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关键词：刑法学；“学派之争”；体系思考；问题思考；刑法功能主义

近代以来，刑法理论上曾先后出现了一些对立主张，有的学者为了推进刑法学派的发展，甚至不惜进行夸张地理论推演，即把自己的主张予以绝对化、彻底化或极端化，从而形成了“片面的深刻”，其论证和结论也确实给人以耳目一新之感。有学者指出，在物理学中，观点的对立对于理论创新有重要价值。这一结论也适用于刑法学领域。将某种刑法观点予以极端化、绝对化、夸张化的做法，在理论上有其生存空间；刑法学中的这些主张，对于丰富刑法理论体系具有重大影响，很值得在理论上认真对待。不过，如果考虑到体系思考是法学实践上重要的方法论，对某一刑法问题的思考如果仅立足于某一种立场，在将其与其他关联问题进行体系性思考时，夸张化的理论推演也可能展示出某些理论破绽，尤其是这些对立主张中的某些观点在实务中很可能行不通，因为实务上对案件的处理是对司法者高超智慧的考验，很多时候需要其对多方利益进行平衡，必须追求一个既讲得通道理又被大多数人所接受的结局。因此，功能性的刑法理论在很多时候需要告别极端、对立的状态，理论上的体系思考和司法上的现实需求之间必须达成某种妥协，进而倒逼刑法论争走向缓和与接近。不可否认，在当代刑法学中，极端地、夸张地对立的刑法主张之间出现了缓和与接近的态势。从确保体系冲突最小化的角度与满足实务需求的角度而言，刑法理论的这一功能主义发展趋向具有重大意义，值得特别予以关注。

一、刑法理论对立的宏观与微观考察

（一）刑法“学派之争”所展示出来的理论对立

　　刑法学中的极端化对立，典型地体现在刑法“学派之争”中。对此，以行为无价值论（行为导向的刑法观）和结果无价值论（结果导向的刑法观）之间的对立加以说明。行为无价值论与结果无价值论的对立，在日本刑法学中显然被极端化了。

　　1.法益概念的重要性。结果无价值论重视法益概念，强调刑法必须保护重要的生活利益。早期的行为无价值论则认为，刑法要保护的不是法益，而是社会伦理。当代的行为无价值论认为犯罪的本质是违反行为规范进而侵害法益，因此，法益概念仍然有其存在价值。

　　2.违法评价的（静的）对象。违法是纯客观的还是包括主观要素？在评价违法，即判断这个事情是不是做“坏”了的时候，要不要考虑主观要素？A用枪对准B，有两种情形：第一种情形是，A想杀B，而且A的手是放在扳机上，A的这个行为危险吗？第二种情形是，A内心里就是想和B开玩笑，但是A的手也是放在扳机上的，这个行为危险吗？对于第一种情形，任何人都肯定会说危险。行为人想杀人，手放在扳机上瞄准B，这种行为当然危险。不仅该行为危险，而且要认定其是故意杀人罪的实行行为，掏枪瞄准之后，手放在扳机上，比我们一般所讲的着手其实还更进了一步了。一般而言，瞄准就属于着手，A的手放在扳机上，随时可以扣动，所以这个行为的危险是现实危险。对于第二种情形，行为人内心里就是想开玩笑，但是，手也是放在扳机上的，结果无价值论也会认为危险，因为A的行为外观上跟前面那个没有差别，所以具有危险性。然后，结果无价值论会进一步解释说，虽然这个行为很危险，但是，如果A是开玩笑的话，最后也不会处罚他。因为A仅仅是开玩笑，没有故意或过失责任，无责任就无刑罚。最后的处理结论与行为无价值论一样的。换言之，结果无价值论主张否定主观违法要素，认为不法是纯客观的（故意杀人罪和过失致人死亡罪的违法性相同，仅责任不同），如此才能坚持刑法客观主义。

　　但是，行为无价值论主张，违法不是纯客观的，在违法评价中包含主观层面，行为人的故意或其他主观的意识对于行为危险性有影响。基于故意实施危害行为与出于过失的行为，危险性当然不可同日而语。在前述两个例子中，第一种情形当然危险；第二种情形，A主观上是想开玩笑，所以其行为不违法。由此，行为无价值论会在第一个阶段即构成要件该当性中就认为，A的行为不是一个杀人的着手行为，从而就把犯罪性排除掉，其后的违法性、责任的思考也就不需要，这是行为无价值论的逻辑。

　　行为无价值论之所以认为违法性评价中包含了主观的因素，其主要理由是：首先，没有故意就无法判断盗窃等犯罪的客观违法性。比如，下雨天，行为人误把别人的雨伞当成自己的拿走时，既没有故意，也没有非法占有目的。即使最后证明其拿错了，也不能认定该行为是窃取。所以，在没有盗窃故意、非法占有目的，只不过是“错拿”的场合，要说该行为是违法行为，这是不合适的。对此，结果无价值论会认为，只要是拿走别人的财物就是违法，只是可以排除责任，而排除完责任，该行为也不会受到任何处罚。但是，这样的说法与生活经验之间有一定距离，还是让人难以接受。两相比较，行为无价值论的判断与一般人的生活常识更接近。可以认为，某一行为是否妥当，是否违法，实际上跟故意、非法占有目的这些主观要素都紧密关联。其次，故意显示行为人逾越规范的程度较高，与过失相比，对故意应给予更重的违法性评价。故意为什么要在违法性层面考虑？因为行为人有故意时，其行为就越危险。换言之，故意行为比过失行为更危险。行为人提着一把刀去追杀一个仇人，对这个行为谁都会觉得危险；行为人故意高速驾车去追杀一个仇人，最后把这个仇人撞倒了，对这个行为也是谁都会觉得危险。但是，快递员驾驶摩托车不小心把人撞倒了，和一个人驾驶摩托车去追杀他的仇人，即便两个行为人的驾驶速度都毫无差异，这个时候我们也会说，有杀人意思的行为更危险。因为行为人导致结果发生的愿望更强烈，被害人要躲闪更困难。如果行为人意识到了被保护的法益并加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法所要保护的规范，因此，故意是违法性的要素之一。这些要素决定了违法程度，也就是说故意是不法的组成部分。对于一个行为“好”（合法）还是“不好”（违法）的评价，显然要将主观的因素一并考虑在内。“如果行为人意识到了被保护的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。”最后，认为违法是纯客观的观点，忽略了违法性判断或违法评价中“判断”或“评价”的含义，缺乏价值判断和规范评价的观念。违法不违法，不是仅仅涉及主客观事实，而且包含了对事实的评价。在刑法学的违法性论中所讨论的违法，实际上是对违法的评价。因此，即便要坚持违法是客观的，也应该承认，违法评价的对象未必都是客观的，结合主观违法要素进行违法性评价，仍然可以得出违法是客观的结论。“行为人为客观的构成行为有目的地提供了什么目标设定，他出于什么态度来实施这个目的设定，他在这里承担了什么义务，所有的这些都与可能的法益损害一起，决定性地确定了这个构成行为的不法。”

　　3.违法评价的（动的）对象。行为重要还是结果重要？就违法性的判断而言，如果要特别彻底地坚持结果中心论，就应当在任何情形下都重视结果；相反，行为无价值论就应当只考虑行为本身。

　　4.违法评价的时点。行为时还是结果时？这是行为无价值论和结果无价值论两派很重要的一个争论点。行为无价值论认为违法性判断只能是事前的。甲女和丈夫乙长期感情不和、势不两立，其发现丈夫患重病后，意图趁机将其杀害。经咨询中医大夫丙，甲得知，像乙这样的病情，如果在其现在服用的药材中，每次添加一味有毒的药材，不出3个月乙就会死亡。甲便按照丙的建议行事，不料乙多次服用该有毒药材3个月之后，反而疾病痊愈。按照行为无价值论者所主张的事前判断，会认为甲的行为是故意杀人罪的实行行为，有造成被害人身体健康或者生命的危险，结果未发生是出于行为人不能控制的、意料之外的原因，即丈夫体质特殊造成的，故被告人应当成立故意杀人未遂。在这里，行为无价值论会认为，甲下毒时是有故意的，该行为很危险，所以，行为无价值论重视行为，对违法做事前的、行为时的判断，但结果无价值论大多立足于事后进行判断。

　　5.刑法规范的性质。刑法究竟是行为规范还是裁判规范？行为无价值论认为，刑罚规范无论在危险犯还是实害犯中都首先是行为规范，其次才具有裁判规范的特点。结果无价值论认为，刑罚规范就是裁判规范，是约束法官自由裁量权的工具，从而坚持绝对化的刑法规范论。

　（二）刑法理论对立的具体展开

　　在刑法学中，就具体问题的解决而言，存在很多对立甚至极端化的主张。

　　1.刑罚论的对立主张：相对报应理论和绝对报应论。刑罚的正当性在哪里，这是刑法学中的核心问题。在现代国家是要讨论，为什么一些人能判处另一些人刑罚？国家为什么可以处罚个人？正是因为刑罚论很重要，学者们才提出了很多对立且夸张的主张。康德坚持刑罚的绝对报应理论。他有一段很著名的话，在所有市民自行决定解散的一个岛屿上，最后一个杀人犯也必须被处死。只有这样，社会正义才能实现。但是，这一主张在实务中是不可能贯彻到底的，也存在一些体系性不足。比如，绝对报应要建立在人有绝对的意志自由基础上，也就是说，行为人有选择的余地，其本来可以选择实施合法行为，但却选择犯罪行为，所以对其给予处罚，进行绝对报应就是理所当然的。但是，人是否有绝对的意志自由，这一前提本身就无法证明。另外，危害后果和刑罚之间在何时才绝对地对应，从而实现绝对报应，原本就难以判断，对于一个不法后果的危害程度和其对应处罚，不同的人可能有不同的评价立场，绝对报应就难以实现。与这种主张相对的是相对报应论，其已经属于缓和的主张，后文会对此进行分析。

　　2.刑法目的极端化：法益侵害说和纯粹规范论。纯粹规范违反说是行为无价值论中最彻底的观点，雅科布斯赞成这一主张。他认为，对于犯罪，根本不用去考虑它是不是侵害了法益；犯罪的本质是违反规范，即对由规范所保障的期待的扰乱，而非法益侵害。犯罪人在具体犯罪中宣告规范无效，刑罚要确证这一“宣告”不值一提，并进一步稳定规范。这样一来，刑法的任务就是维护规范效力，重建遭受犯罪所破坏的规范信赖。法益概念于此没有存在价值，因为规范自成系统，法益是规范系统外的东西，其对于规范运作系统不重要。与之相适应，刑罚是通过将令人失望的举止认定为错误的而被告人进行惩罚，使得人们能够反事实地维持规范期待。“刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗……刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身。”与之对立的主张是法益侵害说。罗克辛教授认为，犯罪所造成的损害，不是抽象的规范动摇，而是实实在在的侵害，“当人们将犯罪从社会现实中剥离出来，并将其提取成为一种纯粹意义上的归类，那么，犯罪的现实形象就被冲淡了。按照这种方式，刑法的社会治理任务就没法实现了”。

　　3.刑法处罚对象的极端化：市民刑法观和敌人刑法观。敌人刑法观认为，社会中有一些犯罪人，如有组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及相关洗钱犯罪的犯罪人，是这个社会的敌人，他们的犯罪行为是绝对不能容忍的，这些人公然挑战社会底线，彻底藐视行为规范，这些行为人特别危险，为惩治这些行为人，必须建构与市民刑法不同的敌人刑法，其与传统以社会契约论为基础的市民刑法相对应。敌人刑法观的特色是，一方面，其所保护的法益相对抽象、稀薄，法益的实存特征被淡化，实体的国家利益、社会利益，是不需要的。另一方面，针对社会的敌人，刑法处罚一定要早，对于大量预备行为，刑法立法也必须做出反应，处罚措施要多元化。市民刑法观则认为，社会中每天发生很多犯罪，罪犯所实施的都是违反市民社会的社会契约的犯罪，多数犯罪人是可以回归社会的，契约关系还可以恢复，该罪犯就还有机会再次成为市民，社会也就应该再接纳他。由此建构的刑法理论，总体上应当坚持传统法治逻辑，坚守刑法的客观主义立场，避免处罚早期化和刑法工具化。

　　（三）简要评论

　　首先，极端化、绝对化的刑法理论凸显了研究者的问题意识，也是为了宣示学者的立场，展示其理论立场的体系性、一贯性，理论的穿透力、震撼性都很强，自有其存在价值，很值得重视。其次，极端化、绝对化的刑法理论停留在理念层面，是一种宏观理论，其具有对犯罪论和刑罚论的指引功能，在很多情形下，并不涉及对具体案件和具体人的处理。所以，在理论上绝对一些，实务上也能够进行适度缓和、折中，不会导致司法上的过度偏差。再次，极端化、绝对化的刑法理论特别警示我们要注意刑法领域的法治问题，例如，敌人刑法观背后对应的是某种反法治现象，可能瓦解现代法治，因此刑法立法和司法要和其保持距离。最后，由于极端化、绝对化的刑法绝对理论过于生硬，会和对其他相关问题的解释产生体系性冲突，因此，有必须对其做出一定程度的修正，将极端化理论的对立予以缓和，使得修正后的理论更符合体系性冲突最小化的要求，更能够得到多数人的认同。

二、刑法理论对立主张的当代缓和

必须承认，刑法学中表面上看起来对立的立场，有很多到当代已经变得越来越接近，论争双方越来越缓和。这种对立主张的缓和，第一次出现在1920年左右。刑法学上早期的学派对立，在那个时间点开始逐渐消停，因为在两派学者进行激烈竞争以后，人们逐渐认识到无论是将哪一派的观点贯彻到底，都会有问题。此后，在20世纪60年代以后，欧陆刑法学又出现了新的论争。今天刑法理论上的若干讨论，其实还处在这个论争的延长线上。论争的结局是极端对立的主张越来越少，刑法立场对立在当代呈现出缓和与接近的趋势，学者们在避免理论体系冲突最大化方面做出了各种努力。

　　（一）刑法“学派之争”的缓和

　　第一，今天的行为无价值（二元）论不再将社会伦理作为保护对象，而重视对法益的保护，只不过重在强调犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为。因此，将是否重视生活利益作为两派区分的标准之一已经不再具有合理性。

　　第二，认为不法是纯客观的观点，即便是在今天的日本刑法学中也是少数说，仅有极少学者能够很彻底地认为违法是纯客观的，主观的要素必须放在责任里去考虑。理由在于：少数结果无价值论者认为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死这三个犯罪的结局都是导致被害人死亡，所以客观违法性绝对相同，对行为人处刑上的差异只是因为其责任不同。这个观点初看起来没问题，但是，在行为人驾车撞人致死的场合，基于杀人故意的撞车行为之所以比交通肇事的致死行为更危险，也就是因为考虑了行为人的杀害意思这一主观要件；杀人和过失致死对于社会秩序的影响，以及行为人违反规范的程度均不一样。“虽然杀人罪与过失致死罪作为侵害人的生命的行为，在外观上具有共通性；但在成立相应的构成要件所预设的实行行为危险性的程度上，可能存在差异。”此外，从量刑论的角度看，过失致人死亡罪总体上判得比较轻，5年以上有期徒刑的判决是少数；故意伤害案大多判刑在10年以下；而故意杀人罪的处刑通常是10年以上有期徒刑，有时甚至要考虑适用死刑。如果仅仅因为这三个罪名中“责任”程度的差异，导致量刑有天壤之别，责任要素对刑罚影响的权重过大，于理不通。其实，真正影响刑罚的权重是客观上行为的违法性，客观违法实质地决定刑罚量，责任对刑罚有一定影响，起到一定程度的调节责任刑的作用，但一定不能成为量刑的决定性因素。另外，如果像结果无价值论那样，认为主观的要素在不法里面判断就很危险，可能导致违法性判断不准确。那么，在责任方面，还是必须要判断主观要素，所以主观要素不好判断或者判断不准的问题，并不会因为将其置于有责性阶层就变少了。

　　基于此，结果无价值论的多数说对违法的客观性进行了缓和，有限地承认未遂犯的故意、非法占有目的等影响违法性。例如，平野龙一教授认为，在枪口指向对方以及开枪未打中的场合，若不考虑故意，就无法判断是杀人未遂还是伤害未遂。因此，“在未遂的场合，之所以认为故意（对结果的认识）属于主观的违法要素，这完全是说，应将故意纳入考虑范围以判断行为的客观危险性”。西田典之教授明确肯定未遂故意、目的是违法要素。在伪造货币的场合，行为人伪造货币只是为了展出需要，而缺乏让假币处于流通状态的意思的，对行为性质的认定有影响。在讨论实质的作为义务即基于自己意思获得排他性支配的场合，行为符合不作为犯的客观构成要件。西田典之教授在这里，将基于行为人自己意识的排他性支配评价为作为义务的产生依据，这是在讨论客观要件的时候，考虑了行为人支配这个结局的意思，不法的判断就不是纯客观的。此外，否定主观违法要素，可能与正当防卫论存在体系性抵触。例如，向被害人举起子弹上膛的手枪，手指扣在了扳机上，在这种情况下，是否有杀人的危险性应当取决于行为人主观上是否要扣动扳机。如果否定主观的违法要素，认为无论是否具有这种故意行为都危险，未遂危险的认定范围会扩大，正当防卫的成立范围也就会不当扩大。

　　针对前述结果无价值论的缓和说，韦塞尔斯教授的批评意见是：如果认为行为人基于故意而开枪，但未打中被害人的，故意是未遂犯的不法要素，开枪打准目标造成死伤的，故意就不是不法要素，这明显不合适，“对于故意是在不法的范围内还是在责任的范围内进行系统上的审查，并不取决于A是一个枪法好的还是糟糕的枪手”。如果考虑体系的一贯性，主张故意是违法要素的观点是最合适的。不过，结果无价值论能够从坚持违法是纯客观的立场，向违法性判断必须考虑主观要素的角度进行一定程度的缓和，已经迈出了很难得的一步。

　　第三，对于违法评价的对象即行为重要还是结果重要的问题，按理说，行为无价值论应该更重视行为，结果无价值论应该更重视结果。但是，这两种立场近年来都有相互接近的趋势。彻底地坚持结果中心论，在任何情形下都不朝着行为侧面做丝毫修正的学者在日本也非常罕见；在德国，通说是行为导向的刑法观，但也会考虑结果。换言之，一个合理的刑法理论，一方面要考虑行为本身，重视构成要件该当性；另一方面要兼顾结果。在犯罪认定的实务中，行为具有压倒性的地位，因此，在犯罪论体系里，行为比结果重要得多。比如，对实行行为性，以及作为、不作为，都讨论得特别多。所以，结果无价值论也必须重视行为。反过来，行为无价值论也需要重视结果。结果必须与行为人所实施的行为一道成为不法的理由，结果包含在行为中，或者说广义的行为包含了结果。比如，行为人甲为了杀害乙而把手放在扳机上的行为，无论甲最后有没有扣动扳机，其行为中都蕴含着结果发生的可能性：如果甲打死了乙，这个行为自然产生了结果，行为和结果几乎是一体的；如果甲开了枪但没有打死乙，但是，近距离开枪，在甲有杀人故意的时候，其行为有发生结果的危险性。所以，行为当中也包含有结果或结果发生的危险，行为与结果很难截然分开。此外，从实际效用上讲，行为和结果的区分，更多是在讨论行为犯和结果犯时有意义，行为人所实施的行为以及所造成的结果一起共同成为不法成立的理由。由此可见，关于违法评价的对象即行为重要还是结果重要的对立，已经出现了缓和的趋势。

　　第四，违法评价的时点是行为时还是结果时，在这一点上，近年来也有缓和的趋势。行为无价值论对违法做事前（行为时）的判断，但也有例外，也可能在特殊情况下要做事后的判断。例如，对假想防卫，因为其客观上不是针对一个不法侵害实施反击行为，完全考虑行为时的各种情况，只能一概得出否定假想防卫的结论。要肯定假想防卫，就应当站在事后，去判断行为人实施“防卫”行为当时的各种情况。比如，一个剧组在拍电影，场景是男人甲把刀架在妇女乙脖子上劫持人质。如果站在周围的普通群众都知道是在拍电影，但偶然路过的丙突然挤进人群，指责甲侵害妇女权益，然后拳打脚踢，把手上拿着刀的甲打成重伤，如果事后查明围观的人都会认为这里没有不法侵害，丙就不能主张假想防卫。但是，有的摄制组拍电影为了追求逼真，摄像机安在很隐秘的地方，然后，两个演员在那里表演绑架的情节，如果事后看，多数人都可能误以为是真绑架的，丙的行为也可能成立假想防卫。因此，针对这种情形，即便肯定行为无价值论的判断时点通常是行为时点，但是，也允许有例外。

　　结果无价值论主张事后判断，但是，主张违法性评价完全是事后判断的，其实在实务中也做不到。为此，就必须承认有不少事前判断的例外。这里举两个例子：一方面，结果无价值论必须重视行为，讨论行为的事前危险性（实行行为性）。而一旦讨论实行行为性，尤其是在分析犯罪的着手、未遂犯与不能犯区分时，就必须做事前的危险判断。德国刑法学重视客观归责论，其第一个判断规则“行为制造法所反对的风险”，就涉及对一个行为的事前判断。如果彻底坚持事后判断，有的时候就会得出不当的结论。例如，甲唆使小孩乙将手指伸进房间的某一个插座，该房间其他5个插座都有电，碰巧小孩手指伸进去的那个插座当天发生故障没有电，如果以事后查明的事实作为判断基础，甲的行为就没有危险性。但是，这明显不符合危险判断的应有逻辑。另一方面，对违法阻却事由的分析，有时也必须做事前判断。例如，警察甲执行抓捕任务，事后证明其完全抓错了人，只要甲在行为时有足够理由怀疑嫌疑人犯罪，其就不构成徇私枉法方面的犯罪。这也说明，即使从结果无价值论出发，也没有必要否定刑法是行为规范。违法性判断是事前还是事后，不是区分行为无价值论和结果无价值论的关键。

　　第五，刑法规范的性质。绝对地认为刑罚规范就只能是裁判规范的立场，很难走得通。即便是结果无价值论，也应该承认规范在行为时发挥作用。例如，在行为时明知对方是犯罪嫌疑人而帮助其脱逃的，对行为时明知是犯罪的人进行窝藏、包庇的，即便事后证明其不是真正的犯罪人，帮助他人脱逃、窝藏、包庇的行为也具有违法性（至于是否有期待可能性，则是违法性判断之后的责任阻却事由是否存在的问题），此时的违法性判断只与行为时的规范指引、规范效力有关。因此，即使从结果无价值论出发，也没有必要否定刑法是行为规范。刑罚法规究竟是行为规范还是裁判规范，也不是区分行为无价值论和结果无价值论的关键点。

　　此外，人们已经达成共识的是：罪刑法定原则能够在事前告知国民行动对错的标准，其要发挥一定功能，就不能像结果无价值论那样认为刑罚法规仅仅是裁判规范，否则，对于取得型财产犯罪按照行为样态或行为类型分别规定抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪等就是理由不充分的。另外，如果认为刑法仅仅是裁判规范，那么，刑法制定以后为什么要公开的理由也是不充分的——既然是裁判规范，把刑法条文告知握有裁判权的法官也就可以了。立法之后立即予以公布，目的还是要指引国民行动、告诉国民对错的标准，同时约束法官的自由裁量权，在这个意义上，罪刑法定原则才能落实，刑法规范明确且予以公布的理由也才充分。还有，结果无价值论也无法否认存在尊重他人生命、财产利益的行为规范（包括命令规范、禁止规范）。“己所不欲，勿施于人”。个人要期待他人不侵害自己，自己就应该按照规范的指引行动；个人偏离这些规范，就会受到刑罚的处罚。因此，这些刑法规范首先是行为标准、行为规范，然后才是裁判规范。

　（二）刑法具体理论对立的缓和态势

　　1.相对报应理论对绝对报应论的冲击。绝对报应刑论的极端化主张存在明显不足，其认为刑罚是绝对报应的主张，就有可能和那种很强硬的国家立场结合起来。但是，有犯罪就一定要处罚，有重罪就判重刑，有轻罪就判轻刑，而且有罪必罚，这些主张基于的是积极的责任主义立场，其在现实中是被抛弃的。我国现行刑法总体上显然倾向于相对报应刑论，比如《刑法》第69条数罪并罚采用限制加重原则，而不是数罪刑罚的简单相加，说明立法并未遵循康德意义上的绝对报应刑逻辑。

　　2.法益侵害说对纯粹规范论的影响。在建构刑法理论时，需要考虑国家究竟制定刑法要达到何种目的，以及刑法惩罚与法治立场之间有何关联。行为如果没有造成实际损害或危险的，不宜动用刑罚进行惩罚。所以，对单纯动摇国民规范的行为，刑法不应该去管它。但是，刑法不应当无视行为的规范违反性，对于违背义务或违反规范进而造成法益侵害的行为加以惩罚，符合国家应对犯罪的现实逻辑。

　　3.市民刑法观对敌人刑法观的修正。敌人刑法观试图将某些构成社会危险来源的人作为敌人排除出社会之外（哪怕是暂时性和部分性地排除），以保护社会。这一主张在很大程度上展示了国家的“洁癖”，不把人当目的，而是把人当手段，不尊重人，也就是把有些人作为一种特别不值得重视、不值得挽救的人，导致刑法工具化，这样的刑法观念太过危险。不过，也可以认为，敌人刑法观的提法不是在宣扬一套全新的理念，该理念只是在描述一种现状，或者是在预测现代刑法的发展趋势，甚至是在警示现代刑法发展面临的、与法治渐行渐远的风险。如果敌人刑法观的主张仅仅是在提示我们，需要防止现代刑法发展中的“法治滑坡风险”，预估现代客观主义刑法的走向，为后现代刑法“画像”，那么，其主张就是有现实批判意义的，甚至是在市民刑法观的基本构造之下展开的。而市民刑法观从罪刑法定原则出发，其总体内容是重视客观的不法判断，认为其决定犯罪的本质和实质危害性，刑法理念建立在可视化的基础之上，司法判断的恣意被尽可能排除。据此可以认为，现代刑法总体上遵循了市民刑法观的逻辑，但是，在其实际运作中，并未完全排斥敌人刑法观的某些做法。尤其是最近二十多年来，实际上很多国家的不少具体刑法条文中都有敌人刑法观的影子，对某些犯罪处罚越来越早，越来越重，法益越来越抽象，从业禁止、终身监禁、禁止减刑等规定的出现使罪犯回归社会变得越来越困难，不能说和敌人刑法观的出发点毫无关联。

　　4.共犯论立场的接近。结果无价值论认为，共同犯罪是共同实施违法行为，共犯是违法事态。既然违法是客观的，是否成立共犯就与主观意思无关。但是，行为无价值论并不认为违法是纯客观的。共犯理论的现代发展已经超越了结果无价值论，从而在违法判断中接纳了主观要素，实现了刑法论争的缓和：（1）犯罪事实支配说。正犯认定中的犯罪事实支配说，无法离开正犯的支配意思对正犯与共犯的区分进行判断。如果行为人不存在支配犯罪进程和结果的意识，支配性事实上不可能存在。对此，库伦教授指出，实施了符合构成要件行为的人是凭借目的控制而支配了整个过程；犯罪支配标准作为认定正犯内心活动的一个线索具有重要意义。与此相关的是，过失犯由于没有支配犯罪进程的意思，因此，过失共同正犯也难以被承认。申言之，犯罪事实支配理论符合行为无价值论肯定主观要素影响不法的逻辑。按照犯罪事实支配说，单独正犯的行为支配在于，行为人亲自且“有目的地实现构成要件”；间接正犯的意思支配分为借助于强制、借助于被利用人的错误（依靠利用者的知识优越性）、依靠权力机器（Machtapparate）；共同正犯的功能性支配则在于，在实行阶段，对于实现构成要件提供了不可或缺的条件，也就是说，就实现共同的犯罪计划的影响力来讲，行为固然是具有决定性的，但就结果的发生而言，共同的犯罪计划也是必要的。这个意义上的犯罪事实支配说，显然不是纯客观的不法判断理论，而是实质的主客观综合说。（2）日本判例在处理共谋共同正犯时重视“正犯意思”，其属于确定正犯的主观说，但结论与犯罪事实支配说一致。（3）对行为人是否通过帮助行为参与违法事实的评价，与参与者的主观认识、帮助意思等有关。此外，在讨论中立的帮助犯时，也无法离开主观违法要素。例如，提供互联网接入的中立帮助行为，通常不具有违法性。但是，提供者如果对他人可能实施电信网络诈骗犯罪行为有认识，且有意帮助他人实现犯罪而提供帮助的，应当构成帮助犯。

　　（三）简要评论

　　其一，应该说，行为无价值论和结果无价值论的差异被人为夸大了，对其进行图表化、简单化对立的意义是极其有限的，而且不是建设性的。两派对于行为规范或裁判规范的态度，对于危险判断时点的争论，对于违法评价重点的争论等，在今天都大为缓和，在具体妥当地认定犯罪，有效保卫社会方面，两种学说有接近的趋势。

　　其二，刑法理论不断向前发展以后，学派之间的再度融合其实是不可避免的。将解决某个特定问题的主张绝对化、极端化、夸张化，未必是可取的态度。“犯罪论里出现的各种生硬变形很少是正确的。只能说，这里只存在一种相互补充的关系，观点的差异无非在于对不同方面的相对侧重。”刑法立场与研究者观察社会的视角有关。刑法学中没有绝对正确的真理，只有是否相对更讲得通，更能够回应实践需要，更符合刑法功能主义要求的问题。

　　其三，刑法观点的缓和不等于之前的对立主张没有价值，只不过目前的趋势是不同主张能够相互慢慢地理解对方思考问题的路径和方法，反过来检讨自己观点中的部分不足。确实，真理越辩越明，学派之争有利于学术繁荣，“君子和而不同”，认真对待他人的刑法立场和方法，有助于共同推进刑法学的发展，使得刑法学更加具有实践导向，更加具有功能主义色彩。

三、刑法学论争的缓和助推刑法功能主义

单纯从理论建构的角度看，将某种极端化的刑法主张坚持到底或许是最为明快的，有时候还可以防止产生体系性矛盾，因为像部分结果无价值者那样一方面认为违法是纯客观的，另一方面又认为违法性中可以例外地接纳一些明显带有主观色彩的要素，这在理论体系上是存在矛盾的，因为一旦承认有例外，这个理论体系的一贯性就可能受到冲击。但是，将刑法主张绝对化，不从功能主义的角度考虑案件处理的具体妥当性，与理论体系性的冲突可能性更大。基于保护法益、有效处罚犯罪的考虑，同时顾及刑法理论“无矛盾”的要求、将刑法学上的“体系性冲突最小化”，在解决某一具体问题的主张与其他相关问题进行一体思考时，极端化、绝对化的主张可能就需要修正，使对立观点相互缓和、接近。从方法论的角度看有其独特的、现实的价值，能使得刑法学朝着功能主义的方向推进。

　（一）刑法学论争的缓和，仍然以坚守刑法客观主义立场为前提

　　从刑法思想史看，刑法主观主义和客观主义的对立由来已久，且各自都对刑法解释论有深远影响。刑法客观主义将客观行为及其后果（或危险）作为处罚根据；刑法主观主义则主张行为人的危险性格、内心邪恶程度是惩罚对象。一般而言，如果司法机关对实现处罚的便利化、扩大处罚范围情有独钟，并将刑法作为社会治理的核心手段使用，刑法主观主义当是首选。但是，在我国，如果要顾及刑法所承担的保障被告人权利的使命，使之成为“犯罪人的大宪章”，从而形成符合法治要求的刑法观，建构一套“眼见为实”、可视化的刑法学，肯定刑法客观主义的意义就是理所当然的。考虑到我国当前应当对刑事司法运作予以限制的现实需要，从客观出发进行思考，重视法益侵害，先客观判断后主观判断、先违法判断后责任判断，就是特别需要考虑的。换言之，行为客观上没有造成法益侵害或危险的，被告人无罪；在没有就客观行为及其危害进行评价前，不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价。总体而言，刑法客观主义对于保障人权、指导司法、推进法治的意义不可低估，要建构中国自主、科学的刑法学知识体系，就应该摈弃刑法主观主义，坚守刑法客观主义立场，最大限度地防止刑法适用出错，以实现刑法的人权保障功能。

　　从刑法学发展前景上看，行为无价值二元论作为同时考虑行为危险性和结果重要性的缓和理论，为客观主义立场的进一步发展预留了很大空间。行为无价值二元论并不是绝对地坚持外在化的纯客观化违法，也赋予损害结果对于犯罪认定的重要意义，同时重视行为的规范违反性，在判断行为的违法性过程中，将故意、非法占有目的等作为判断资料加以使用；其并不认为违法是纯客观的，在违反行为规范进而造成法益侵害的意义上把握犯罪本质，从而实现了刑法客观主义之下学派论争的缓和。

　　单纯从理论构造上看，不法判断优先于责任判断，这是刑法客观主义的当然逻辑。在优先判断客观不法的过程中，因果关系、客观归责论等就会成为重点讨论的问题。客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件的效力范围之内时，由一定行为所造成的结果才可能被归责。按照客观归责论，需要先用条件说进行因果关系有无的判断；在存在事实因果关系的前提下，再做能否将结果归属于行为人的规范判断。在刑法客观主义理论所承认的客观归责论中，承认行为人的特别认知。但行为人是否有特别认知，只是评价行为危险性、确定结果归属时的判断资料而已，承认特别认知并不能动摇客观不法论，不再绝对坚持不法是纯客观的，从而实现刑法主张的缓和，本就是刑法客观主义的理论构造可以容纳的。

　（二）刑法学论争的缓和，有助于限定犯罪的处罚范围

　　这里以过失犯为例进行说明。对过失犯的认定，不是纯理论的问题，对其进行研究，确实要回应司法实践的需要，尽可能简洁明了，能让司法人员接受，把案件办对，这是最为重要的。传统结果无价值论所主张的旧过失论认为，故意和过失的构成要件相同，仅仅是责任不同。但是，这一主张可能会扩大过失犯的处罚范围。因此，行为无价值论的新过失论主张，过失是对社会生活中一般要求的结果避免行为即基准行为的懈怠。新过失论将过失犯的成立与否定位于违法性的问题，特别重视对结果避免可能性要素的审查，即如果行为人无论怎么去注意，结果也都避免不了，从规范思考的角度看，对行为人追究过失犯罪的刑事责任就是不合适的，其就不可能成立过失犯。修正的旧过失论事实上与此立场接近，肯定过失犯的构成要件和故意犯不同；重视客观的结果避免可能性，从而在很多场合保持和新过失论相同的分析进路和结论。

　　结果避免可能性的问题确实是过失犯客观构成要件中很核心的问题，对这个问题进行深入研究很有价值。要考虑到不同的理论体系对这个问题的讨论确实有不同。在德日刑法理论中，对结果避免可能性的判断，放在客观归责论的下位规则（德国）或者危险现实化（日本）的分析框架下加以解决。就我国来说，即便不采用客观归责理论或者危险现实化的理论，实务中也有一套逻辑对结果避免可能性进行讨论，很多疑难案件的判决都是很妥善的。按照我国刑法学的话语体系，因为客观归责论和危险现实化说都是少数学者的观点，实务中的话语是从相当因果关系理论出发，对是否存在结果避免可能性进行适度的规范判断，即探讨法的因果关系问题，其大致逻辑是：行为人即使履行注意义务，做事符合规范，结果仍然无法避免的，就不能认为违反注意义务和结果发生之间具有规范意义上的因果关系，结果不能算到行为人头上，不是行为人的“作品”。例如，司机甲超速行驶，在遇到乙突然横穿马路时刹车不及，致行人乙死亡，司机是不是构成交通肇事罪？由于甲存在超速驾驶行为，违反了注意义务，过失犯似乎成立。但如果进一步审查发现，该路段限速为50公里/小时，甲超速开到60公里/小时，但即使其不超速，不违背注意义务，结果仍然难以避免，甲的行为就没有结果避免可能性，其行为和结果之间就不具有法的因果关系。我国实务的这种思考方法是符合刑法功能主义要求的，也与国民的价值观和规范意识相一致。过失犯罪的判断应当符合国民的认同感，民众的直觉往往很准。在判断案件的时候，司法人员应当先有预判，把“账”算到行为人头上，司法人员内心里是不是感觉不安？如果感觉到不安，就需要认真去检验结果的可避免性。当然，并不是每个案件都需要运用结果避免可能性理论，因为实践中的多数案件，都是行为人稍加注意就能避免结果的情形，所以，不需要特别判断结果避免可能性的有无。反过来，如果行为人遵守行为规范，结果还是避免不了，就只能对其做无罪处理。

　　（三）刑法学论争的缓和，有助于增强案件处理的具体妥当性，提升理论对裁判的理解和认同

　　刑法功能主义的关键是重视问题思考。这种思考方式以个案的妥当解决为核心目标，重视理论的实用性而不太在意理论的体系性。之所以如此思考问题，是因为重视刑法的社会功能，从而必须反对工具理性“为了体系而体系”的思考方式，将给予国民安全感、保护国民个体法益作为刑法的任务与目标。减少刑法理论的对立，既能够具体妥当地处理案件，又能够增强理论与实务之间的互动。这里以结果加重犯为例进行分析。

　　以往的理论通说要求行为人对于加重结果的发生有具体预见。在司法实务中，由于一直奉行客观主义立场，重视结果导向，其效果是行为人对于加重结果有无过失，并不影响结果加重犯的成立。理论和实务由此形成对立。但是，基于刑法功能主义的考量，对结果加重犯中的过失问题，就应当缓和地进行理解，即便行为人对于加重结果仅具有低度预见可能性，也能够肯定结果加重犯的成立，从而避免将某种立场极端化。

　　在日本著名的“后备厢案”中，甲与乙、丙共谋，在凌晨3点40分时将A硬塞进汽车后方的行李厢当中，并关上后备厢，使A无法逃出后开车前进。其后为了与朋友会合，在市区道路上停车。停车的地点是在车道宽约7.5公尺、双向各一车道、几乎是直线且视野良好的道路上。停车数分钟后，后方有车辆驶来，但该车驾驶员丁未注意前方，近距离才发现前车，以60公里的时速撞上该车。被关在后备厢的被害人，因此受重伤且很快死亡。本案结果加重犯是否成立？如果按传统的相当因果关系说，丁的重大过失行为是异常性很高的介入，甲的结果归属应该被否定。但是，法院仍然认为，拘禁行为可能类型性地伴随死亡结果的，就要成立结果加重犯。即使被害人死亡的原因是直接引起追撞事故的第三人的重大过失行为，仍然可以肯定拘禁行为与死亡结果的因果关系。

　　在“后备厢案”中，井田良教授认为，尽管导致死亡的直接原因是追尾司机基于重大过失的举动，但是，将被害人关押于后备厢的（第一）行为和被害人因撞击而死亡的结果之间的因果关系也不容否认。因为汽车的后备厢并未预设有人会进入，在与后方而来的追撞这种屡屡会发生的事件的关系上，是不受保护的危险空间，因此，将人拘禁在后备厢里，作为拘禁致死伤罪的基本犯，成为严厉禁止的对象。在“后备厢案”中，作为实行行为禁止根据的风险，已现实化为结果的这种关系得以肯定。因此，即使从行为时点来看，对行为危险的预见可能性程度很低，仍然有可能肯定法的因果关系。相对于此，如果是拘禁在后排座位，因后方而来的冲撞而死亡的情况，因为可以认为禁止汽车内拘禁行为的规范不包含该行为带有遭遇交通事故而发生结果的危险（一般生活危险），因此，必须否定法的因果关系。无论如何，将一个人困于小轿车的后备厢里并驾驶该车辆进入道路交通领域，这个举动本身就是一种极其危险的行为。在本案中，这个举动所固有的危险，在被害人因遭遇撞击而死亡的结果中得到了实现。对于这一裁判结论，如果站在过失犯具体预见说的通说立场，可能会持反对态度。但是，基于行为的高度危险性，在行为人仅具有低度预见可能性的情形下也可能成立结果加重犯的缓和主张具有合理性，因为其充分考虑了结果加重犯的正当根据，即实现报应与预防之间关系的协调。结果加重犯的加重处罚规定，除了具有回应社会一方的报应性要求的功能，还将一般预防作为理由。由一定的故意行为产生的重结果常常发生时（高度类型的伴随性），应当特别地禁止可能引起结果发生的危险的基本行为。在重结果发生的基本行为的高度危险性被具体地确证时，通过对所给予的重的刑罚评价，可以更强有力地制止危险的基本行为，从而实现一般预防。

　　（四）刑法学论争的缓和，有助于避免理论的某些体系性矛盾

　　如果执着于不法的纯客观性，可能就难以协调其和正当防卫认定之间的矛盾。在行为无价值论和结果无价值论两派中，争议最大的是不法评价的对象是不是包含主观方面。虽然结果无价值论在这里会通过责任要件对犯罪认定范围进行限定，但是，在判断能否进行正当防卫时，根据结果无价值论中将故意逐出不法评价领域的学说，就必须承认即使行为人以开玩笑的方式向对方瞄准，其没有扣动扳机的意图，该行为客观上也具有不法性，是不法侵害，也应当允许他人对该行为人进行正当防卫。如果再结合我国《刑法》第20条第3款，A为吓B一跳，与B开玩笑而持枪瞄准B，B进行防卫把A杀死，B也可能据此主张特殊防卫权。不可否认，认定上述开玩笑的行为违法，允许他人进行正当防卫，这样的结论并不合适。所以，少数结果无价值论者关于违法是纯客观的主张（即对于客观上造成后果、主观上没有故意、过失的行为的犯罪性不在违法性阶段否定，而在责任判断中去排除），如果放到它和正当防卫的这种体系性关系的处理中，就会发现其存在问题，从而不得不进行缓和修正。

　　将刑法对立主张予以适度缓和，有助于防止在对偶然防卫过失犯和打击错误的解决上出现体系性矛盾。少数结果无价值论者在分析某些问题时，会夸张地认为结果是决定违法性的唯一根据。对此，最容易想到的是以下两种情形：其一，偶然防卫行为无罪说。在甲用枪瞄准乙准备射击的前一秒钟，甲的仇人丙基于杀人故意将甲杀死的，丙虽有杀人故意，但其行为客观上救了乙一命，偶然地符合正当防卫的成立条件，少数结果无价值论者认为丙不成立故意杀人罪。确实，对偶然防卫行为究竟怎么处理才更为妥当，历来有各种不同主张。但是，多数说是未遂犯说，无罪说是罕见的少数说。而无罪说将结果在违法性判断中的意义绝对化，完全否认行为对于违法性判断的意义，因而并不妥当。其二，过失犯的处理。A驾车在某一红绿灯口在限速内合法行驶。B酒后驾车，超速闯红灯，两车相撞，A将B撞死，A的行为是否具有违法性？本案中，死者有闯红灯的违章行为。A的行为是不是具有违法性？结果无价值论会认为有违法性，因为它重视结果，主张以结果发生的时点进行事后判断。但结果无价值论者也觉得在这样的案件中对被告人定罪不合适，所以又不得不结合结果预见可能性、过失责任的有无等进行限定。

　　明显可以看出，结果无价值论重视结果要素，会带来一系列矛盾：一方面，在前述偶然防卫案中，对结果的有无是在进行规范判断——虽有甲死亡的结果，但由于对该结果法律并不反对，因此，视为丙没有导致他人死亡；但对前述的“闯红灯案”，对结果的有无是在进行事实判断——只要撞死了人，无论行为人是否违反行为规范，该行为都违法。但是，这样的判断既与法秩序统一性相悖，也不符合规范判断的要求：超速闯红灯是违反交通法规的行为，不遵守规范的人可能被撞伤或者撞死，是其自身需要承担的风险，行为造成违反规范者的死亡，按照结果无价值论者在偶然防卫评价中的逻辑，也应该认为结果不存在才是合理的结论，从而对前述过失致死案得出行为人A没有违法性的结论，而不是在有责性中排除其犯罪性。另一方面，如果赞成对偶然防卫做无罪处理，就是将结果从规范评价的角度予以“虚化”，转而将未遂犯中对危险的判断予以具体化——由于被杀害的人本身就是规范不保护的人，危险也就“具体地”不存在了，因此才能得出无罪结论。但是，如果在偶然防卫的处理上持这种观点，在打击错误中就应当赞成具体符合说才是正确的：在行为人甲对准乙开枪，因为枪法不准导致丙死亡的场合，按理说由于结果“具体地”发生在丙身上，就不再有导致乙死亡的可能性，对此，再坚持法定符合说认为甲成立对乙的故意杀人罪既遂就是不合理的。这样说来，绝对化地坚持偶然防卫无罪说，会和打击错误的法定符合说之间产生体系性的内在矛盾。

　　上述分析表明，刑法理论必须着眼于对具体刑法难题的处理，为了增强理论的说服力和可接受性，时刻关注之前的各种主张的合理性，同时正视各种极端化、夸张化主张的问题点，根据社会状况的变化积极推动刑法论争的缓和，从而使理论更加具有穿透力、回应性，更能够理解、认同司法实务，阐明多数判决的合理性、妥当性，同时保持理论的反思能力。

四、结语

对当下中国而言，刑法学者一定要有学派意识和学派自觉，但同时要防止将刑法立场简单化、绝对化，要充分关注不同甚至对立的学术主张之间缓和、接近乃至充分融合的趋势；为了周延地保护法益、保障国民的安全，让个案的正义以看得见的方式实现，这要求刑法学以具体问题为中心展开思考，通过提出相对合理的解释来说服法官，轻易不去质疑或者批判裁判的合理性，增强民众对法官的信任；刑法学者一定要有开放的心态，不宜非此即彼地理解刑法学说，而应结合时代的精神，关注刑法理论的实践导向和功能主义特质，对刑法条文的客观含义进行解释，着眼于具体案件处理结论的妥当性，同时将结果无价值论与行为无价值论的体系性冲突最小化，这才是最为关键的。

来源：《政治与法律》2026年第2期

作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师