尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李某购买某区电力公司股票前后与王某频繁联络、接触，2015年11月11日晚，二人以夫妻名义与樊某成聚餐，次日李某将200万元资金转入其借用的焦某证券账户，并在股市开市后全仓买入某区电力公司股票。12月29日8时21分、8时40分，李某与王某通话，后于当日股市开市后亏本清仓持有的其他股票，连续买入某区电力公司股票。李某股票异常交易无正当理由或正当信息来源，应认定其从王某处非法获取了某节能公司与某区电力公司重大资产重组的内幕信息。

在案证据能够证实被告人马某文在内幕信息感期内与相关内幕信息的知情人有过接触、联络，具有非法获取内幕信息的现实可能。马某文为规避监管，违规借用他人证券账户在敏感期内从事证券交易，借用他人证券账户的时间、交易时间与内幕信息形成、确定、公开的时间基本一致，交易明显异常，且无法作出合理解释，可以认定构成内幕交易罪。

在投资理论上，投资者以营利为目的选择投资对象，依据市场情况作出决策是基本共识。本案中，某电子公司年度报告证实某电子公司于2016年、2017年连续两年净利润为负值，且某发展集团有限公司员工曾简单调查过某电子公司的相关情况，得知该公司几乎仅剩壳资源优势，不具备购买的价值，并将此情况告知李某某。之后，在没有针对某电子公司股票进行个股分析的情况下，被告人李某某直接指令交易人员两周之内卖出其他所有股票，集中买入某电子公司股票；并且，此时卖出其他股票面临严重的亏损，即便如此，某发展集团有限公司仍旧要求在两周内将所有资金全部买入某电子公司股票。该决策显然不符合正常的投资逻辑，明显与市场的基本常识背离。辩护人称如果某发展集团有限公司知道内幕信息，则不会规划两周之内买入，而是在停牌日前全部买入，但在案某电子公司负责人及员工的证言证实，具体停牌时间是某电子公司负责人临时决定的，并未提前谋划，对某发展集团有限公司而言，停牌时间不具有可控性。另外，在证监会调查前，被告单位交易人员还存在隐匿交易电脑和补充某电子公司股票操作流程材料等行为，反应非常反常。

综上所述，某发展集团有限公司买入某电子公司股票背离市场基本常识，不符合正常的投资逻辑，且买入股票对象单一、买入时间明确、买入意愿强烈，其行为明显存在异常。

其一，从时间吻合程度分析。内幕信息知情人员杜某库在2009年3月31日得知某陶瓷公司上市信息，于同年4月1日告知其妻刘某华。被告人赵某梅与刘某华接触后，伙同被告人刘某斌于4月3日开始大量买入某陶瓷公司股票。该股于5月22日复牌后连续10个交易日封于涨停，二被告人于6月9日开始陆续抛售该股。上述交易时间与内幕信息形成、公开等时间高度一致。

其二，从交易背离程度分析。被告人赵某梅、刘某斌均供述以前从未关注某陶瓷公司这一小盘股票，后因为知道杜某库、刘某华的消息来源比较准确，将之前所持的其他股票全部抛出，全仓买入某陶瓷公司股票，未留任何补仓资金，赵某梅还向他人借款120万余元追加买入某陶瓷公司股票。二被告人一系列不计成本的交易行为与正常交易习惯明显背离。

其三，从利益关联程度分析。涉案买入和卖出某陶瓷公司股票的账户，除了赵某梅、刘某斌本人的账户外，还有李某滨、王某珍等人的账户，均由二被告人控制。李某滨等人不懂炒股、也不炒股，开户后自己从未使用过，不掌握账户内股票的买入和卖出、盈亏等情况。涉案股票账户与二被告人有直接关联，非法获利由二被告人实际占有。

一种观点认为，应当以公开当日的账面所得认定获利数额；另一种观点认为，应当以案发当日的账面所得认定获利数额。笔者赞同前一种观点。随着证券期货市场的发展，内幕交易与操纵证券、期货市场行为往往交织进行。一些庄家对股票价位的操纵，并非是一步到位，可能分阶段操作。因此，只要行为人从内幕信息知情人员那里获取了股票的预期价位，不管股票在复牌当日有无涨停，其后续持股获利的数额亦应当计入获利数额。如果行为人未获取股票的预期价位，内幕信息公开后其继续持有的，除连续涨停情形外，与内幕信息关联不大，故把握的一般原则是不计入获利数额。对于此种情形，一般将内幕信息公开当日的账面获利认定为违法所得。

本案中，徐某全2012年2月3日从王某芳处获悉“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入“德赛电池”股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐某全从王某芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，“德赛电池”股票未出现涨停。在此情况下，徐某全在复牌后没有马上抛售“德赛电池”股票，而是选择继续持股。之后该股票价格呈上涨趋势，徐某全于3个月后陆续抛售所有涉案股票，共获利730万余元。现有证据无法证实徐某全获取该股票预期价位信息，根据“德赛电池”股票价格变化情况，徐某全继续持股的行为宜归因于其对市场的判断而作出的选择，但复牌日的获利因与利用内幕交易存在因果关系，故徐某全的违法所得应当将复牌之日2012年3月26日的账面获利认定为获利数额，而不能将实际获利的730万余元全部认定为获利数额。

法院生效裁判认为，本案的争议焦点在于内幕交易违法所得如何计算。实践中，行为人获取利好型内幕信息后买入股票，利好型内幕信息可能在复牌后兑现，也可能因为某种原因并未兑现。利好型内幕信息在复牌后未兑现的情况，违法所得究竟应如何认定，争议较大。本案应以实际获利标准认定内幕交易违法所得为1,084万余元。

首先，蔡某系基于内幕交易买入山东某桥公司股票，买入后一直持有直至卖出，应视为一个完整的内幕交易过程，具有整体性，其间所有的获利均系因内幕交易犯罪行为而持有股票的状态产生，故应视为违法所得。

其次，虽然本案的利好型内幕信息因重组失败而未兑现，但并不能据此否定其后的股价变化与该内幕信息之间的因果关系。内幕信息对股价的影响是多方面的，即使并未兑现，也可能改变投资者的预期，进而对股价产生影响。本案中，内幕信息在复牌后虽未兑现，但山东某桥公司的股票在复牌后仍然连续两天涨停，也可见该内幕信息对股价的潜在影响。

再次，实践中，基于违法犯罪获取的财物，持有一段时间后，如果因为市场影响，发生较大幅度的涨价，涨价部分也会认定为违法所得予以追缴。这也契合任何人不得从违法犯罪行为中获利的法理。本案中基于内幕交易买入的股票，本质上也属于基于违法犯罪行为获取的财物，其后股价的上涨或许有市场影响的因素，但因为该股票系被告人基于内幕交易犯罪行为而持有，所以其后即使是市场影响下股价上涨带来的收益也应认定为违法所得。

最后，从刑事政策方面看，依法从严惩处证券违法犯罪，维护证券交易市场秩序和投资者合法权益是当前的一项重点工作。对本案涉及的内幕交易事实，证监会曾给予蔡某行政处罚，该行政处罚认定违法所得1,084万余元，系采用实际获利标准。在违法所得数额认定存在争议的情况下，从严把握，以实际获利认定违法所得，不仅与证券违法犯罪行政处罚中违法所得的认定标准保持一致，也充分体现了严惩证券犯罪的刑事政策精神。

综上，本案内幕交易违法所得以实际获利标准认定为1,084万余元，既契合任何人不得从违法犯罪行为中获利的法理，也与行政处罚决定中违法所得认定标准保持了一致，充分体现了依法严惩证券犯罪的政策精神，并无不当。

法院生效裁判认为：被告人朱某洪作为江苏宏某材料公司实际控制人，与被告人杨某东、窦某文合谋，利用信息优势，操纵该公司股票价格及交易量；朱某洪还为形成持股优势，又将相关内幕信息泄露给被告人李某雷，并明示李某雷卖出避损。故以操纵证券市场罪对朱某洪、杨某东、窦某文，以内幕交易罪对李某雷分别定罪量刑。

本案的争议焦点在于：被告人朱某洪将内幕消息泄露给被告人李某雷的行为定性，应认定为操纵证券市场罪还是内幕交易罪。

一、被告人朱某洪具有操纵证券交易价格及交易量的主观故意。操纵证券市场罪的主观故意是行为人明知其滥用市场优势操纵证券交易价格及交易量的行为会扰乱证券市场管理秩序和投资人的合法权益，仍希望这种结果发生。被告人朱某洪及同案被告人均供认三人合谋拉抬江苏宏某材料公司股价后高位减持获利的主观故意，朱某洪滥用信息、资金等市场优势，与二级市场交易配合操纵江苏宏某材料公司股价，后虽因江苏宏某材料公司重大资产重组停牌等原因未实际获利，但朱某洪实施的客观行为足以印证其对于主观故意的供述，即是滥用市场优势操纵证券交易价量。据此，朱某洪的主观故意明显有别于内幕交易罪中行为人利用未公开的内幕信息牟利的意图，其向被告人李某雷泄露内幕消息亦是在操纵证券交易价量的主观故意支配下所实施的行为，故应对朱某洪以操纵证券市场罪论处。

二、被告人朱某洪的行为体现出对信息具有更强的控制性。被告人朱某洪系江苏宏某材料公司实际控制人，对该公司具有信息优势，其先后将江苏宏某材料公司的收购进程、重组规划、发展战略等重大利好消息泄露给被告人杨某东，将江苏宏某材料公司利空消息泄露给被告人李某雷，并刻意拖延该消息的披露时间。相较内幕交易罪中行为人对于信息的利用仅限于信息“本身”，通过信息本身发布后带来的股价波动谋利，朱某洪泄露内幕消息、控制信息发布的时间等行为，超过了内幕交易罪的评价范围，应认定为构成操纵证券市场罪为宜。

三、被告人朱某洪的行为扭曲了证券交易价格形成机制。被告人朱某洪与他人合谋操纵江苏宏某材料公司股价，该公司的异常股价无法真实有效反映市场的客观情况，破坏了自由公平的证券价格形成机制，区别于内幕交易罪的危害是剥夺了其他证券投资者的经济利益。据此，朱某洪的行为后果更符合操纵证券市场罪的危害后果。

综上，对被告人朱某洪向他人泄露内幕信息的行为，应结合主客观相一致的原则将这一行为连同朱某洪实施的数个行为作整体评价，朱某洪主观上具有操纵证券交易价格及交易量的主观故意，客观上实施了滥用市场优势操纵证券交易价量的行为，应认定朱某洪的行为构成操纵证券市场罪。

朱某海非法侵人计算机信息系统并实施非法控制以实现非法获取信息的行为与其此后所实施的内幕交易行为之间，不具有类型性特征，不宜按牵连犯处理原则处理

第一，牵连犯并非刑法所明文规定的罪数处理方法，而是刑法理论中关于罪数理论的学说观念，司法实践中必须严格遵照刑法原则与具体规定对犯罪行为所涉的罪数进行妥当处理。

第二，牵连犯成立的判断标准在理论上存在不同看法，实践中一般认为，手段行为与目的行为应当具有类型性特征，即手段行为与目的行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。如入室强奸的，非法侵人他人住宅即属于手段行为，实施强奸则是目的行为，二者之间对于入室强奸而言具有惯常性，也符合社会常识经验与一般社会认知，因此，对之按牵连犯处理不会引起任何疑义，也能做到罪责刑相适应。又如，为实施合同诈骗，行为人私自伪造公司、企业印章的，前者即属于目的行为，后者则属于手段行为，二者在当前合同诈骗犯罪中也具有通常性，因此，可以认为其具有类型性的意义，对之以牵连犯处理即可。

本案中，朱某海前述两个犯罪行为之间却不具有类型性的特征。作为朱某海手段行为的非法侵入他人计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的行为，与作为朱某海目的行为的内幕交易行为之间不具有惯常性即类型性关联。实践中，实施内幕交易的行为人并不以非法侵入他人计算机信息系统并非法获取计算机信息系统内的数据信息为通常手段行为，而非法侵人他人计算机信息系统的行为人一般也并不是为了实施内幕交易行为，而往往是为了获取公民个人信息或实现其他非法目的。因此，上述朱某海所实施的两类行为之间并不具有类型性特征，故不宜对之按牵连犯予以处理。

第三，以一罪处理并不能充分、全面地评价朱某海的全部犯罪行为。

本案中，朱某海的上述行为均具有严重的社会危害性。其非法侵入他人计算机信息系统时间长达十余年、非法控制计算机信息系统多达2000多台，且非法获取了多家上市公司的内部数据信息，此后朱某海又对中信证券股份有限公司多只股票进行内幕敏感期内的非法交易。无论是以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪还是以内幕交易罪一罪处罚，均不能完全、充分地评价其全部犯罪行为，更不能实现罪责刑相一致。因此，对朱某海实施数罪并罚，既为贯彻刑法的基本原则所必需，也由本案的实际案情所决定。

本案中，被告人杨某山主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候有关部门处理，后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨某山在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票：1499万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨某山具有自首情节。杨某山关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。

徐某锟因从事内幕交易活动被证监会处以60万元的行政罚款，且已通过银行转账实际缴纳。对徐某锟的同一行为按照刑事犯罪予以定罪处罚时，所判罚金应依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，对已缴纳罚款进行折抵。