论坛论文FORUM PAPERS

一、问题的提出

民营企业在我国经济发展中地位重要，在稳增长、促创新、保就业等方面发挥了重要作用。2025年5月施行的《民营经济促进法》体现出党中央对民营经济健康发展、高质量发展的重视。《民营经济促进法》第63条“生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处”的规定实则是对刑法谦抑性原则的重申，该规定要求司法机关需要审慎办理民营企业犯罪案件。在民营企业涉罪风险多为法定犯的背景下，民营企业经营行为客观上符合刑法罪名构成要件，但主观上对其行为具有违法性认识错误的案件数量急剧增长，且司法实践缺少相对统一与可操作的谦抑性出罪规则，值得学界进一步检讨。

需要指出的是，违法性认识错误问题不仅是一个实体法上的主观责任要素判断问题，更牵涉证明对象的界定、证明责任的分配、证据标准的把握等程序机制的运用。既有研究多将其局限于刑法教义学层面的责任阶层进行分析，鲜少从刑事一体化视角审视其在立案、审查起诉、审判各阶段的程序运作机理。这种实体与程序的区隔化研究现状，导致违法性认识错误无法真正转化为民营企业犯罪治理的有效出罪事由，难以指导司法实践。鉴于此，本文以刑事一体化为统摄理念，尝试在实体层面厘清违法性认识的规范功能与出罪标准，并在程序层面建构控辩双方的证明义务框架与阶段递进式出罪方案，以期为优化营商环境下民营企业的司法保护提供有效进路。

二、违法性认识在犯罪构成中的规范定位及其功能

（一）违法性认识的规范属性

传统的四要件体系在“不知法不免责”的信条影响下，通常更为重视事实认识错误于刑事归责的重要性，认为行为人的法律认识错误一般并不影响刑事归责，只有在以下三种情形中不宜认定行为人的行为构成犯罪并追究刑事责任：其一，某种原来并非法律所禁止的行为，后来国家以特别法的形式规定为犯罪，在该法律刚实施之际，行为人确实不知道新的法律颁行并已经禁止此行为，而仍然认为自己的行为是合法的。其二，对法的状况产生疑问，因信赖主管机关或者司法机关的见解而产生了违法性的错误的，属于不可避免的错误。其三，当上位法和下位法发生矛盾时，行为人因信赖下位法而违背上位法的，属于不可避免的错误。[1]整体而言，在传统教科书的犯罪论体系中，违法性认识通常被视为责任阶段中对“认识可能性”的考察内容，被抽象为责任能力与责任必要性的一个组成部分，而未被明确化为独立的责任构成要件。我国现行刑法立法也并未对违法性认识作出明文规定，而是通过“明知”“故意”“过失”等主观要素的设定，将违法性认识隐含在对主观罪过的判断之中。

梳理违法性认识的学说史，以往的违法性认识不要说认为，违法性的认识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也不阻却故意，不影响犯罪的成立，所以违法性认识的可能性也不是责任要素。[2]但是在现实的应然层面，违法性认识承担着在刑法评价与其他部门法评价之间分流责任的关键角色，尤其在法定犯高度泛化、经济刑法规制力度持续增大的背景下，其地位已经上升为决定行为是否具有可罚性的责任要素。具言之，1997年《刑法》修订之后，随着我国社会各个领域改革进程的深入，大量超出核心刑法领域的、仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，修法频率日益加快，价值观逐渐多元，法律秩序边界的不稳定程度也逐渐上升，未能认识或者难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。此时再坚持违法性认识不要说，就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。[3]德国学者韦尔策尔即视违法性认识理论为刑事责任理论的基石，如果行为人对违法性存在无法认识的可能性，就绝对不能对其违法行为进行惩罚，否则就从根本上违背了刑法上的责任原则。[4]究其本质，违法性认识不要说的立足于心理责任论，而违法性认识必要说基于规范责任论。后者认为违法性认识是罪责的规范评价要素，只有在具备违法性认识的场合才能对行为人进行相应的归责。[5]陈兴良教授也认为责任要件的构成包括智识性要素与意愿性要素，智识性要素是对构成要件的故意和过失的规范评价，这种规范评价表现为违法性认识，从而赋予违法性认识以独立的责任判断地位。[6]心理责任论到规范责任论的转向要求责任阶层的成立不仅需要考察行为人是否存在故意或过失的主观心理事实，而是还需要注重行为人与规范间是否存在正常的沟通联系。

学界在对“违法性认识不必要”进行批判的基础上，形成了故意要素说和责任要素说两大基本观点。前者认为违法性认识是对行为社会危害性的认识，是犯罪故意的包含内容，欠缺违法性认识阻却故意；[7]后者认为故意是独立的责任要素，犯罪故意仅是对结果事实的认识，不包含对结果危害性的认识，欠缺违法性认识阻却责任。[8]本文基于规范责任论立场，倾向于责任要素说。主要原因在于，在规范责任论看来，事实与规范是相对分离的，犯罪故意与过失作为责任要素仅要求行为人能够认识到犯罪事实，即主观心态只能够完成对行为人进行刑事归责的事实层面评价。而违法性认识反映了行为意思形成的过程中对规范的反对动机，显示出行为人能够实施适法行为的可能性，只要它存在，对违法行为的行为人就产生了非难可能，所以它是独立的责任要素。而仅将违法性认识的可能性作为故意要素，不能很好地区分故意和过失，过失本身也存在违法性认识的可能性，并且也会产生证明上的困难，但作为责任要素，则只需证明行为人欠缺违法性认识可能性即可，因而更有利于建立行为—责任的出罪机制。

具体在出罪过程中，需要以一般人对法律的普遍认知状况与掌握能力为基础，进一步根据不同行为人对法律知识的掌握程度、对法律的认识可能性与错误认识的合理性进行综合判断。[9]亦即，在违法性认识不要说全面落幕的背景下，也至少需要对违法性认识采取折中论，将违法性认识作为判断罪责的要素，应当根据个案中不同行为人的具体情况加以个别化判断，认为在存在违法性认识错误的前提下，把是否具备认识行为违法的可能作为判断罪责有无和大小的依据。

（二）违法性认识的规范功能

在规范功能上，违法性认识在民营企业适用经济刑法领域具有重要的犯罪限缩功能。只有在行为人能够现实认识到行政规范背后潜在的刑事制裁可能时，行政违法才有被上升为刑事犯罪的正当性。而在前置规范高度技术化、适用长期摇摆或监管实践事实上默许的领域，要求民营企业家当然负担知晓刑事违法的义务，本身就是对刑法谦抑性的背离。将违法性认识嵌入经济犯罪的评价结构，可以将大量仅为管理瑕疵、办事流程违规的行为分流至行政、民事处理轨道，避免刑罚资源向一般营商行为过度聚集，从而在合理压缩经济刑法的扩张空间。其次，违法性认识还是刑事政策与刑法教义学之间的有效接口。立足优化营商环境提出的“慎诉慎刑、挽救优先”的民营企业犯罪治理政策要求提高违法性认识的可期待门槛，承认规范不确定性与专业信赖导致的违法性认识错误可以阻断或减轻责任，在规范层面把慎诉慎刑内化为责任成立范围的限缩，实现刑事政策的教义规则化。

“刑法适用过程是事实与规范的对应过程，而事实来自证据和证明”。[10]违法性认识还具有明显的程序指引功能，其在规范上预设了控辩双方在违法性认识问题上的证明责任结构与强度要求。其既决定了控方在立案、起诉、量刑建议中是否必须对规范可预见性与被告人合规努力作出积极说明，也决定了法院在审判阶段审查案件时，不能以“应知法律”为由推定责任，而应当在不能就违法性认识排除合理怀疑时，依法作出无罪或免予刑事处罚的出罪裁判。通过违法性认识作为责任要素的程序化展开，违法性认识在规范上支撑起“立案—侦查—起诉—审判”各阶段的案件出罪机制。最后，从制度反馈的角度看，将违法性认识置于规范功能的中心位置，还可以反向塑造立法与监管行为。当司法实践普遍将规范模糊、政策摇摆、监管默许视为阻却违法性认识可期待性的理由，并由此导出出罪结论时，可以反向督促立法机关提高经济刑法条文与前置行政规范的明确性、公开性与稳定性来恢复刑法评价的有效性，同时促使行政机关通过发布合规指引、风险提示等前置性地塑造企业对违法性的认识结构，使民营企业在尽合理注意的前提下进行创新试错不致随时面临刑罚风险，从而在刑法层面实现对营商环境可预期性的制度保障。由此，违法性认识的规范功能并非服务于犯罪成立的责任判断阶段，而是贯穿于刑事责任限制、政策整合、程序指引与制度反馈的刑事一体化层面。

三、违法性认识的证明义务分配

（一）控方证明对象的扩展

基于刑法客观主义立场，公诉人必须提供足以证明客观犯罪行为及其后果存在的证据，并将证据加以组合、运用并阐释从而得出行为人有罪的结论。[11]在以往的违法性认识不要说的立场下，围绕违法性认识的证明义务，最典型的证明方式是知法推定。行为人生活在法治社会，从事特定行业，当然应当知道法律禁止。就其性质而言，这种推定在教义学上属于规范性的“要件推定”（normative presumption），即刑法在抽象层面假定公民对法律有一般的知悉可能，但在程序法上，它绝不能自动转化为事实上的“有罪推定”或“明知违法推定”。换言之，不能因为存在“应知法律”的规范理念，就在一个具体案件中反向要求被告人证明自己确实不知晓法律。正如学者指出的“专业知识都无助于彻底了解刑法的内容”。[12]在民营企业犯罪中，这种混淆尤为危险。如果将“从事金融业当然懂金融刑法”“从事互联网行业当然懂网络刑法”等抽象判断当成事实推定，就等于认可了“行业身份→当然明知违法”的刑事推定结构，这不仅颠覆控方举证责任，而且压缩了违法性认识错误的出罪空间，使大量制度不确定风险最终由经营者承担。现实中大量以违法性认识错误为辩护理由而遭到当事法院否定的案件亦是因简单的推定逻辑而造成。[13]因此，控方在违法性认识问题上的证明责任须落实为具体、实证的举证义务。具体而言，控方要承担双重证明义务，包括在规范层面证明“规范可预期性”，即在行为当时，相关刑事与前置行政规范对同类民营主体而言具有现实的可理解性和可接近性，司法裁判和行政监管对类似行为已有相对稳定的否定实践，足以使一般理性经营者意识到该行为可能触及刑法边界。其二，在个案层面证明被告人具体的认识可能性，例如被告人是否曾被行政机关处罚、约谈或书面警示，是否收到过内部合规部门或外部中介机构的否定性法律意见，是否在内部讨论中明确谈及规避监管等内容。只有在上述层面形成相对完整的证据链，控方才能主张对被告人的违法性认识作出积极判断。如果证据不足以支撑该判断，则应视为控方在责任要素上证明不能，而不能通过推定弥补这种不足。

在传统刑事诉讼结构中，控方证明的核心对象主要限于犯罪的行为事实，即时间、地点、方式、结果、因果关系等客观要素，以及行为人对这些客观要素的主观态度，即故意、过失等心理状态。在自然犯领域，这种证明对象的设定并未引发根本性问题，因为法律所禁止的行为在日常生活中具有高度自明的社会不法性，除行为人不具备刑事责任能力等例外情形，违法性认识完全可以通过生活经验与既定的伦理秩序进行当然推定。然而，在法定犯尤其是民营企业犯罪高度集中的经济刑法领域，规范结构发生了质变。大量犯罪构成系以行政法规、行业规范、技术标准为前置条件，行为的违法性往往并非源于直观且传统的社会道德不法，而是源于前置于刑法的行政规制体系的违背。对行为人在合理的“不知法”的情况下进行归责，则会有违刑法沟通的连贯性与“同等条件同等对待”原则，从而违背了刑法责任原则。[14]在此背景下，如果仍将证明对象局限于行为事实与主观罪过的传统框架，而不对行为人是否对规范可预期进行审查，就会在实体上掩蔽违法性认识问题，从而压缩了程序上的出罪空间。因此，就自然犯而言，不必将违法性的认识作为故意的要素，但法定犯要求将违法性的认识作为故意的要素。因为自然犯的反社会性不依赖于刑法所规定的构成要件，只要行为人认识到犯罪事实而实施行为，就征表其反社会性格。与此相对，法定犯自身并不是犯罪，将其作为犯罪是基于政策上的社会治理理由，因此，仅有犯罪事实的认识还不够，只有知道该事实是违法的而实施行为，才能认定其反社会性格。而置于民营企业犯罪视阈下，对民营企业的出入罪判断显然需要采取后者的逻辑。所以违法性认识进入责任判断，首先导致证明对象的扩展。控方不仅要证明行为客观上违反了某一刑法条文及其前置规范，更须证明该规范在行为发生时对行为人具有现实、合理的可预期性。具言之，行为人具有认识可能性以及“规范可预期性”的证明至少包括以下层面。

第一，规范内容的明确性与界限清晰度。民营企业犯罪的入罪往往依赖“扰乱市场秩序”“严重破坏金融管理秩序”等超个人法益侵害性的证立。[15]在此情形下，控方在证明违法性认识时不能仅以条文存在为由，即推导出行为人应当认识其刑事违法性，而必须说明该条文及其前置规范在经过司法解释、部门规章、监管文件等层层具体化之后，是否已形成足以使一般行业主体理解的禁止边界。另外，这些具体化解释是否具有相对稳定的一致性也值得考量。若规范本身存在显著不确定性，则行为人即使明知存在规制风险，其对刑事违法性的特定认识也难以被期待，控方在违法性认识上即难以达到“排除合理怀疑”的证明强度。

第二，规范的公布、传达与信息可达性。责任主义作为公法领域中的普适原则，那么无论是对企业追究行政责任还是刑事责任，均应该遵循责任主义的要求,按照企业主客观过错的大小确定处罚的种类及其幅度。这样一来，企业在事前、事中和事后监管阶段是否积极主动地履行应尽义务就成为减免企业责任的评判标准。因此，行政监管既是预防企业违法犯罪的关键环节，也是决定是否减免企业行政责任和刑事责任的决定因素。[16]而规范可预期性作为影响民营企业主观过错的重要因素，其不仅取决于规范内容是否清晰，还取决于其是否以合理方式为企业所获取与感知。就民营企业而言，其主观可预期的基础在于相关法律、行政法规、规章是否通过公开渠道充分发布、是否属于一般经营者能够获取的信息范畴、行业监管机关是否就涉案行为或类似行为发布过针对性强、内容明确的风险提示、合规指引或负面清单，以及行业协会、自律组织是否就该类行为形成共识性规范或警示。当控方不能证明上述规范传播路径的存在，尤其是在新兴业态、政策鼓励导向明确的领域，就难以说服裁判者相信行为人具有相应的刑事违法性的认识，此时违法性认识应被推定为存在合理怀疑，进而触发实体出罪。

第三，规范适用实践的一贯性与可信赖性。规范可预期性还体现在司法与行政适用的一致性上。民营企业家对于违法性的认识，很大程度上来源于对过去案例与监管实践的观察和经验积累。故控方在证明违法性认识时，不得抽象地援引某一条文，而应举证在行为发生前，司法判决和监管措施是否已经对同类或类似行为作出明确否定评价，并形成可供市场主体信赖的先例，以及是否存在较长时期的监管空白，甚至政策性鼓励。若司法与监管实践长期传递政策允许的信号，但事后却以刑法方式作出严厉否定，那么规范的事后适用虽在形式上仍属合法，却在实质上削弱了行为时的可预期性。此时，从实体责任角度看，就难以认定行为人主观上已经达致刑法意义上的违法性认识，违法性认识错误应被视为不可避免，进而成为实体出罪的重要事由。

第四，行为人的具体地位与其“规范接收能力”[17]。刑法规范具有双重属性，其不仅是裁判规范，还是行为规范。虽然行为规范具有普遍效力，但规范是否可预期，还取决于具体行为人对规范传递信息合理接收的能力。因此，将刑法规范与规范环境绝缘、与个体价值和生活领域彻底分离并不可取。[18]民营企业内部也存在巨大的规模、行业、资源差异，行为人对复杂规范体系的掌握能力不尽相同。对于大型民营企业而言，其长期与监管部门、专业中介机构互动，并通常设置法务与合规部门，规范信息的可接收程度更高，对其可以合理期待较高程度的违法性认识。但对于资源有限的小微民营企业，尤其是独资企业、一人公司等，其法律知识水平、合规资源严重不足，不能以统一标准要求其预见高度专业化的刑事风险。另外，部分特殊领域对于从业企业及其人员有特殊的要求，行为人违规经营操作构成犯罪时，原则上不得以不知该领域内的法律规范作为抗辩事由，也应认定其具备违法性认识的可能性与可预期性。但是特殊领域中知法与预见义务的提升并不代表违法性认识的绝对推定，推定的结论仍可通过被告人的积极反证予以否定。[19]

综上，控方在举证时，证明对象已经从基础性的行为事实扩展到对行为人对规范接收能力的整体评估。如果只能证明某一规范客观存在，而不能证明在行为时点以及行为人具体条件下，该规范对其具有现实可预期性，则违法性认识仍处于合理怀疑状态，应通过出罪机制对其予以保护。

（二）辩方证明责任的廓清

违法性认识错误作为有利于辩方的量刑情节，原则上应遵循“谁主张、谁举证”原则，由辩方进行举证并承担事实真伪不明的风险。但考虑到辩方举证能力，对于辩方无法收集的证据，有权申请法庭调查取证。并且在量刑证明中，辩方的举证能力也远低于控方，辩方仅需达到优势证据的标准即视为完成证明任务，从而平衡其在取证能力上的弱势地位。[20]因此，与控方相对的是，在严格的无罪推定框架下，被告人不得被要求就自身的心理状态作出自我证明，否则将与不强迫自证其罪等刑事诉讼基本原则相抵触。但在民营企业犯罪中，若被告人希望把违法性认识问题从潜在争点变为显性争点，即足以免除被告人刑事责任的事实，即所谓的积极抗辩事由。[21]辩方对积极主张的免责事实确有必要通过一定的说明和证据提供，促成法院对该问题展开实体审查。

首先，被告人不得被要求自证。违法性认识本质上是控方主张的一项不利于被告人的责任要素，若要求被告人对其不存在违法性认识进行证明，实质上属于自我证明无罪，与不强迫自证其罪原则相违。因此，在诉讼中，被告人可以完全选择沉默，不就违法性认识发表评论，也可以在充分咨询辩护人意见后，选择性地提出对违法性认识的质疑或抗辩。无论被告人选择何种态度，控方原有的举证责任均不得因此减轻。被告人的责任仅在于，当其希望法院将违法性认识问题作为裁判争点时，应对该问题提出合理说明或提供初步证据，以促使法庭将其纳入实质庭审之中。只要被告人提出合理说明或提供初步证据，即可在程序上促成违法性认识成为控方的待证事实，要求其进行针对性回应与补强证明。

另外，被告人说明责任亦具有限度。需要强调的是，被告人对违法性认识的说明责任仅限于提供合理怀疑或动摇控方证据链的证明，不需要也往往无法对自己的心理状态作出完全证明，更不得因不能提供证据而被推定“明知违法”。证明自身合理的合规努力与专业依赖，辩方可以提交企业对重大项目进行合规审查的内部材料，以证明行为并非在非审慎的状态下作出，还可以提交曾向律师、会计师、税务师、投行等中介机构索取的法律意见、尽职调查报告、合规备忘录，说明企业基于专业意见相信行为处于允许或至少是可接受的。此外，亦可提交向行政机关书面咨询并获非否定性反馈的证明文件，证明被告人曾主动向官方机构寻求合法性确认。

在行使说明责任的同时，辩方在违法性认识问题上享有完整的程序性权利。其一是争点主导权。辩方不仅可以，而且应当在庭前会议、审查逮捕、审查起诉以及庭审中明确提出“违法性认识是否成立”“规范是否具有可预期性”作为核心争点，要求办案机关和法院围绕这一问题展开调查和论证。其二是证据申请与调查权。辩方有权申请调取与规范适用和监管态度相关的证据，如监管机关出台的合规指引、风险提示、内部座谈纪要，行业协会制定的自律规则，行政处罚或行政约谈决定中的措辞，乃至相关部门就涉案业务的政策宣传记录、资料。亦有权申请出庭作证的专业人士就规范状态与行业惯例发表专业意见，以支撑自己存在违法性认识错误的主张。其三是程序救济权。当辩方已就违法性认识问题提出充分争点和证据申请，而侦查机关、检察机关予以忽视或草率驳回时，辩方有权通过申诉、申请立案监督、羁押必要性审查等途径，反复将其拉回程序争议的中心。在审判阶段，辩方还可以通过上诉程序，对一审法院在违法性认识证明责任分配和刑事推定适用上的错误予以纠正。

归结起来，辩方在违法性认识问题上负有提出争议的说明责任，享有围绕违法性认识而展开防御的主动权。只要辩方围绕规范不确定性等方面切实履行了说明与争点形成责任，就足以在程序上将违法性认识问题升格为控方必须举证、法院必须实质审查的关键要素。

四、违法性认识错误的出罪标准

（一）违法性认识错误的类型化及其对出罪效果的差异

从规范结构与实践情境出发，民营企业领域的违法性认识错误至少可以进行以下类型化区分，不同类型错误对出罪效果具有明显差异。

首先是规范不明导致的违法性认识错误，该类错误源于规范本身的不确定性。其一，立法技术粗糙、条款界限模糊。尤其是晚近以来刑事立法中抽象危险犯、情节犯和罪名中的兜底性条款越来越多，加之政策多变，刑法规制范围的边界常常难以廓清。[22]大量经济刑法条文通过兜底性构成要件、超个人法益来描述禁止范围，如“严重扰乱市场秩序”“情节严重”等，而对何为“严重”“扰乱”缺乏明确标准。前置行政规范与刑法之间衔接不清，使经营者难以预测何时会从行政违法上升为刑事犯罪。其二，前置规范高度技术化、体系复杂。如金融衍生品、互联网平台经济、数据利用、安全生产等领域，前置规范分散于部门规章、规范性文件、行业指引等多元源中，内容更新频繁。因而其不仅规范密度高，仅是刑法规范及其司法解释便较为庞杂，更遑论数量更为庞大的行政法规。[23]其三，规范适用长期缺乏统一裁判标准。同类行为在不同时期、不同地区司法机关被截然不同地评价，有的评价为行政违法，有的却认定构成犯罪。此种情况下，行为人即便知道存在经营风险，也难以合理判断该风险是否已经上升至刑事层面。对于此类结构性错误，行为人的违法性认识不足，实质上是制度缺陷的反映，不能由个体承担全部后果。以上情形一般应评价为不可避免的违法性认识错误，成为否定责任或至少否定可罚性的实体出罪事由。

其次是评价摇摆与事实默许导致的政策理解型违法性认识错误。该类错误并非缘于法律文本本身，而是源于行政监管、司法适用的摇摆和默许。如果行为人未能取得有效的行政许可，或已经取得的行政许可被撤销，但应当归咎于行政机关的违法行为，对这类瑕疵行政行为的判断不能仅以行政行为的有效性外观作为依据，而是要对合法性进行独立判断，因此具备出罪的空间。[24]这类瑕疵行政行为包括以下三类。其一，行政机关长期默许甚至鼓励某类行为。例如在“鼓励科技创新”“金融创新试点”等政策鼓励下，监管机关对某些高风险模式采取的是先容忍再观望的态度，并未及时通过明确否定性文件加以禁止。此时，民营企业基于既有监管态度形成主观上的“允许期待”，难以认定为故意突破刑法底线。其二，监管导向与刑事评价的前后不一。在行为发生时，行政政策鼓励相关产业或商业模式，数年后政策环境突变，司法机关根据新政策基调对既往行为进行追溯性否定。其三，地方保护与监管空档产生的合法外观。部分地区基于招商引资、GDP考核等激励，对高风险项目给予事实庇护甚至公开站台，向市场主体释放合法信号。在此情形下，民营企业基于地方政府行为形成的合法外观继续经营，违法性认识难以被认为可避免。此类政策型错误的共同特征在于行为人的违法性认识被国家机关自身的摇摆态度所误导，根据利益衡量理论，行为人对行政有效性的信赖利益这一制度性利益，[25]其在一定程度上高于被害人的个人利益，应当在出罪标准上对行为人予以更为宽松的评价，即可以倾向于完全否定罪责，至少可以排除严厉的刑罚介入。例如，在某非法经营罪再审案件中，再审法院认为上诉人办理并持有一系列发展计划委员会、国土资源局、规划局、建设工程管理局、建设局、物价局的部门批文，上诉人在主观上处于对上述批文的合理信赖之中，不存在刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识，从而做出原审上诉人无罪的判决。[26]

再次是专业依赖与第三方意见导致的信赖型错误。在高度专业化的合规领域，民营企业家通常依赖律师、会计师、税务师、评估师、投行等专业中介意见判断业务风险。其一是基于正当专业意见形成的错误。若企业在重大交易前委托有资质的中介机构、律师事务所出具合规意见，该意见对行为合法性作出肯定评价，行为人据此实施行为，其违法性认识错误具有高度正当性。只要企业在选择专业机构、提供信息方面没有明显过错，该错误应被视为不可避免。其二是基于行政机关咨询答复、认证或许可而形成的错误。此类错误认识基于对政府具体负责部门的明确肯定、具有公信力机构的有效认定等方面的信赖而以为行为合法。[27]民营企业就拟实施的商业模式、交易结构向主管行政机关书面咨询，行政机关未明确否定或甚至给予默示认可，企业据此认为行为合法。事后以刑罚否定该行为时，显然不宜要求企业承担超出其合理注意义务的负担。其三是基于行业普遍做法形成的错误。某种交易结构在行业内长期广泛存在，且未被行政与司法一贯否定，行为人据此认为行为合法。尤其是在监管资源有限、对高风险模式长期选择性执法的情形下，个体行为人主观上难以形成明确非法认识。对于上述信赖型错误，如企业已采取合理的专业依赖与合规咨询措施，一般应评价为不可避免的违法性认识错误，直接导致刑事责任阻却或免罚，即便尚存一定注意欠缺，也应对责任程度作显著减轻评价。例如，在某虚开发票罪案件中，辩护人提出“工程建设领域中普遍存在借用他人资质承揽工程的行为，对挂靠经营中的代开发票行为进行刑事泛化认定，不符合现实国情，也不利于打击犯罪”的意见。法院认为工程建设领域违法分包、虚开发票等现象较为普遍，但普遍不等于合法，惯例不等于正当，法律明确禁止违法分包、挂靠经营、非法代开发票等行为，行业普遍现象不能成为违法犯罪的免责事由。[28]该裁判整体上值得认可，但是如果在行业存在普遍违法操作现象中介入国家公权力的默许因素，此间的违法性认识错误至少可以充当责任减轻事由。

最后是规避法律风险失败导致的自陷型错误。相对前述三类错误，此种认识错误更接近于可罚性错误。即行为人明知规范存在禁止性或违法的边缘性，仍刻意采用方式规避监管，结果偏差判断导致触犯刑法。该类错误具有以下特征。其一是行为人曾明确表达“打擦边球”“钻空子”等意图。其二是有意将高风险业务排除在合规审查、董事会决议范围外。其三是对不利法律意见予以无视或刻意规避，选择性采信有利意见。在此情形下，违法性认识错误难以评价为不可避免，其实质更接近于对违法风险的故意容忍或轻信希望。对该类错误，一般不宜作为实体出罪事由，通常只能在量刑阶段作为酌定量刑情节进行有限度考虑，但亦应考虑民营企业犯罪治理中的“挽救优先”政策，谨慎选择对营商环境冲击较大的刑罚适用方式。

（二）违法性认识错误的实体出罪模式

上文从司法实践角度总结了违法性认识错误的可能类型及其对出罪效果的差异，应当进一步根据认识错误的内容与程度，构建梯次化的出罪与从宽体系，以精准落实“慎诉慎刑”的刑事政策，为司法裁判提供相对可操作的规则指引。

1.不可避免的违法性认识错误：完全出罪

在比较法视域内，《德国刑法》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条规第1款规定减轻处罚。”《法国刑法》第122-3条规定：“证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”《奥地利刑法典》第9条第1款规定：“行为人因法律上的认识错误而未认识到行为不法，如果该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”《美国模范刑法典》则将法律认识错误的免责事由表述为“合理信赖原则”。仅有《意大利刑法典》第5条规定：“不得因不知法律而免除刑事责任。”[29]除大陆法系国家之外，美国《模范刑法典》也规定：“当法律的公开宣示具有瑕疵而致使被告人具有不可避免的合理信赖时，被告人具有免除刑事责任的抗辩理由”[30]因此，域外主要发达国家均认为行为人违法性认识错误的不可避免是行政犯可免责的充分理由。

究其本质，期待可能性理论是判断违法性认识错误是否可避免及其程度的重要分析工具。在肯定行为人主观上存在着违法性认识错误的前提下，就外部观察而言，客观上是否存在着行为人无法获取法的正确信息而陷入错误认识的异常情况，进而得出能否期待行为人避免违法性认识错误的结论。可见，期待可能性是一种外部环境的分析，行为人对法的错误认识是否受到了异常情况的制约，进而对能否影响刑事责任所作的评价。[31]具体当满足下列条件时，违法性认识错误应被认定为不可避免，从而完全排除刑事责任。其一，前置规范高度抽象、技术门槛极高。例如，金融衍生品、数据流通、平台算法等领域，规范体系尚不完备，行政规制与刑事评价边界存在大面积灰色地带，普通经营者在合理努力下仍难以区分“高风险业务与行政违法。不同于自然犯，行政犯存在行政法规与刑法规范双重违法的特殊构造，在不能认识到前者时也无法产生对后者的认识。[32]因此，基于法秩序的统一性原理以及刑法的相对从属性特征，如果能够证明行为人不具备对行政法规具有违法性认识，则完全无需进行刑事归责判断。其二，制度实践存在长期默许或政策摇摆。监管机关在相当长时期内默许甚至鼓励某类模式，后因政策转向才予以否定；对于在默许期间形成并延续的行为，在行为人已作出合理注意的前提下，不应事后以刑罚方式追责。其三，行为人已经履行一般注意义务。如在重大业务中主动寻求律师、会计师、税务师等专业意见，或向行政监管部门进行过书面询问，且相关意见、答复当时并未明确否定该行为的合法性。对于以上行为人无法认识的情形应作出无罪判决或免除刑事责任的完全出罪处理。

2.可避免但不达刑法非难程度的认识错误：责任减轻或免罚

在部分情形下，行为人对违法性认识虽存在一定注意义务瑕疵，但尚不足以评价为刑法意义上的主观恶性，此时可通过实质出罪或轻罪化实现实体出罪。其一，行为处于行政与刑事边界地带，规范虽有明示，但社会普遍认知尚未形成。例如在涉及“其他严重扰乱市场秩序行为”的非法经营罪案件中，行为人往往只认识到其经营行为可能属于兜底范围。此时，如果该兜底条款的外延在司法实践中从未明确，且缺乏前置法指引，则应认定行为人具有难以避免的违法性认识错误，从而适用期待可能性降低的逻辑，可以阻却部分刑事责任。其二，行为人虽然未充分利用专业咨询资源，但已进行一定程度的内部合规讨论，主观上主要出于维持企业经营、争取市场空间而非牟取非法利益。其三，行为虽造成一定不利后果，但通过补偿、整改等方式已基本恢复法益。在上述情况下，适宜采取实体出罪处理模式。另外可以在有罪形式下进行实质出罪，通过免予刑事处罚、单处罚金、宣告缓刑、以合规整改义务替代传统刑罚等方式，降低刑罚的严厉化与污名化效果。

3.严重责任的违法性认识：有罪但需限制刑罚强度

即便在个别案件中能够证明行为人对违法性具有明确认识，但在民营企业犯罪语境下，也应考量刑法谦抑性与营商环境优化需要。如行为主要源于企业生存压力、政策环境突变导致的短期决策，而非纯粹牟取不法巨额利益。再如行为人主动自首、积极退赔、全面配合调查、推动企业合规整改。在此情形下，即使实体上不宜出罪，也应通过从宽量刑、避免对直接负责人适用自由刑、慎用附加刑等方式，柔化刑罚冲击，使刑法规制以最低必要强度介入民营经济运行。

还有一种情形需要考量。如果行为人只认识到基本犯的“普通数额”，而犯罪的客观数额达到“特别巨大”，应当认为可以成立基本犯罪或较轻阶层的加重犯，不宜按最高幅度加重形态评价故意。由于法定犯的重要特征之一是犯罪成立要素与行政不法的成立要素之间存在大量重叠。而罪量要素也可以区分为影响定罪的罪量要素与影响法定刑的罪量要素。只要行为人已经认识到行为违反了刑法规定，就能认为其认识到了违法性认识。就区分行政不法行为与刑事不法行为的罪量要素而言，行为人必须对行为的刑事可罚性具有认识。就影响法定刑的罪量要素而言，行为人只要对行为违反刑法有所认识，便已经产生了反对动机。[33]因此，对犯罪数额的认识性错误原则上不影响犯罪成立，只是因主观上对罪量认识存在瑕疵而可能导致适用的刑罚强度减轻。

（三）违法性认识错误的程序出罪模式

1.审前阶段违法性认识错误的辩护出罪

程序出罪模式讲究以司法程序为导向，一个进入刑事司法程序的行为人究竟是有罪还是无罪，需要经过侦查、审查起诉、审判的层层过滤，以达成不枉不纵的效果。[34]我国司法实践通常并不重视审前阶段的过滤功能，如此并不符合民营企业的司法保护初衷，不当限缩了民营企业的出罪路径。根据《刑事诉讼法》第112条，公安机关正式侦查启动需要达到“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的刑事证明标准。因此，在立案环节，侦查机关仅需掌握初步线索，即可对行为是否涉嫌犯罪开展调查。这是立案阶段尚难以形成完整证据链的现状所决定的。较之于正式提起公诉与审判，属于审前程序的立案侦查阶段适用较低的证据标准并不意味着可以无限放宽证据的强度，而是要求证明强度达到侦查阶段所要求的最低标准，否则即触发相应的程序性出罪机制。审前阶段对违法性认识错误的处理，本质上是在侦查终结与移送起诉之间设置一道证据强度检验程序，防止不具备可诉性的案件继续流入后续诉讼程序。“能够证明行为人具有违法性认识最直接的证据是犯罪嫌疑人、被告人的供述，即行为人向司法机关作出的自己明知自己行为违法的口供。但大多数时候司法机关只能通过实物证据，运用经验法则和逻辑推理，推定证明行为人具有违法性认识。当运用推定证明行为人的违法性认识时，需要注意基础事实和常态联系。”[35]在立案侦查阶段，行为人违反了前置行政规范或者实施了逃避执法检查的行为，并不当然等于行为人已经形成明确的刑事违法性认识。如果辩方就违法性认识错误提出有据可查的主张，就应当转化为侦查机关进行核查的证明事项。依据刑事诉讼基本原理，侦查并非单向的定罪程序，侦查机关负有客观、全面收集证据的义务，既应收集证明有罪的证据，也应收集证明无罪、罪轻以及不应追究刑事责任的证据。学界关于侦查客观义务、无罪推定前移适用以及主观要素证明限制的讨论，均指向违法性认识的认定，不能仅以职业身份、行业经验进行替代证据证明的推定成立，主观要素的成立需要建立在客观外化事实的证明基础之上。

在审前阶段，辩护人的积极介入是违法性认识错误辩护出罪得以启动的实践前提。根据《刑事诉讼法》《律师法》《关于依法保障律师执业权利的规定》，辩护人自侦查阶段接受委托起，享有享有会见、了解案件、提出意见等权利。另外在证据层面，辩护人有权依法收集与案件有关的材料，或申请公安机关调取有利证据，在发现侦查机关存在非法取证行为的，亦有权申请排除非法证据。以上程序性权利为辩护人就违法性认识错误向侦查机关进行实质性沟通提供了法律依据。在具体操作层面，辩护人可通过书面辩护意见、专项法律分析报告及证明材料清单等方式，向侦查机关系统呈现犯罪嫌疑人违法性认识错误的事实依据。证据材料的提交，意在向侦查机关表明犯罪嫌疑人在行为时处于一种客观上具有合理依据的认知状态，其对行为刑事违法性的认识存在实质性欠缺，相关主观要素的认定尚有重大疑问。

侦查机关的核验工作应当围绕两个相互独立又相互印证的核心问题展开。一是前置规范是否清晰、稳定、可预见；二是行为人在具体经营情境下是否接收到足以形成明确违法性认识的个别化提示。前者重在查明规范状态，包括相关法律条文是否明确、部门规章与地方政策是否存在冲突、行政执法口径是否长期摇摆、同类案件的处理是否存在明显分歧。后者重在还原认知形成过程，包括行为人是否曾受行政处罚或被监管谈话，是否收到整改通知或违法告知书，是否被主管部门明确指出行为违法，以及其所依赖的专业咨询意见是否真实、完整、无重大遗漏。在此基础上，侦查分流的证据标准可以形成如下层次化规则体系：其一，若现有证据能够正面证明行为人基于行政许可、专业咨询、监管默许等客观依据形成了合理信赖，且该信赖并非因隐瞒关键事实或虚构咨询前提所致，则应认定违法性认识错误具有高度真实性，侦查机关应当依法撤案处理。其二，若现有证据虽不足以正面确证违法性认识错误已经成立，但尚不能排除该错误存在的合理可能，尤其是在前置规范本身存在明显模糊或适用分歧的情况下，则起诉条件并未达到移送审查起诉所要求的“犯罪事实清楚、证据确实充分”之标准，要求主观责任要素同样达到确实充分的证明程度，违法性认识错误的合理可能无法排除，意味着该标准尚未达到，案件不宜强行移送，应当继续补充侦查。其三，只有在侦查机关形成完整证据链，能够证明前置规范明确可知、行为人曾接受过具体的违法负面提示、其所依赖的合规意见并不真实可靠，或者其存在伪造合规外观、销毁沟通记录、规避监管等足以反证主观明知的情形时，案件方具备移送检察机关审查起诉的条件。

检察机关起诉阶段程序出罪的裁量性来源于公诉权的裁量属性，公诉裁量权是指检察机关对于移送起诉的案件，通过证据审查并结合个案情况在法律授权范围内，酌情作出起诉或不起诉决定以及起诉后进行变更的权力。[36]在侦查机关将案件移送检察机关后，违法性认识错误的审前出罪功能并未就此终止，而是延伸至检察机关的审查程序之中。根据《刑事诉讼法》第175条，检察机关在审查起诉阶段享有要求侦查机关补充侦查的权力，该制度为违法性认识错误的程序出罪提供了重要的二次过滤机制。

在审查起诉阶段，辩护人应当充分利用听取意见程序，就违法性认识错误问题向检察机关系统陈述辩护意见，同步提交侦查阶段所形成的全部证明材料，并着重指出现有证据在主观要素认定上的重大欠缺。检察机关在审查案件时，若认为违法性认识的证明存在重要疑点，应当依职权启动补充侦查程序，要求侦查机关就行为人认知形成过程、前置规范状态及监管实践情况等专项事实补充收集相应的证据。补充侦查的对象应当明确指向足以证明或否定违法性认识错误的一切客观外化事实。

在侦查机关补充侦查完成后，若移送的新证据仍未达到标准，案件则进入检察机关审前不起诉裁量的程序出罪通道。在阶层犯罪论体系中，不法和责任是行为成立犯罪的必备要素，检察机关对“犯罪情节轻微”中的“情节”认定，需要先进行不法和责任的判断，只要行为缺乏不法或者责任中的某一构成要件，就不存在“犯罪情节轻微”的适用前提，也就无法通过酌定不起诉制度出罪。[37]因而此处需区分两种不起诉类型的适用逻辑，若补充侦查后的证据已足以证明违法性认识错误确实成立，责任阶层犯罪故意的认定则失去基础，应当依据《刑事诉讼法》第177条第1款适用法定不起诉，即认定犯罪事实不清、证据不足。若证据达到一定强度，而相应的违法犯罪情节明显轻微、社会危害性不大，则检察机关可以在综合考量涉案企业的一贯表现基础上适用《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第177条第2款规定的酌定不起诉制度，以实现宽严相济刑事政策在程序出罪层面的贯彻落实。如此，审前违法性认识错误的辩护出罪便形成了一条完整的逻辑链条。辩护人主动沟通以启动程序，侦查机关再依据证据程度作出分流，检察机关则通过补充侦查要求填补证明漏洞，最后如果证据仍不充分应当归于不起诉处理。这一机制的核心并不在于为民营企业家提供例外性宽纵，而在于将违法性认识错误作为主观责任要素纳入严格的证据证明轨道，使审前程序真正承担起过滤不当追诉、防范刑事司法权过度延伸的功能。

2.审判阶段对“排除合理怀疑”的终极检验

据前文所述，在事实与规范两方面审查的基础上，审判阶段的程序出罪标准体现为法官能否就规范性判断形成内心确信。具言之，在行为时点，处于被告人这一具体地位、具备同等资源能力和行业背景的理性民营企业经营者，经过一般注意与合理努力，是否可以将涉案行为所蕴含的风险理解为刑事违法风险，而不仅仅是行政违规风险或合规瑕疵风险。在此情形下，法院需在程序上承认控方就责任要素证明不能，从而在裁判上作出无罪判决。

就出罪形态而言，审判阶段基于违法性认识错误的程序出罪，主要表现为两种形式。其一是典型的证据不足导致的程序上无罪处理，即法院在理由中强调控方未能就违法性认识提供足以排除合理怀疑的证据，故指控的犯罪事实不能成立，依刑事诉讼法作出无罪判决。其二是责任阻却导致的实体无罪处理，即在被告人围绕规范模糊、政策摇摆、专业意见、合规努力等提出完整抗辩的基础上，法院不仅否定了控方关于“明知违法”的主张，而且积极认定行为人对违法性的错误具有不可避免性，从而在理由中明确行为人虽有形式违法，但责任不成立，因此宣告无罪。前者在技术上属于程序性无罪，但在效果上与实体出罪并无本质差异。后者则在责任层面正面确认违法性认识错误的出罪效力，对民营企业家的制度保护预期尤为重要。需要强调的是，审判阶段的程序出罪标准还应与羁押必要性审查和涉案财产处置制度相联动。一方面，如果法院基于违法性认识错误作出无罪判决，应当同步推动撤销逮捕、解除取保候审、撤销对民营企业及其负责人采用的限制人身、财产权的强制措施，矫正前端程序对民营企业正常经营秩序的过度干预。另一方面，审判阶段对违法性认识错误的严格审查，也将对侦查机关、检察机关形成强制性约束，促使其在立案、批捕、起诉阶段即将违法性认识作为案件过滤的重要考量，从而减少不必要的诉讼程序产生。由此，审判阶段关于违法性认识错误的程序出罪标准，既是在终局意义上运用“排除合理怀疑”原则对责任要素进行最后审查，也是对“以审判为中心”原则的贯彻，旨在对前端程序忽视违法性认识问题进行纠偏。

总之，实体出罪与程序出罪存在互补关系，将现有的实体法上的出罪事由和程序法上的出罪方式相衔接是完善出罪路径的重要途径。[38]对违法性认识的层级化证明标准设置的功能在于，即便案件在前期阶段未能实现程序性出罪，只要在审判中对违法性认识的证明仍存在合理怀疑，实体出罪机制仍可发挥兜底功能，防止错误入罪最终转化为生效判决。同样，当某一阶段出罪机制被错误忽视，后续阶段提高证明标准本身便具有纠偏功能，在审判时以“排除合理怀疑”标准作最后把关，从而在整体上维持实体法系统性的出罪能力。

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[5]参见刘艳红：《实质出罪论》，法律出版社2020年版，第319-321页。

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[11]周光权：《刑法客观主义与方法论》（第2版），法律出版社2020年版，第179页。

[12][美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第14页。

[13]参见（2016）云3324刑初17号、（2019）甘0702刑初151号刑事判决书。

[14]参见刘涛：《系统理论视野下刑法与社会关系研究》，中国法制出版社2023年版，第307页。

[15]徐光华、马之卓：《非法经营罪保护法益转型与限缩路径：从秩序到个人本位的转向》，《南大法学》2025年第5期，第3页。

[16]张泽涛：《企业违法犯罪的协同共治式行政监管研究》，《中外法学》2026年第1期，第189页。

[17]罗克辛教授主张在确定行为人责任时，要求行为人对规范能够理解和沟通，并且能够接受规范，具有依照规范实施行为的能力。关于“规范接收”的表述可以参见柏浪涛：《论刑法中的“行为规范”——以法益论与规范论之争为主线》，《环球法律评论》2025年第5期，第141页。

[18]参见刘涛：《系统理论视野下刑法与社会关系研究》，中国法制出版社2023年版，第368页。

[19]杨雪松：《违法性认识可能性之实务辨析》《中国检察官》2020年第8期，第41页。

[20]吴桐：《刑事辩护视野下违法性认识错误的体系定位与实践运用》，《河南财经政法大学学报》2024年第3期，第156页。

[21]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第237页。

[22]孙国祥：《违法性怀疑的理论逻辑与实践意义》，《法学》2025年第8期，第76页。

[23]参见陆杰：《预防与修复：企业环境犯罪治理模式重构》，《江苏社会科学》2025年第4期，第175页。

[24]参见孙万怀、李珈：《法定犯出罪视角下的行政行为研究：实质、功能与路径证成》，《北方法学》2025年第6期，第15页。

[25]参见梁上上：《利益衡量论》，北京大学出版社2021年版，第6页。

[26]参见（2019）苏刑再3号刑事判决书。

[27]参见贾银生：《<民法总则>第184条之刑民秩序冲突及其解决》，《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2018年第4期，第49页。

[28]参见（2025）川03刑终52号刑事判决书。

[29]张泽涛：《行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》，《政法论坛》2022年第1期，第186页。

[30][美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第384页。

[31]参见孙国祥：《经济刑法适用中的超规范出罪事由研究》，《南大法学》2020年第1期，第129页。

[32]童德华、张紫妍：《行刑反向衔接视域下的行政犯违法性认识双重错误》，《社会科学动态》2025年第7期，第84页。

[33]范洁：《违法性认识对象的双层构造及认定》，《西南政法大学学报》2025年第6期，第86页。

[34]夏伟：《论无罪判决生成的实体控制模式》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2026年第3期，第133页。

[35]参见姚万勤、古靖炜：《法定犯时代“违法性认识”的中国难题与出罪路径》，《时代法学》2026年第1期，第43页。

[36]吴桐：《程序出罪的制度风险与防范路径》，《云南社会科学》2025年第5期，第71页。

[37]王亚兰、戴晓静：《刑事一体化视野下酌定不起诉制度的体系化完善》，《人民检察》2025年第18期，第21页。

[38]史立梅：《刑事一体化视野下的出罪路径探究》，《法学杂志》2023年第4期，第101页。