尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

随着经济全球化和科学技术的发展，犯罪形态正发生重大变化，司法实践中出现越来越多的跨境犯罪，跨境犯罪打破了地理边界限制，呈现出“犯罪要素全球拼图”的特征。证据是刑事审判的基石。在此背景下，立足跨境犯罪的发展趋势，完善境外刑事证据审查机制，确保从境外取得的刑事证据能够在我国法院作为证据使用，对于有效打击跨境犯罪和犯罪分子跨国流动具有重要意义，也是探索和完善我国跨境犯罪治理的重要内容。最高人民检察院《关于加强涉外检察工作的意见》指出，要进一步完善境外证据审查等制度。由于各国在取证主体、取证程序、手段方法以及被追诉人权利保障等方面的法律要求存在较大差异，境外刑事证据审查涉及域外法与本国法的选择，证据如何准入成为刑事实践中必须面对的重要问题。换言之，对境外刑事证据可采性的判断应以证据所在地国相关法律为准？还是以证据使用地国相关法律为依据？证据能否准入，是侦查取证时就必须考虑的问题，“如果收集的证据不可采纳，在审判中不能实现任何真正的目的，那么，刑事取证的全部问题都变得多余了。”

对上述问题，我国已有一些学者进行了有益的探索，如对境外执法机构移送的刑事证据，有“取证国法+是否严重影响司法公正”“相对的取证国法”等不同的审查思路；对我国执法机关参与取得的境外刑事证据，则有“双重准据法”“本国准据法”等不同的解决方案。《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法刑诉法解释》）尚未对境外证据的审查规则作出具体规定，上述理论探讨虽有重要参考意义，但仍偏于宏观，操作性不足。境外刑事证据准入的讨论，需要在具体审查方法、审查依据、审查要素等方面，为实践提供统一、明确、可行的审查方法。比如，对于境外执法机关依据当地法律规定制作的访谈式笔录，在我国刑事诉讼中能否直接作为证据使用？如果不能使用，又应如何完善或者进行证据转化？这些问题凸显了构建境外刑事证据统一审查模式的复杂性。

解决境外证据审查技术性问题的思路，是以多种价值的不同平衡方案为基础的，涉及国家主权和公民人权、实体公正和程序公平、公正与效率等多重价值维度的深层次考量，也暗含着诉讼效率与司法公正的平衡。每一份境外刑事证据都来之不易，如果采用程序公正优先的严格审查模式，对可采性进行严苛审视，要求同时绝对符合证据所在地国和证据使用地国相关法律的规定，将不符合境外取证难度大的现实情况，忽视境外刑事证据的稀缺性，不但影响办案效率，也影响实体公正。如果采用效率优先的简化审查模式放松证据准入标准，虽然可减轻诉累，但又可能导致实际执行中对标准把握不一，使准入机制“虚化”。对于境外证据的审查标准应宽松到何种程度，哪些非核心要素可以免除审查义务等，理论界与实务界均未形成共识。而实践中，一些案件在境外证据准入环节审查的虚化，已导致证据真实性出现了问题。

鉴于此，本文在检视当前我国境外刑事证据准入现状的基础上，尝试提出构建境外刑事证据审查统一模型的方案，以期为司法实践提供可操作的审查思路。

二、我国境外刑事证据准入现状反思

对于境外刑事证据，《最高法刑诉法解释》第77条开宗明义，以获取证据的地域作为标准，将境外证据解释为“来自境外的证据材料”。由此，本文认为境外刑事证据是指从我国境外或者管辖法院所在法域之外取得的证据，既包括从外国取得的证据，也包括从我国港澳台地区取得的证据；既包括我国警察在境外取得的证据，也包括我国公民在境外提供的证据。

关于境外刑事证据准入问题，我国既没有在刑事诉讼法中规定一般规则，也没有制定专门的涉外刑事证据法，主要是通过司法解释的方式作出规定。2021年《最高法刑诉法解释》第77条规定，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。该规定明确以我国刑事诉讼法作为判断境外刑事证据的法律，排除国际公约、条约或者他国法律作为单独依据的可能性。我国司法实践中，办案机关对境外刑事证据准入的审查也遵循这一基本立场，强调应以我国刑事诉讼法作为依据。最高人民检察院关于第十八批指导性案例的解读，认为对境外证据应着重审查是否符合我国刑事诉讼法的相关规定。如李某明过失致人死亡案，被告人供述已经被加拿大法院排除，但在国内审理时，法院认为外国法院对于取证合法性的裁决对我国没有约束力，依据我国刑事诉讼法重新进行了非法证据排除审查，得出不需要排除证据的结论。

总体上，“对域外刑事证据的审查，我国主要采取一种‘宽松的’可采信审查立场。”实践中对于准入标准的把握，虽然强调以我国刑事诉讼法作为依据，但并不要求境外刑事证据的取得完全遵照刑事诉讼法的程序，而是主要审查是否违反我国刑事诉讼法的基本精神、基本原则和禁止性规定，对于违反一些技术性的程序规定包括非基本权利保障规定等获得的证据，不轻易排除。比如，对境外证人证言无证人签名、境外鉴定人不具有我国资格等情形，法院在审理中仍然认为具有可采性。不轻易以证据审查来“制裁”境外取得的证据，实质上是保护境外刑事证据的稀缺性，为有效惩治跨境犯罪提供保障。但是，实践中对境外刑事证据准入的审查存在以下问题。

（一）适用标准不统一，影响司法一致性

在境外取证中，由于证据所在地国和我国的法律差异，境外刑事证据取得方式违法的情形主要有三种，一是境外刑事证据符合证据所在地国法律规定，但违反我国刑事诉讼法的禁止性规定；二是境外刑事证据符合我国刑事诉讼法的规定，但违反证据所在地国的法律规定；三是境外刑事证据同时违反我国和证据所在地国的法律规定。我国刑事诉讼法对境外证据审查标准没有详细规定，立法上的空白可能导致司法实践中操作不一，而《最高法刑诉法解释》条款过于抽象又使得这种模糊性和不确定性进一步加剧，易引发实践分歧。有些司法机关倾向于严格审查境外刑事证据，如李某南故意杀人案，检察机关对境外取得的证据，按照国内刑事诉讼证据标准进行了严格审查、核实和补充，保障了境外刑事证据的效力。有些则将较为宽松的审查异化为“不审查”立场，在案件中不对被请求国取证行为的合法性进行审查，直接认可对方的司法协助取证行为合法。即使《最高法刑诉法解释》明确规定以我国刑事诉讼法作为审查境外刑事证据准入的审查依据，但实践中也可能被架空，出现法庭对提出的境外刑事证据合法性异议回避或搁置，不作回应的现象。

（二）审查要素不明确，合法性审查被虚置

由于缺乏具体、明确的审查要素和审查方法，实践中有时弱化境外刑事证据合法性的审查内容，不考虑境外证据的取得是否符合证据所在地国的法律，而主要考虑刑事司法协助程序是否合法，以协助过程中的程序合法审查代替证据合法性审查。证据合法性包含四个方面内容：一是证据形式合法，二是提供、收集证据的主体合法，三是证据内容合法，四是依照法定程序收集。对于国内证据，需要对照上述要求进行审查，而对于境外刑事证据，一些司法机关主要审查刑事司法协助过程的合法性，不关注证据本身合法性，实质默认了通过刑事司法协助等手段获取的境外刑事证据具有天然的合法性。但不同被请求国取证程序的规范内容存在差异，若仅因系通过官方途径取得便直接在我国作为证据使用，可能导致对当事人的不平等对待。正如学者指出，“跨境刑事案件的证据审查标准总体低于非跨境刑事案件的证据审查标准，且在跨境刑事犯罪案件中被告人的权利保障标准要低于在非跨境刑事案件中被告人的权利保障标准。”

（三）评价尺度不一致，区别对待控辩双方提供的证据

实践中根据境外刑事证据提供主体的不同，采用宽严不一的准入评价尺度。其中，通过官方途径获得的境外刑事证据被赋予更高的可信度，对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的证据，则通常采取更加严格的审查。有学者统计，法庭对控方提供境外刑事证据的采纳率为90.6%，而辩方提供的采纳率仅为4.2%，均是因证据形式的合法性存疑而未被采信。同样的证据，可能因提供者的不同，面临不同的法律后果。然而，通过官方途径获得的境外刑事证据，有的依据警务合作规定或司法协助文件取得，未经过严格立法审查，不排除与我国刑事诉讼法的规定不一致，有可能低于最低限度准入标准；有的存在公权背书下的合法性补正扩张，将原本作为辅助证明的情况说明提升至合法性确证的审查，这些都存在损害司法公正的风险。

三、我国境外刑事证据准入的模型构建

本文认为，境外刑事证据审查的基本原则是坚持我国司法主权的独立性，尊重与信任他国的司法管辖与执法活动以维护刑事司法协助机制有效运行，最终彰显惩治犯罪与保障人权、实体公正与程序正义并重的多元价值追求。从我国境外刑事证据审查的实际条件和需求看，应当构建境外刑事证据准入“域外法—国内法二步审查”模型，先适用域外法进行审查，实现对刑事证据准入的前端控制；再适用我国刑事诉讼法进行国内法审查，加强对刑事证据准入的后端控制，为在法庭上成为定案根据、认定犯罪事实奠定基础。如此就形成了前端域外法审查与后端国内法审查的递进式证据准入模型。

本文提出的“域外法—国内法二步审查”模型，系按照我国刑事诉讼法的要求，对证据的关联性、真实性、合法性进行审查。但与此同时，针对当前实践中对境外证据程序合法性审查的不足，本文提出构建层次化的证据审查方法，通过二步审查模型使境外证据在审查过程中逐渐完成“蜕化”，从而确保境外取得的刑事证据最终进入诉讼成为定案根据。

（一）境外刑事证据准入的域外法审查

域外法审查是指首先依据国际公约、双边司法协定以及证据所在地国的法律规定，重点审查境外刑事证据的合法性，旨在排除来源不明或者严重违反基本人权保障原则的境外刑事证据。基于对他国司法管辖权与执法活动的尊重与信任，域外法审查一般采取被动审查的方式，即原则上不启动审查程序，承认境外取得的证据可准入，除非控辩双方提出需要域外法审查的明确异议。

1.域外法审查的正当性

域外法审查环节的正当性有三个方面。一是符合国际证据审查观念的调整变化。近年来跨境犯罪激增，国际刑事司法协助在打击跨境犯罪中日渐重要。形式日渐丰富的刑事司法协助样态也对法律适用观念产生影响，各国均一定程度限制绝对司法主权观念，以尽可能促成司法协助。在具体操作上，合作双方均应相互尊重和忍让，无论是在协助请求的执行，或是协助材料的评价上，坚持绝对的单边立场都不再适宜。2024年12月通过的《联合国打击网络犯罪公约》第18条规定，被请求国应当尽可能充分地提供司法协助义务，不得无理由拒绝提供协助，应遵循列明的程序执行。与此对应，对于所获取证据材料的评价也应以国内法和国际法为共同视角，适用“包括外国法律与超越国家的上位法秩序”。

二是体现我国参与国际协作的一贯立场。随着我国签订的双边司法协助条约逐渐增多，保密与限制使用原则等普遍适用的公认国际规则在我国进一步确立，协议优先适用的立场也日趋明朗。《最高法刑诉法解释》规定境外刑事证据审查中应审查是否符合特定性规则要求，即“提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外”，明确条约可以作为境外刑事证据审查依据。因此，虽然我国宪法和法律体系中未对“条约优先”作出规定，但根据相关法律和司法解释的规定，可以归纳出我国实际是实行条约优先的一般原则。在境外刑事证据审查中，双边协议已经作为审查依据发挥作用。比如2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第32条规定，电子数据合法性审查应审查是否符合国（区）际司法协作及相关法律规定的要求。

三是符合办案部门长期的司法实践。实务中，辩方以取证行为违反当地法律为由主张证据不合法，是境外证据合法性异议中的一种常见理由，司法机关普遍倾向于需要审查这类合法性异议是否成立。如湄公河“10·5”中国船员遇害案中，法院认为涉外刑事案件很多证据系在国外取得或由外国警务人员调查取得，因而，相对于普通刑事案件，其庭审调查的范围和程序要复杂得多，涉及境外刑事取证规则的适用问题。总之，穿透境外刑事证据的全生命周期对其进行域外法的识别与判断，是承担对证据合法性、真实性、关联性证明责任的必然要求。

2.域外法审查的原则

境外刑事证据准入不应绝对排斥域外法审查，而应适当确立域外法作为前置审查的规范依据，这一审查环节的实质是境外刑事证据准入过滤机制，重点是查明证据取得合法性、证据来源真实性。传统观点认为，来自境外的证据，只要能够证明案件的真实情况且符合证据法定要求的，就应当作为证据在审理刑事案件中使用。在此观点下，境外证据进入我国诉讼之前，仅是一种纯粹的材料，境外侦查机关所实施取证行为的规范性，不在我国法律的评价范围之内。即便司法机关依照我国刑事诉讼法规定对证据可采性进行审查，也因为无须对照域外法中的程序性规定，可采性审查也呈现形式化、表面化，默认境外证据可采。

证据取得与证据评价相互嵌套、互成体系，坚持绝对本国法模式，无法穿透法域的差异，以准确评价境外取证行为之于证据可采性的影响，实践中的简单推定实是无奈之举。域外法审查中适用域外法的首要目的是确保证据的合法性，使得诉讼权利本身以及保障证据关联的权利性要素在既定的法律系统框架内判断和呈现，从而避免跨境审查中的“评价误差”。当然，境外刑事证据一律经过域外法审查也存在一些现实困难。比如域外法依据查明的现实障碍，域外法的查明难度并不低于语言翻译，尤其是对于域外法律用语与体系的理解需要语言与法律专业复合能力；再如域外法审查效率较低，凡案必查域外法不可避免会影响案件审理周期，导致涉外案件办理中断。因此，尽管域外法审查强调域外法审查对于证据审查的必要性，但也必须充分考虑域外法审查中可能遇到的客观困难与障碍，尽可能优化审查流程，降低审查难度，提升模型的实用性。

本文认为，域外法审查的总体原则应当是一种初步的、宽松的、有条件的审查。第一，域外法审查是初步证据筛查。依据本国法独立评价证据是行使司法主权的必然前提，域外法审查并非替代本国法审查，而是在本国法审查前进行一种初步的证据审查。第二，域外法审查应适度宽松。由于不同国家的具体证据规则存在差异，适用域外法审查既要避免基于我国立场对对方司法环境进行整体性评价，也要避免机械套用域外法中的程序规定而损害我国司法主权。且境外证据准入需要面对实体正义与程序正义的现实矛盾，过于严格的审查将挤压涉外刑事管辖的实现空间，与当前我国公民和投资海外保护的需要背离。第三，域外法审查应兼顾效率。适当划定境外证据中无须域外法审查的例外范围，并采取一种必要时才审查的方式。

3.域外法审查的内容

域外法审查以合法性为主要关注点，核心是通过证据来源地国法律审查环节确立普遍适用的审查标准，建立境外证据准入审查的第一层屏障，进而规避不同国家法治水平差异带来的准入审查标准差异。具体审查内容包含以下三个方面：

首先，审查是否符合国际公约通行的关于基本人权保障的规定，如有违反的应予以排除。如通过殴打、虐待等肉刑获取的供述，不符合《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）的基本内容，应在域外法审查环节予以排除。

其次，审查是否符合证据所在地国证据规则中的真实性保障要求，若违反则表明证据可能虚假，也应禁止准入。考虑到言词证据的可采性主要通过供述自愿性规则予以保障，通常被固定为程序法中的人身权利保障规定，且目前国际已经形成公认的人权保障及反对酷刑的底线原则，一般可以依据公约规定确认言词证据是否符合域外法审查要求。境外实物证据同样应结合来源地国法律判断证据是否真实，应注重审查域外法中保障实物证据来源真实性的规定，对于缺乏可靠来源、存在伪造或篡改可能、缺乏同一性的证据，应予以排除。如美国证据法中的鉴真规定，明确证据在提交法庭审理之前，都应确保其具有可采性的基础，未完成初步证明的证据被认定为不可采。以辛普森案为例，检方出示的血袜子上的血迹存在被害人人体所不具有的化学物质，法院据此认为不能排除证据伪造嫌疑，遂予以排除。在域外法审查时，可以直接依据域外法中来源真实性要求及其排除规则，排除上述不可靠证据，而无需再进入国内法审查环节。

最后，审查取证过程程序违法的严重程度。对于取证行为存在轻微违法的境外证据，应避免“一刀切”，不能全盘否定有瑕疵的境外刑事证据。对于实物证据的来源真实性，因主要根据证据的内在特征与外在形式进行审查判断，与权利保障虽有一定关系，但部分轻微违法不影响证物对案件事实的真实呈现，因此可以忽略实物证据中权利保障规定对于可采性的不利影响。如美国证据法中的“毒树之果”规则，其排除根据主要是权利保障要求而非不真实，域外法审查时便可淡化这一要求而认定证据可采。总之，应结合取证过程的完整、合法程度整体评价证据是否客观真实，对于取证时轻微违反取证地国法律规定的境外证据，也应认定符合域外法审查要求。

4.域外法审查的方法

一是采用被动审查。域外法审查是依证据所在地国家法律规范进行判断，而证据使用地国法院无法期待通过本国非法证据排除规则的适用来遏制其他国家执法人员的违法行为，且对境外证据一律采取积极的域外法审查约束准入，将产生较大的司法成本。因此，域外法审查宜采取被动审查的方式，即原则上不启动审查程序，仅在例外情形下才对境外刑事证据进行域外法审查。被动审查也具有现实基础。依据提供主体的不同，境外刑事证据可以分为通过司法协助获取和当事人自行提供两种，我国法律对两类境外证据均规定了前置性的证据取得要求，这为保障境外证据的合法性提供了基本约束。比如，对司法协助渠道取得的境外证据，双边司法协定通常会对协助请求程序、满足取证的具体要求作出规定；对私主体提供的境外证据，则需符合我国法律规定“双重认证”准入条件，即经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使领馆认证。因此，在现有规则已对境外刑事证据已经设定了一定的程序以保障其合法性的前提下，采用被动审查的方式进行域外法审查，更符合司法实践的需要，也更具有经济性。当然，在控辩双方提出境外证据需要域外法审查的要求情况下，则应当及时启动域外法审查程序。

二是合理确定域外法范围并进行审查。域外法来源包括国际条约、双边协议和证据所在地国的法律法规，证据审查应当坚持证据整体性思维，以案发现场为中心，涵盖自证据材料到定案根据的完整过程，必要时应识别行为地证据规范，对相关违法行为的负面影响进行合理判断，以阻遏虚假以及严重违反人权保障规定的证据进入本国诉讼。需要注意的是，我国明确规定境外证据进入我国刑事诉讼需经过特定规则审查，这一要求的核心是对不符合要求或者违反我国法律规定情形的证据予以排除。因此，域外法审查如果发现境外证据已经超出双边协定规定的特定使用范围，则应当排除证据。

三是无需域外法审查的特殊情形。如果国际司法条约或者双边协议对于证据准入有特殊规定，应适用信义原则作为域外法审查的例外。同时，建议适当扩大特定情形下的涉外证据域外法审查的例外范围，将一些具有涉外因素的证据纳入域外法审查的例外。比如，适当拓展属人管辖，将跨境取证中的私主体纳入案件参与人范围，根据属人原则直接获取证据，据此本国侦查机关直接向境外本国公民取证时，无须以公民所在的外国法为参照。

（二）境外刑事证据准入的国内法审查

国内法审查是指依据我国刑事诉讼法的规定，重点审查境外刑事证据能力，旨在确保证据可以顺利在刑事审判中使用。我国关于域外证据审查认定的直接依据，主要是《最高法刑诉法解释》第77条的规定。该条第一款对境外证据材料的审查进行了原则性的规定，第二款则对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的境外证据材料的准入程序进行规定。除此之外，我国《刑事诉讼法》第18条、我国国际刑事司法协助法，以及我国与其他地区签订的有关刑事司法协助的条约，都对通过刑事司法协助取得境外证据的程序进行了规定，也是实践中审查认定的依据。国内法审查采取积极审查的方式，即所有的境外刑事证据经过域外法审查后，最终都必须以我国刑事诉讼法为依据进行审查，达到刑事诉讼法规定的条件才能成为定案根据。这是一种无例外的、必经的严格审查。

1.国内法审查的原则

一是国内法审查独立于域外法审查。域外法审查的基础是证据审查的全面性和整体性要求，即证据审查需贯穿于证据的整个生命周期，不应以概括的合法推定忽视对取得过程的评价。国内法审查的领域不同于域外法审查：从证据环节看，涵盖证据自提交给本国侦查机关到法庭质证的国内环节；从证据评价看，侧重于证据能力和证明力两个维度，前者是非法证据排除问题，后者是证据对事实证明价值问题。

二是国内法审查是严格审查。国内法审查是一种准确适用我国诉讼法规定的严格审查，不同于域外法审查中的证据稀缺考量，国内法审查更应将统一证据标准适用作为价值导向。我国已经初步建立起覆盖证据能力、证明力的证据规则体系，以我国法律为依据的境外刑事证据国内法审查，应在准确识别证据规范和精准评价证据基础上，贯彻我国证据规则基本精神内涵，维护证据规则统一适用。

三是国内法审查不存在无需审查的特殊情形。国内法审查是一律审查，不因证据来源存在区别。国内法审查是实现“证据”到“定案根据”的必经审查过程，不能以域外法审查代替。有观点主张可以明确只要符合外国有关法律规定，便可自动认定符合我国法律对证据的要求，这容易产生境外证据审查虚化的风险。从我国实践看，立法机关出台的与境外证据相关的司法解释均明确境外证据应进行国内法审查，如2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（一）》、2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》及2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》均规定对于境外的证据材料，必须经审核后才可以作为证据使用。

四是国内法审查的核心内容是适用本国证据规则并处理证据。证据的本质是信息，有些信息能够帮助我们作出正确的决断，有些信息则反之。对证据的审查就是对信息进行过滤，并且按照一套既定的标准来界定哪些信息应当保留，哪些信息应当排除。有学者主张，将我国非法证据排除规则适用于境外取得证据情形，属于我国非法证据排除规则的域外效力扩张，需要合理化依据。本文认为，适用本国证据规则并处理证据，这一正当化依据源于程序法的域内效力。刑法管辖领域中最为重要的规范作用对象就是位于其领土范围内存在和发生的人、事、物和行为等，有时也适度扩张至领土范围外。刑法的上述效力最终都是以国内程序法适用而实现的，莫有例外。在我国程序法适用的框架内，以证据规则评价境外证据并不必然涉及证据法的域外效力，而是程序法适用方式之一。

2.国内法审查的方法

国内法审查既要关注境外证据的特性，也要关注刑事证据的共性，通过细致审查以合理确定证据准入的范围。其中对证据关联性审查主要依赖逻辑与经验判断，与办理普通刑事案件时审查证据的方法并无明显不同，因此对境外刑事证据的国内法审查侧重于排除规则审查。具体包括以下几个方面：

一是审查请求程序是否符合规定。刑事诉讼法规定我国司法机关可以根据国际条约或者互惠原则，请求司法协助。我国《国际刑事司法协助法》及《实施〈中华人民共和国国际刑事司法协助法〉若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）对司法协助的具体程序做了细致规定，包括请求审查事项的具体内容、退回请求书、重新提出请求和审查时限等具体程序。各司法机关应当严格按照《国际刑事司法协助法》及其《规定》，依法履行职责，确保国际刑事司法协助活动的合法性和有效性。具体审查时，应以请求程序为参照，对于不符合规定情形的，要求侦查机关作出说明或者重新提出申请。

二是审查境外证据是否符合证据准入的基本要求。考虑到境外取证的特殊性，要求境外刑事证据完全按照我国刑事诉讼法的规定取得，并不具现实性和操作性。因此，国内法审查主要是审查境外取得的刑事证据是否违反我国刑事诉讼法的基本精神、基本原则，是否符合证据准入的基本要求。具体包括对不符合法定证据种类证据和符合法定证据种类证据的审查。

对于不符合法定证据种类证据的审查。由于不同国家的证据类型存在较大差距，相关司法解释明确这类证据可经由转化程序转化成为我国法定证据种类。对于这些转化证据，应注重审查证据转化的条件、形式和内容，避免不当转化影响了证据的细节呈现。一是审查转化前证据的真实性。境外原始证据与转换后证据之间的关系，从本质上来说与原始证据优先规则具有相似相通之处。转化证据是对原始证据信息的二次处理和加工，应以符合原始证据为准判断是否准入，因此需要进行内容一致性核实。二是审查转化后证据的完整性。应审查非法定证据类型在刑事诉讼中的转化程序的合理性及完整度，转化后证据应与原始证据保持一致，不存在承载信息误差。可以借助无污损鉴定、同一性鉴定以及录音录像辅助证明等方法综合判断，存在争议时应允许辩方充分发表意见以及经过法庭质证。

对于符合法定证据种类证据的审查。由于不同国家的调查取证程序和规则不同，境外收集的证据存在因不符合本国程序法规定而不能被采信的风险。因此，即便证据种类相同，也可能存在审查障碍。比如境外鉴定意见，各国对于专家辅助人参与刑事诉讼的法律角色、资质要求、具体程序、权利义务等的规定皆有可能不同，境外鉴定机构出具的鉴定意见是否符合鉴定资质要求，鉴定结果能否直接使用是当前境外刑事证据审查的重难点。如李某故意杀人案，命案发生于美国，法医制作的鉴定意见与我国法医鉴定意见具有明显差异。在鉴定主体资质上，美国警方委托医学教授主持进行尸体解剖检验工作，对检验人员没有司法鉴定资质的要求。在鉴定内容上，境外法医的尸检报告虽有完整的科学论证过程，但对于被害人的死因均只作出推测性表述，这与我国公安机关法医所作的符合性结论有较大差别。在这种情况下，要关注境外鉴定意见的科学性、可靠性，对检材收集、审查、运用环节的实体和程序进行审查。

三是审查境外证据是否违反禁止性规定。取证程序具有保障证据可信性的独特价值，但是并非所有不规范取证行为所获取的证据均应当被排除。为平衡境外证据来源稀缺和证据取证规范之间的矛盾，实践中对部分不完全符合我国刑事诉讼法规定的证据仍然持较为宽松的准入立场，以满足裁判所需信息内容的全面性要求。对于取证形式存在一些瑕疵的，不宜一概排除，可结合定案的其他证据予以综合采信。这一做法较为务实，也与我国非法证据排除规则的实践样态基本一致，国内法审查的最终目的是将符合条件的证据采纳为定案根据。与此相对，这一环节也需要识别和判断不得作为定案根据的禁止准入情形。尽管不得作为“定案的根据”相对应的规范当中，既有证据准入的规则，也有证明力评价的规则。但在具体审查时，应将其视为同等审查效力的排除规则，对于违反这类禁止性规定的，应当禁止准入。

四是审查证据是否具有真实性。境外刑事证据自移送我国后，相关的证据行为便应严格符合我国的证据规范要求，适用我国证据规则对证据的可信性进行国内法审查。对于物证、书证类证据，主要是通过审查来源的可靠性包括物证的同一性、书证的可信性来实现。对于实物证据审查，除考虑符合当地法律规范外，也应参照我国取证规则评价保管链的完整性，以证据规则要求的符合性整体评判可信性。注意审查收集、保管、移交过程是否完备，是否符合我国刑事诉讼法的具体规定，比如签字、记录等能否确认流转过程连续性、是否存在脱管情形。

（三）审查模型的结果推导

通过对境外刑事证据进行二步审查，具体会出现三种结果：一是对于未通过域外法审查的境外刑事证据，由于取证方式严重违反证据所在地国的法律规定，依照当地法律未通过域外法审查应当予以排除，因此不能作为证据在刑事诉讼中使用；二是对于通过域外法审查，未通过国内法审查的境外刑事证据，取证方式虽然没有违反证据所在地国的法律规定，但严重违反我国刑事诉讼法基本程序和禁止性规定，不能作为证据在刑事诉讼中使用；三是对于通过域外法审查，也通过国内法审查的境外刑事证据，这里的通过包括虽然违反域外法或者我国刑事诉讼法的取证规定但未达到严重影响司法公正的程度，能够经过证据补强或者作出合理解释的情形，可以作为证据在我国刑事诉讼中使用。

境外刑事证据准入“域外法—国内法二步审查”模型通过构建递进式的证据准入审查体系，在双重审查过程中确定相对稳定、可统一适用的审查标准，可以弥合境外证据与国内规范的鸿沟，为证据合法性审查提供可操作性方法。第一步采取相对宽松的审查立场，原则上不主动进行审查，除非司法机关或当事人提出有效异议；第二步采取较为严格的审查立场，根据我国刑事诉讼法的基本价值、原则、规则审查境外证据，判断是否适用非法证据排除规则，最终使境外证据在二步审查过程中完成从“材料”到“证据”再到“定案根据”的转化。本文构建的二步审查模型，实质上是在承认不同国家证据法差异、寻求我国刑事诉讼适用兼容性的前提下，采取从域外法审查逐步过渡到国内法审查的渐进审查方式，兼顾以我国法律框架为主确定境外刑事证据准入的审查规则和充分尊重证据所在地国的取证行为两个方面，最终促进刑事司法互助。

四、“域外法—国内法二步审查”模型的实践运用

通过理论考据并结合我国司法实践提出的境外刑事证据准入“域外法—国内法二步审查”模型，最终仍需要服务于司法实践的需要。对此，重点以常见的实物证据、言词证据、电子数据三类证据为例，按照模型的基本原理分别论证审查思路。

（一）境外物证书证

在所有证据类型中，书证和物证具备较高的证明效力，对于查明境外犯罪事实、打击跨国犯罪具有重要意义。但由于境外司法体制、执法制度、法律规定、国际关系及物理空间变化的影响，物证和书证被截留、更换、销毁的风险也不容忽视，证据收集、保管和移交程序上不规范的情况也必须审慎应对。对于物证、书证的可采性审查，运用模型的审查思路如下：

第一步，域外法审查。基于尊重他国司法主权和保障证据真实可靠的目的，应对物证、书证的来源可靠性进行审查。若该物证、书证系通过国际司法协助和警务合作取得，应重点审查是否符合法定的程序和条件。需要注意的是，对于当事人、辩护人提供的境外证据，虽然《最高法刑诉法解释》规定了“公证+双重认证”的程序，但2023年3月8日我国正式加入《取消外国公文书认证要求的公约》（2023年11月7日在我国实施生效），根据公约规定缔约国既可以选择以附加证明书代替领事认证或者以更简化的手续甚至直接免除所有证明手续，而我国目前与60多个国家签订的司法协助条约中，主要采取免除认证的方式。据此，对当事人、辩护人提供的境外证据域外法审查，应采取宽松的审查立场，只要履行公证手续即可。

第二步，国内法审查。囿于地域跨度大、证据收集程序差异明显、我方介入程度有限等客观障碍，实物证据在保管移交等程序中面临污损的风险。因此，一是要审查物证、书证在境外提取和移交过程的完整性，重点审查境外侦查人员与案件有无利害关系、现场参与人员是否签名确认等。二是要对瑕疵境外物证、书证进行规范审查。由于物证、书证通过司法协助渠道移送至我国周期较长，外方移送证据可能存在疏漏并出现证据瑕疵。比如在证据收集阶段，证据所在地国制作的勘验、检查、搜查笔录和扣押清单中没有侦查人员或物品持有人签名确认；在证据保管阶段，证据所在地国未对现场第一时间进行固定、封存；在证据移交阶段，境外侦查机关移交的文书和清单缺章漏页，移送原物、原件复制品时无制作说明等。总体上，对瑕疵证据应持容忍态度，给予合理解释和补正的机会，由我国公安机关及时进行补正或作出合理解释。但是，若我国公安机关未实质参与证据的收集、保管、移送等程序且该相关材料缺失遗漏可能影响证据可信性认定的，应当请求外国执法人员通过情况说明等形式予以补正或作出合理解释。三是对违反我国刑事诉讼法禁止性规定的境外物证、书证予以排除。对于书证有更改痕迹但不能提供合理解释，比如出现涂抹、污损等情况而不能提供正当理由，应予以排除。收集物证、书证的程序不符合法定程序且严重影响司法公正的，比如境外侦查机关在未经立案的情况下扣押物品，未制作搜查笔录，且事后无法作出合理解释说明来源的，应认定该证据取证方式严重影响司法公正，需予以排除。

（二）境外言词证据

对于言词证据的可采性审查，运用模型的审查思路如下：

第一步，域外法审查。言词证据的主观性、易变性和虚假性概率较大，且跨境场景下还受境外侦查人员司法体制、执法习惯等影响，应需格外注意。在域外法审查时，注重对言词证据的合法性进行审查，底线标准是不得违反证据所在地国取证规范、国际公约规定的底线原则。比如，境外侦查机关取证过程中严重违反国际《禁止酷刑公约》，以任何形式“酷刑”获取的言词证据应当予以排除，包括以“冻饿晒烤”的刑讯逼供、疲劳审讯、非法限制人身自由和以威胁、引诱、欺骗等手段获取的言词证据。

第二步，国内法审查。一是审查证言表现形式。由于各国载有言词证据的材料形式不尽相同，比如我国是“一问一答”式的笔录；美国是警员制作的访谈报告，内容由警员归纳总结而成；日本的《供述调查书》是以归纳证人的谈话要点为主，没有记载警员的询问内容。这些证据由于不属于我国的法定证据种类，能否进入我国诉讼程序在实践中存在争议。在条件允许的情况下，可以派员前往证据所在地国并在其执法机关的主持下再次询问证人，按照我国询问笔录的形式重新取得言词证据，并全程同步录音录像，以增强司法机关采信该证据的确信。如无法再次询问，应全面考量境外访谈报告中侦查人员记录的方式与内容完整程度，区分情形进行处理。若境外侦查人员制作的访谈报告所记录内容的客观性较强，能够完整反映证人在案发过程的亲历性和可信性，可请言词证据提供人在相关谈话记录上签名确认，甚至对该过程进行录音录像。在此基础上，将其转化为我国法定证据种类之一，视为证人证言。若境外侦查人员主观程度较强或者记录内容不能反映被询问对象的完整经历，记录的被询问对象对案发过程的描述含糊其辞，则可由我国侦查机关出具“情况说明”，对境外取证过程、具体内容、记载的客观性进行详细说明，并通过在案的其他客观证据对所谈内容进行印证，必要时可以邀请境外询问人员或记录人员到庭或远程作证。如湄公河“10·5”中国船员遇害案审理时，我国便首次邀请外方警员到庭作证，其就履行职务经过所做证言等同于具有侦查人员身份的普通证人作证，当庭作证与记录内容可以相互印证时可作为定案根据。考虑到这一做法需协助双方的充分配合，且可能受到司法主权立场限制，可以将其定位于一种兜底手段并设定灵活作证方式软化这一立场冲突。比如可在签订双边或区域司法协助协议时明确这一相互配合要求，经过被请求方同意时可以由警员远程视频作证。若穷尽以上方式，仍然无法重新询问，或者出具了“情况说明”，但没有其他客观证据相印证也无具体询问人员作证的，则应当予以排除。当前，在我国刑事诉讼法即将迎来第四次修订之际，伴随着证据种类多元化发展，理论界和实务界均趋向于将证据种类“有限列举”的封闭性立法模式变更为“列举+兜底”的半开放式立法模式，我国刑事诉讼法很有可能相应调整进而对证据种类进行优化，这将为不符合我国证据种类的境外证据的采纳带来便利，但在修订完成之前，上述转化思路仍具有参考性。二是审查取证方式。区分审讯策略和逼供、诱供、指供的界限，对于强迫自认其罪、严重破坏司法公正，突破我国刑事诉讼基本原则的言词证据不得作为证据使用，并尽力调取相关证言的录音录像进行参照审查。三是审查反映内容的关联性和完整性。可以采用远程视频询问的方式，针对境外笔录中的疑难重点问题对相关当事人再次进行询问。

（三）境外电子数据

电子数据已逐渐成为网络信息时代刑事诉讼中的“证据之王”。据统计，2020年以来检察机关办理利用暗网或境外通讯软件实施的网络犯罪案件同比增长70%，出境实施网络犯罪的人数超过上一年度的两倍。因电子数据取证具有适应网络犯罪弱地域性特征和适应网络证据复杂性特征的优势，我国通过建立和完善电子数据取证与电子数据审查规则，明确了电子数据收集、移送和审查程序，也授权执法办案人员可通过网络在线提取、远程勘验和远程搜查证据。对于境外电子数据的可采性审查，运用模型的审查思路如下：

第一步，域外法审查。对于在刑事司法协助框架下取得的电子数据，注重审查境外侦查机关是否及时、全面取得电子数据，电子数据在取得过程中是否全面、完整、准确，电子数据取得是否有效。应当以符合国际法与国内法的方式，在重视调查取证权利与诉讼权利保障基础上取得境外电子数据。对于我国侦查机关基于国内法授权直接取得的跨境电子取证，因取证主体是国内侦查机关，因此在法定授权范围内的直接取证无需进行域外法审查。对于超越国内法授权的直接取证所取得的证据，尽管我国在坚持国家主权原则的基础上革新跨境电子取证的属人主义模式，但是上述取证范围不可能没有界限，新型跨境取证应在自我约束同时，充分尊重他国主权立场。原则上我国侦查机关单边越权行为可以考虑案件需要，允许不严重的越权行为取得证据进入国内法审查，但如果上述越权行为已经严重违反国际取证一般原则或者证据所在地国明确提出异议的，应禁止进入我国诉讼。

第二步，国内法审查。一是审查电子数据储存介质的原始性和同一性。通过审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单，核实电子数据存储介质在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持原始性和同一性。对于委托外国执法机关取得的电子数据，若未移送相关情况的笔录、清单或说明，且影响真实性认定的，应当请求其对取证及保管等情况进行说明。对于我国侦查人员通过国际司法协助共同参与获取的电子数据，若外国执法人员在移送时缺乏对相关收集、保管等情况的说明的，可以由我国公安机关对其进行补充说明，能够确认可信的可以作为证据使用。二是审查电子数据本身的关联性。通过审查电子数据的来源与收集过程，核实电子数据是否从原始存储介质中提取，收集的程序和方法是否符合我国刑事诉讼法的基本规定。同时，审查从境外取得的电子数据是否进行无污损鉴定，鉴定意见是否符合提取、固定电子数据的范围和程序要求，确保电子数据不存在被篡改、增减的情况。

（四）境外鉴定意见

境外鉴定机构、鉴定人员不具有我国法律认可的法定资质，鉴定意见的文书格式、表述方式、签名盖章等方面与我国存在差异，给司法机关的审查造成较大困扰。对于鉴定意见的可采性审查，运用模型的审查思路如下：

第一步，域外法审查。我国对鉴定意见原则上持严格的合法性审查立场，相较于其他种类证据，设定了更加严格的排除规则。对于境外鉴定意见的域外法审查，也应秉持这一立场采取严格的双重审查标准。先依据证据所在地国取证规范，对鉴定意见进行基础审查，确定合法后，再审查是否符合我国刑事诉讼程序规范。对于鉴定过程中存在的违法情形，原则上鉴定结论不得作为定案根据。但是考虑到境外证据的稀缺性，在整体否定鉴定意见的可采性后，拆分鉴定报告，对其部分内容再视情形决定是否使用。对于鉴定报告中的客观描述与记录部分，原则上仍可以作为我国证据准入，但对于评论性、意见性的内容应予以排除。对于描述与记录性内容的准确性，则可以参考鉴定技术规范进行审查，判断描述记录内容是否可采。

第二步，国内法审查。一是审查境外鉴定意见的科学性、可信性。科学性即鉴定人是否具备相当的科学知识、鉴定方法是否具有科学性、是否存在有效的质量控制等；可信性即鉴定方法对于具体个案而言是否适当，专业意见是否明确，检材收集、审查、运用中基本权利保障是否到位。二是审查我国商请外国进行境外鉴定的请求程序是否符合我国国际刑事司法协助法、刑事诉讼法的相关规定。三是审查是否违背鉴定意见的禁止性规范，是否存在《最高法刑诉法解释》第98条规定的鉴定意见不得作为定案根据的情形。四是对国内外鉴定意见的差异性，可以通过专业解读和技术性说明予以弥合，可以指派或选聘具备鉴定资质和资深经验的专家，结合其他证据材料，对境外鉴定人员的专业能力、鉴定方法、鉴定程序及鉴定意见内容的可靠性作出专业解读和技术性说明，为境外鉴定意见的审查运用提供参考。

（五）境外刑事证据准入“域外法—国内法二步审查”模型的实际应用——以“李某故意杀人案”为例

1.基本案情与案件的办理过程

2006年12月13日15时许（美国当地时间，下同），李某与妻子（被害人）高某某因感情纠葛在美国加利福尼亚州洛杉矶县圣盖博市的住所内发生争吵，李某激愤中卡扼高某某颈部致其死亡。后李某将被害人尸体装入垃圾桶内，开车运至加州南艾尔蒙地市一处公园内，将垃圾桶推入湖中。2007年1月9日，被害人高某某的尸体被美国警方发现，美方展开侦查并对李某进行了四次调查询问，但李某均否认犯罪事实。2014年7月，经过DNA比对，美国警方确认李某有高度作案嫌疑，加州洛杉矶高等法院对李某以谋杀罪和强奸罪签发逮捕令，但李某已于2010年返回中国江苏省扬州市。李某与高某某均为中国公民，而中美之间尚未签订司法引渡条约。2014年10月，中国警方在美方邀请下赴美接受案件及证据材料。2015年9月，公安机关将李某抓获归案。2016年1月，中国警方通过国际警务合作赴美并在美国警方的带领及主持下完成补充调查取证工作。2016年11月，扬州市检察院以故意杀人罪对李某提起公诉。2017年12月，扬州市中级法院以故意杀人罪判处李某无期徒刑，剥夺政治权利终身。

2.境外刑事证据准入审查

该案证据包括物证、书证、视听资料、鉴定意见、现场勘验、尸检照片以及美国警方的调查报告、陈述、访谈报告等，均由美国警方依据美国法律取得并通过国际刑事司法合作的方式移交给我国公安机关。境外证据的准入与适用是本案的重点。结合前文分析，对该案证据的审查可以按照境外刑事证据准入“域外法—国内法”二步审查模型分步骤进行。

第一步，域外法审查。对于美国警方移交的证据，基于尊重国家主权原则，辩方没有提出异议，一般不进行准据法审查。美国警方获取的证据符合《美国联邦证据规定》，取证程序和方式上虽与我国存在差异，但也并未突破我国刑事诉讼法基本规定，且辩方律师对证据的合法性和来源真实性未提出异议。据此，美国警方取证行为合法，移交的境外证据通过域外法审查。

第二步，国内法审查。一是审查境外证据的提供主体和来源。美方出具的邀请函、公安部出国任务批件、中美双方交接清单、证据清单、中方工作组出具的情况说明等，证实了该案证据资料的来源、提供人和提供时间，证明中美警方通过国际刑事司法协助方式取得及移送的证据来源合法、内容可靠可信。二是审查境外证据对案件事实的证明力。美方鉴定机构、鉴定人员的证书，符合我国刑事诉讼法关于鉴定资质的规定。对于鉴定结论，由于被害人尸体已火化不具备移送我国再次鉴定的可能，通过委托我国法医学专家对尸检报告和毒理学检测报告进行专业解读，验证了境外鉴定结论的科学性和合理性。言词证据方面，取证行为没有发生违反自愿性的情况，对于美国移送的访谈报告不属于我国法定证据种类的情况，通过重新赴美取证制作询问笔录，言词证据之间相互吻合可以采信。

可见，运用境外刑事证据准入“域外法—国内法二步审查”模型，能够为司法机关办理该案提供具体有效的审查思路和方法，为境外刑事证据顺利进入诉讼并作为定案根据提供审查规范指引。

结   语

在国际刑事司法协助中，任何国家既作为证据取得和运用国，亦作为证据的保存及提供国，提供证据的负担与享受协助的便利总体对等。当前，跨境刑事管辖对境外证据的需要不断增加，衍生出证据审查诸多争议。境外证据审查规则的构建既要立足实践需要，也应注重司法协助中国家基本立场的平衡，构建一种渐进的双重证据审查模型是回应当前司法办案需要的有益探索。本文提出的“域外法—国内法二步审查”模型，吸收域外法审查要素以有效缓和单一本国法审查的立场冲突，赋予域外法审查基本排除功能以促进国际合作与互信，同时以国内法严格审查采信证据，确保定案证据与事实经得起检验。这一模式符合我国司法实践整体需求，具有较强的合理性和操作性。此模型是统一模型，为境外证据的审查提供了统一框架。对于类案境外证据的审查，仍待通过细化分类审查规则以提升模型的精确性和科学性。

来源：《国家检察官学院学报》2026年第1期

作者：李爱君，江苏省人民检察院党组副书记、副检察长、全国检察业务专家