犯罪的实现，尽管其与正犯之间也存在意思联络，却不以正犯意思为内容。例如，A、B、C三人抢劫银行运钞车得4700万元，事前与甲约定给其200万元，由其驾驶车辆在抢劫之后载A、B、C三人逃离现场。尽管甲与A、B、C三人事前存在共谋，但是谋议的内容并非相互利用他人的行为完成特定的犯罪行为，仅仅是为他人犯罪提供帮助，也即不存在正犯意思，因此，甲不构成抢劫罪的共同正犯，而仅仅是帮助犯。所以，是否存在谋议并非区分正犯与狭义的共犯的关键，具体谋议内容是否足以被认定为正犯意思才是判断的标准。

第三，正犯意思与客观要素在不法判断中的关系如何。在正犯性的判断中主张正犯意思，并不意味着必然采取主观共犯论的立场；即便否定正犯意思对正犯性判断的作用，也不妨碍包括意思联络、共谋等其他主观要素在正犯性判断中的存在。之所以区分正犯与狭义的共犯，是因为需要通过不法本质的界分划定不同的归责范围，最终让不同类型的参与人承担不同程度的责任。因此，是否在区分正犯与狭义的共犯时考虑正犯意思，可以转化为在不法的判断中是否应当考虑主观要素的问题。由此，只要采取的是客观主义的刑法，就不会主张在不法的判断中完全依据体现行为人主观恶性的主观要素来进行判断。如上所述，在行为规范的具体内容上，不仅包括刑法所欲规制的行为，还包括刑法力图保护的法益。此种行为规范的架构也就决定了行为人违反行为规范的不法判断，既要包括主观的要素，也要包括客观的要素，因而仍然属于客观主义刑法的范畴。作为推定正犯意思存在所应当考虑的因素，主要包括行为的表现形式、犯罪的动机、对实施犯罪的积极性、与犯罪结果的利害关系以及犯罪后的利益分配等。判断者应当综合考量上述事实，判断正犯意思存在与否。

来源：《刑法论丛》2023年第2卷（总第74卷）

作者：谭堃，西北政法大学刑事法学院教授、博士生导师