论坛论文FORUM PAPERS

北京市京都律师事务所

一、引言

刑事诉讼法修改列入《全国人大常委会2026年度立法工作计划》，证据制度是修改的重点之一。笔者办案中反复遇到同一种情形，卷宗里的询问笔录显示侦查人员向证人作了明显的诱导性发问，证人随后作出不利于被追诉人的陈述，辩护人据此申请排除该份证言，法院审查后认为不属于法定的排除情形。

这不是个别法官的理解偏差。《刑事诉讼法》第52条与第56条第1款在方法列举上不重合，后者恰好漏掉了前者所禁止的引诱与欺骗。法官依照第56条第1款审查证言的合法性，能够得出的结论几乎是唯一的。

二、取证禁止与证据排除的范围差异

（一）第52条与第56条的不对应

《刑事诉讼法》第52条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。该条列出四种方法，涵盖全部证据种类和全部取证主体。第56条第1款转入排除环节后，表述换成了采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。引诱与欺骗在禁止条款中出现，在排除条款中消失。

值得注意的是，配套规范重复了同样的结构。《人民检察院刑事诉讼规则》第194条第1款要求，询问证人不得采用拘禁、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。[1]《公安机关办理刑事案件程序规定》第8条同样把引诱、欺骗列为严禁事项，该规定第71条第1款进入排除环节，方法列举又缩回暴力、威胁两项。[2]禁与不禁写在前面，排与不排写在后面，两处的口径始终没有对齐。有学者早已指出，中央政法机关的规范性文件对欺骗性取证所得言词证据如何处理均未作规定，这实际上是对该类证据持容许态度，其结果是取证禁止条款成为一句空话。[3]

（二）证人证言与被告人供述的排除方法差异

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第123条把供述的排除情形拆为三项，分别对应殴打和变相肉刑、以严重损害本人及其近亲属合法权益相威胁、非法拘禁等非法限制人身自由，前两项还附加了使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿的要件。[4]转到证人一侧，该解释第125条只有一句话，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。没有细化，没有要件，只有三种方法的名称。

这一表述自2017年起未曾变动。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条与之逐字相同。[5]2024年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部重新印发《办理刑事案件排除非法证据规程》，该规程第2条仍然是这三种方法。[6]8年之间3次成文，措辞纹丝不动。

供述一侧尚有痛苦要件可供解释，办案人员至少要判断被追诉人的意志是否受到压制；证人一侧连要件都没有，只剩一份封闭的方法清单。清单式规定的解释空间小于要件式规定，法官比对的对象是方法的名称，而不是证人作证意愿的真实状态。

三、诱导、胁迫取得证言的排除困境

（一）排除的实际比例

有研究者以2013年至2020年8年间的裁判文书为基础，统计出以非法证人证言为由申请排除的案件413件，法院排除11件，比例为2.66%。按申请理由分类，以暴力、威胁为由的132件中排除2件，以非法限制人身自由为由的60件中排除5件，以欺骗、引诱为由的126件中排除1件，比例为0.79%。[7]引诱、欺骗类申请的数量与暴力、威胁类基本相当，排除率却只有后者的一半，且不足非法限制人身自由类的十分之一。

那唯一的一件是马某振挪用公款案。辩护人提出证人马某甲系受引诱作证，并提交了一份由侦查人员拟写的情况说明，法院经审查排除该份证言。[8]裁判文书对认定过程未展开说明，无从判断法院究竟是把引诱归入了第56条第1款的等非法方法，还是径直依据别的理由处理。

另一项覆盖6847份裁判文书的研究得出的结构基本一致。在法院决定排除证人证言的案件中，询问过程存在引诱、欺骗情形的占4.8%，共6篇文书；以暴力、威胁和非法限制人身自由方式取证的占7.2%，其中绝大部分是非法限制人身自由，纯粹以暴力、威胁取得证言而排除的仅1件。[9]

（二）法院的审查口径

广西壮族自治区河池市中级人民法院在一起强奸案的二审中，上诉人主张侦查机关对其诱供，请求排除相关证据，法院在援引时任《刑事诉讼法》第54条即现行第56条第1款之后写道，采取诱供取得的被告人供述不属于必须排除的证据。[10]该案针对的是供述，而供述一侧的方法列举以刑讯逼供等打头，文义弹性大于证言一侧的暴力、威胁。供述尚且如此，证言更无从谈起。

另一起受贿案中，江苏省无锡市中级人民法院查明，行贿人史某、杭某、陈某在2011年10月至12月间第一次接受询问时否认曾经行贿，经过侦查人员的政策法律教育，在此后的陈述中逐步承认行贿并作了详细陈述。上诉人主张这些证言系非法言词证据，二审的审查结论是未发现侦查人员采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言的线索和材料。[11]政策法律教育是否包含利益许诺，笔者从裁判文书中读不出来，但法院的审查对象已经由条文锁定在两种方法上，询问方式本身是否正当并不进入视野。法官的这种处理并无适用法律的错误。《刑事诉讼法》第56条第1款给出的是一份方法清单，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第125条给出的仍是同一份清单，办案人员照单核对，诱导并不是排除的强制理由，结论就只能是不予排除。

（三）个别排除案件的成立条件

湖南省湘潭市中级人民法院审理的一起故意杀人案是少数以诱导为由排除证言的例子。侦查人员对证人李某说，我们现在非常明确地告诉你，某某参与了杀害被害人，你现在知道他犯了严重罪行而继续隐瞒事实，将面临刑事追究。李某随后作出了相应陈述。法院认定该份笔录明显受到侦查人员的诱导、威胁，系非法证据，当庭予以排除。[12]

这起案件能够排除的关键，在于诱导之中夹带了追究刑事责任的内容，落进了威胁的文义。前引覆盖6847份文书的研究还记载，同一案件中侦查人员对李某的询问多达15次，且曾以涉嫌犯罪为由对其拘留，客观上带来威胁效果。换言之，法院援引的仍是威胁，诱导只是附随的描述。

单纯的诱导没有这样的搭车条件。前引统计413件申请的研究中，一位从事刑事辩护的律师在接受访谈时举出卷宗中常见的两句问话，一句是被告关于这个问题已经交代清楚，你最好想清楚再回答，另一句是你是知道某某人某天干的事情的，对吗。该律师的判断是，这类记载几乎不会认定为严重的引诱、欺骗行为。笔者办理案件中所见与此一致。

四、制度缺口的成因

（一）痛苦规则的适用范围

我国排除非法口供的规则以在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦为核心判断要件，有学者将其概括为痛苦规则，以区别于自白任意性规则。[13]引诱与欺骗不产生肉体痛苦，通常也不制造精神上的剧烈痛苦，它们改变的是陈述人对利害关系的判断。以痛苦为标尺去衡量引诱，量不出结果。

证人一侧的处境比供述更差。第123条至少还写明了痛苦与违背意愿这两项要件，办案人员可以围绕意志自由展开论证；第125条只有方法名称，连可供解释的落脚点都没有留下。既然规则的重心从一开始就落在人身强制的物理形态上，引诱与欺骗这类作用于认知与判断的方法，自然无法发挥作用。

（二）询问证人录音录像义务的缺位

《刑事诉讼法》第123条要求侦查人员讯问犯罪嫌疑人可以录音录像，可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当录音录像。询问证人没有对应条款。《人民检察院刑事诉讼规则》第194条第2款要求，询问重大或者有社会影响的案件的重要证人应当全程录音录像，但该规则只约束检察机关，且以案件重大为前提。绝大多数普通案件的证人询问，全过程没有影像留存。

由此产生的后果落在证明责任的分配上。《刑事诉讼法》第58条第2款要求申请排除的一方提供相关线索或者材料，而证人不在羁押状态，没有入所体检记录，没有提讯登记，没有同监室人员可供佐证。笔者人将这一点列为排除难的首要原因，即绝大部分情况下没有可供调取的关于证人证言的录音录像。辩护人若自行向证人核实，还要面对《刑法》第306条的风险，取证成本与执业风险都不低。留下的唯一痕迹是询问笔录本身。侦查人员记录问话时会不会原样保留诱导性问句，取决于记录习惯而不是法律义务。这份笔录同时是取证行为的产物和审查取证合法性的依据，自证的成分过重。

（三）排除之后的重新询问

法释〔2021〕1号第124条为重复性供述设立了规则，被告人受先前刑讯逼供影响而作出的相同供述应当一并排除，并列举了更换侦查人员、告知权利等两项例外。证人证言没有对应条款。法院排除一份证言之后，侦查机关重新询问同一证人，新取得的证言可以再次进入案卷。

有律师在文章中记述过这样一起案件。两名证人的3次陈述均系两人同场作出，违反《刑事诉讼法》第124条第2款关于询问证人应当个别进行的规定，庭审中法院认为存在排除情形，随后决定延期审理退回补充侦查，要求公诉机关对该两名证人重新调查。辩护人当庭反对，主张应予排除的证言之作证主体不能作为补侦对象，法官的回应是法律并没有明确规定排除的证人证言就不能进行补侦。[14]这一回应在现行规范下挑不出毛病。排除的效果止于该份笔录，不及于作证主体，也不及于此后的取证行为。对侦查机关而言，一次排除的代价仅仅是重做一遍。

（四）取证方与辩护方的责任落差

《刑法》第306条规定，辩护人、诉讼代理人引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。引诱在这里是入罪要件，无须证人遭受痛苦，也无须达到人身强制的程度。

同样的引诱行为换成侦查人员实施，后果只是取证行为违反《刑事诉讼法》第52条的禁止性规定，所获证言不在第56条第1款的排除范围之内，通常也不影响其作为定案根据。一边是刑罚，一边是无后果，两者之间的落差难以从法理上说通。辩护人的引诱足以使证言失真到需要动用刑罚的程度，侦查人员实施的同类行为在失真效果上并无不同，却不影响该证言作为定案根据。笔者认为，这一落差本身即构成修法的理由。

五、刑事诉讼法修改的具体建议

樊崇义教授在论述本次刑事诉讼法修改中证据制度的完善时，明确主张扩大非法证据排除范围，细化引诱、欺骗等非法取证方式的认定标准。[15]这一主张与本文基于实证数据与裁判文书得出的结论方向一致。以下就具体条文修改逐项提出建议。

（一）第56条第1款的条文表述

建议将第56条第1款前段修改为，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除；采用暴力、威胁、非法限制人身自由以及引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。该表述把司法解释已经确立的非法限制人身自由提升至法律层面，同时补入引诱与欺骗，使排除条款与第52条的禁止条款相互对应。

补入之后须设程度要件，否则侦查人员正常的政策法律教育与讯问策略都可能属于排除范围。可以在第2款增设一项，即前款所称引诱、欺骗，限于以法律不容许的利益相许诺或者以虚构的事实相告知，足以使证人违背意志作出不真实陈述的情形。这一限定沿用了第123条对威胁所设的思路，把审查重心放在陈述意愿是否受到不当支配，而不是询问技巧本身。

应当把第52条解释为对欺骗性取证的概括禁止原则，只有证明存在可以推翻该禁止的理由，才能认定具体取证行为合法。这一解释方案在现行文本下有其价值，但解释终究要受条文列举的约束，从裁判文书反映的情况看，法官普遍不接受把引诱纳入非法方法。而在修法中直接列明，其效果比留待解释更为可靠。

（二）询问重要证人的录音录像义务

建议在第124条增加一款，对于可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，侦查人员询问对定罪量刑有重要影响的证人，应当对询问过程全程录音录像。此处的门槛低于讯问犯罪嫌疑人的重大案件标准，理由在于证人缺乏被追诉人所享有的羁押场所记录、值班律师会见等外部制约，影像资料往往是唯一可供事后检验的材料。

同时建议明确未录制的法律后果，可以规定应当录音录像而未录制，或者录音录像不完整、有中断，办案机关不能作出合理解释的，该份证人证言不得作为定案的根据。缺少这一后果条款，义务性规定容易滑向倡导性规定。

（三）证明责任与线索门槛

《刑事诉讼法》第59条第1款要求人民检察院对证据收集的合法性加以证明。引诱、欺骗补入排除范围后，检察机关的证明对象随之扩展，须就询问方式的正当性作出说明，而不只是否认存在暴力与威胁。

关于第58条第2款所称线索或者材料，建议在司法解释层面明确，询问笔录中记载的诱导性问话、同一证人短期内多次接受询问且陈述内容逐次向控方主张靠拢、证人事后出具的书面说明，均可以认定为已经达到线索要求。浙江省湖州市中级人民法院在一起受贿案中曾经提出，对证人证言启动非法证据排除调查程序的，可以参照被告人审判前供述的调查程序模式。[16]该思路可以在修法时吸收，使证人证言的合法性调查获得与供述同等的程序。

（四）重新询问的限制

建议参照重复性供述规则，为证人证言设立对应条款。法院依法排除某一份证人证言后，侦查机关就同一事项再次询问该证人所取得的证言，原则上一并排除，但更换询问人员并告知证人如实作证的权利义务和法律责任，证人自愿重新作证的除外。设立该条款的用意在于让排除产生实际成本。若排除的后果仅是重做一遍笔录，第56条第1款的规范力便无从体现，前述补侦案件所暴露的正是这一处空转。

六、结语

从2012年非法证据排除规则入法算起，证人证言一侧已经14年未曾增加排除情形，其间刑事诉讼法修改1次，司法解释重订1次，五部门规程重发1次，暴力、威胁与非法限制人身自由这3个词一字未改。已有排除情形之外的诱导性询问，在实践中几乎没有排除的空间，实证数据给出的比例是0.79%。

刑事诉讼法修改提供了填补这一缺口的时机。补入引诱、欺骗并设定程度要件，配以询问证人的录音录像义务和重新询问的限制，三者合力，才能让第52条的禁令在证据层面落地。笔者认为，证人证言的取证规范化程度极大概率会成为下一阶段辩护工作的着力点，而制度基础需要先行一步，不能总让辩护人在没有规范依据的情形下独自面对卷宗里的那几行问话。

注释：

[1]《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号），最高人民检察院2019年12月30日发布。

[2]《公安机关办理刑事案件程序规定》（中华人民共和国公安部令第159号），公安部2020年7月20日修正。

[3]参见蒋鹏飞《〈刑事诉讼法〉第50条欺骗性取证部分的学理解释》，《东方法学》2016年第1期。

[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号），最高人民法院2021年1月26日发布，2021年3月1日施行。

[5]《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2017年6月20日印发。

[6]《办理刑事案件排除非法证据规程》（法发〔2024〕12号），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2024年9月2日印发。

[7]参见洪铭辰《非法证人证言排除问题研究》，西南政法大学2022年法律硕士专业学位论文，第25页。

[8]参见河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管刑初字第611号刑事判决书。

[9]参见侯晓焱、邢永杰《我国证人证言排除的刑事司法实务观察》，《国家检察官学院学报》2019年第4期，第127至128页。

[10]参见广西壮族自治区河池市中级人民法院（2018）桂12刑终40号刑事裁定书，2018年3月29日。

[11]参见江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡刑二终字第0079号刑事裁定书，2012年12月28日。

[12]参见湖南省湘潭市中级人民法院（2012）潭中刑初字第27号刑事判决书。

[13]参见龙宗智《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期，第16-24页。

[14]参见周业恳《应排除的非法证人证言之作证主体不能作为补侦对象》，《法制与社会》2020年第24期。

[15]参见樊崇义《司法现代化与〈刑事诉讼法〉的第四次修改》，《河南警察学院学报》2026年第1期。

[16]参见浙江省湖州市中级人民法院（2012）浙湖刑终字第13号刑事判决书。