尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

本案被告人杜某库从十四所罗某等人处获取并告知刘某华的信息，属于证券法第六十七条、第七十五条规定的内幕信息。具体理由如下：首先，高淳陶瓷公司资产重组涉及控股31．33010的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。其次，2009年2月初，十四所多方促进收购、重组高淳陶瓷公司股份，2009年3月6日十四所草拟了《合作框架》，意味着十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司借壳上市的工作基本确定。2009年4月20日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，意味着收购、重组信息的公开。2009年2月初至4月19日为该内幕信息的敏感期，杜某库获取信息的时间是2009年3月23日，在内幕信息敏感期内。最后，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息始终控制在很小的人员范围内，相关部门对该信息采取了相应的保密措施。此外，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对股价和交易量具有重大影响。高淳陶瓷公司发布重组公告后，高淳陶瓷股票价格在2009年5月22日复牌交易后连续10个交易日涨停，这一事实充分表明十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对高淳陶瓷股票价格具有重大影响。综上所述，杜某库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司事项在公开披露前应当认定为内幕信息。

本案，中某汽车公司以发行股份等方式购买某教育公司100%股权事项属公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的重大事件，应当认定为证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，且经证监会认定，本案所涉信息在公开前属于内幕信息。被告人靳某勇作为证券交易内幕信息的知情人员，知悉内幕信息后在敏感期内指令他人买入涉案证券，于敏感期后卖出获利，情节特别严重，其行为构成内幕交易罪。靳某勇系初犯，案发后主动退缴违法所得并缴纳罚金，当庭如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。

2007年6月11日，谭某中向原中山市委书记陈某楷汇报了拟将集团公司优质资产注入科技公司实现集团公司整体上市的计划。陈某楷表示同意，并要求李某红具体负责此事。后谭某中即要求郑某龄准备好有关集团公司重组科技公司并整体上市的材料，并于6月26日向李某红全面汇报了公司整体上市的情况。2007年7月3日，李某红、谭某中、郑某龄等人向中国证监会汇报了科技公司重大资产重组的初步方案。

2007年6月，谭某中、李某红分别向林某安、林某雁泄露上述内幕信息。此后，林某雁筹集资金人民币（以下币种均为人民币）677万元（其中236．5万元属李某红夫妇所有），于2007年6月29日至7月3日期间，累计买入科技股票89．68万股，并于2007年9月18日至10月15日期间陆续卖出，账面收益19832350．52元。

……

内幕信息敏感期，是指自内幕信息开始形成之时起至内幕信息公开时止，该期间的确定直接关系内幕交易的认定。实践中，对于内幕信息的形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。内幕信息形成时间直接关系内幕交易性质的认定及内幕交易数额、获利数额的计算，因此，从哪个时间点上认定内幕信息已经形成，对于内幕交易罪的认定至关重要。正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。

就本案而言，谭某中于2007年6月11日向中山市市委书记陈某楷汇报了科技公司资产重组的方案，陈某楷明确表示支持科技公司资产重组的方案，这表明科技公司资产重组的方案在6月11日已基本确定。事实上，科技公司股票从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，市场价格不断持续上涨，因此2007年6月11日应当认定为内幕信息形成之时。2007年7月4日，科技公司发出公告，称公司近期讨论重大事项，该内幕信息公开。因此，2007年7月4日应当认定为内幕信息敏感期的公开时。

（一）因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定

本案在审理过程中，对肖某庆从光大证券财务总监胡某明处获取的信息能否认定为内幕信息存在不同意见。一种观点认为，内幕信息必须是真实的，肖某庆通过刺探手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，但后来光大证券并未借壳成功，最终借壳北京化二的是国元证券，因此肖某庆获取的信息是虚假的，不应当认定为内幕信息。另一种观点认为，肖某庆获取的光大证券与中石化就借壳北京化二谈判的信息是真实的，且对北京化二股票的交易量和交易价格具有重大影响，该信息符合证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的内幕信息的构成特征。我们赞同后一种观点，具体理由如下：

1.内幕信息以真实性为构成特征，但对真实性的认定应当坚持二元标准

……我们认为，内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。

（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股民对指定报刊、媒体信赖的考虑，信息只要经指定报刊、媒体公开，往往会对相关证券、期货的市场交易价格、交易量带来重大影响。即便该种信息不准确，甚至失实，但在尚未公开前，也应当被禁止用来从事证券、期货交易，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息，因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实现。

（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。如本案光大证券与中石化就借壳北京化二上市的信息内容与客观事实相符，即便该信息未在指定报刊、媒体公开，也不影响该信息的真实性。

2.借壳公司的改变是否影响内幕信息真实性的认定

本案被告人肖某庆通过职务行为获悉中石化启动下属公司让壳的计划，这一信息比较确定，而且最终转化为现实。肖某庆通过刺探获取光大证券正在与中石化谈判借壳重组事项的信息，并获取中石化所启动的下属公司为北京化二这一关键信息。该信息经庭审质证，与客观事实相符，因此肖某庆所获取的信息具有真实性。这一真实信息如果公开，对北京化二股票的价格和交易量具有重大影响。根据证券法第七十五条对内幕信息的定义和刑法第一百八十条关于内幕交易、泄露内幕信息罪罪状的描述，肖某庆获取的信息符合内幕信息的构成特征，应当认定为内幕信息。利用该信息从事与该信息有关的股票交易，情节严重的，应当认定构成内幕交易罪。无论后来光大证券是否向北京化二借壳成功，也无论后来肖某庆的股票交易是利好还是利空，只要肖某庆获取光大证券与中石化谈判有关借壳北京化二上市的信息，并从事北京化二股票的交易，就完全齐备内幕交易罪的构成要件。至于光大证券与北京化二重组失败，国元证券向北京化二借壳成功，则属于另一内幕信息。不可否认，国元证券成功借壳北京化二上市的消息公开后，北京化二股票的交易价格和交易量均大幅上涨，肖某庆获利103901338．92元与这一利好信息有关。

因此，在该情形下，根据成交额量刑要比根据获利额量刑要更为准确。如果根据获利额确定被告人的量刑，则要适度考虑其他利好因素的介入对获利额的影响，对被告人在一定幅度内可酌情从轻处罚。

本案中，徐某全2012年2月3日从王某芳处获悉“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入“德赛电池”股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐某全从王某芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，“德赛电池”股票未出现涨停。在此情况下，徐某全在复牌后没有马上抛售“德赛电池”股票，而是选择继续持股。

虽然本案的利好型内幕信息因重组失败而未兑现，但并不能据此否定其后的股价变化与该内幕信息之间的因果关系。内幕信息对股价的影响是多方面的，即使并未兑现，也可能改变投资者的预期，进而对股价产生影响。本案中，内幕信息在复牌后虽未兑现，但山东某桥公司的股票在复牌后仍然连续两天涨停，也可见该内幕信息对股价的潜在影响。

关于第二个争议焦点。根据刑法第一百八十条的规定，内幕信息的知情人员范围，依照法律、行政法规的规定确定。根据证券法第七十四条的规定，证券交易内幕信息的知情人包括相关公司人员、证券监管人员、由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员以及国务院证券监督管理机构规定的其他人。

本案中，被告人刘某春代表南京市经委作为某某研究所与高淳县政府洽谈某某研究所对高淳某某公司资产重组事项的南京市政府部门联系人，参与了重组过程。在此期间，洽谈双方均多次告知刘某春合作谈判的进展情况，刘某春也多次向南京市政府分管领导进行汇报。刘某春是因其担任的行政机关职务、履行其工作职责而获悉了内幕信息。刘某春在价格敏感期内外借巨资买入巨额涉案股票，谋取巨额利益的行为，也充分证明其是内幕信息知情人。作为国务院证券监督管理机构的中国证监会作出刘某春属于证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人的认定，有充分的事实依据和法律依据，应予采信。刘某春关于其不是内幕信息知情人的辩解，及其辩护人关于刘某春是政府机关公务人员、作为内幕交易罪的犯罪主体不适格的辩护意见均不能成立。

（二）对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息

对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。本案被告人杜某库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日晚，杜某库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜某库是在3月29日回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况杜某库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在3月31日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜某库实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。

在案证据能够证实被告人马某文在内幕信息敏感期内与相关内幕信息的知情人有过接触、联络，具有非法获取内幕信息的现实可能。马某文为规避监管，违规借用他人证券账户在敏感期内从事证券交易，借用他人证券账户的时间、交易时间与内幕信息形成、确定、公开的时间基本一致，交易明显异常，且无法作出合理解释，可以认定构成内幕交易罪。

在内幕信息敏感期内，某发展集团有限公司及其关联公司与上述内幕信息的参与者A数据集团有限公司之间具有多项业务合作，并签订多份合作协议，其中两份协议书由被告人李某某与王某某代表各方签署。李某某在敏感期内曾收藏来自王某某的微信信息，并且李某某、王某某和某发展集团有限公司的实际控制人陈某某三人曾因合作事项面谈。综合在案证据可以判定，李某某与内幕信息知情人王某某有联络、接触行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号，以下简称《内幕交易司法解释》）第二条第（三）项规定，对于联络、接触型非法获取内幕信息行为，只需要证明行为人与内幕信息知情人有联络、接触行为，达到使非法获取内幕信息具有现实可能性，即可认定其与内幕信息知情人员有联络、接触，而无需具体查明在何时、何种情况下、以何种方式传递或者非法获取了内幕信息。在推定规则的适用下，应当再结合《内幕交易司法解释》第三条判断交易行为是否具有明显异常性，进一步判断是否获取内幕信息。

（一）内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”

本案是杜某库内幕交易，刘某华内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。在本案审理过程中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）尚未出台，对二被告人主体身份的认定存在不同看法。一种观点认为，本案二被告人明显不属于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人员范围。二被告人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的积极违法手段，二被告人并未采取积极的违法手段，属于被动获悉内幕信息的人员，故不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息，二被告人应当认定为非法获取内幕信息的人员。

我们赞同后一种意见。如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。本案被告人刘宇斌与杜某库的妻子刘某华是同胞姐弟，赵丽梅又与刘宇斌是夫妻关系，可见，二被告人均系与内幕信息的知情人员杜某库关系密切的人员。二被告人因杜某库的妻子泄露而获悉内幕信息，意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，应当认定为非法获取内幕信息的知情人员。2012年6月1日起施行的《内幕交易解释》第二条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的……”根据《内幕交易解释》的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。这主要是考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，当前打击的重点人群是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员，上述人员之外的人群被动获悉内幕信息后从事内幕交易的现象尚不普遍。因此，《内幕交易解释》基于政策考虑和当前形势的研判，仅明确了内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的刑事责任。

法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于顾某是否属于非法获取证券交易内幕信息的人员，其行为是否构成内幕交易罪。

首先，顾某属于非法获取证券交易内幕信息的人员。……特定身份型获取内幕信息的人员，是指内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的人员。即获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息。内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，因其获取内幕信息具有天然的便利条件，加大对内幕信息的保密力度，除了强化内幕信息知情人员的保密力度外，还应设置内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员的保密义务。实践中，非法获取内幕信息的人员也多为“特定身份型”。根据《内幕交易刑事解释》第二条第（二）项的规定，内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员。……综上，非法手段型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员，都是主动获取内幕信息。而特定身份型获取内幕信息的人员，既可以是主动获取也可以是被动获取内幕信息。

本案中，顾某与涉案内幕信息知情人员郭某相识多年，在借贷业务上有合作，关系较好，顾某属于与郭某关系密切的人员。郭某作为内幕信息知情人员，向顾某泄露了该内幕信息；顾某作为与郭某关系密切的人员，从郭某处获取了不应该获取的内幕信息，根据《内幕交易刑事解释》第二条第（二）项的规定，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，其都属于特定身份型获取内幕信息的人员。

（三）本案内幕交易系为单位牟利并代表单位意志，应认定为单位犯罪，被告人李某某系直接负责的主管人员，亦应以内幕交易罪定罪处罚

由上文可知，被告人李某某在内幕信息敏感期内下令集中资金买入某电子公司股票，交易行为明显异常，且成交额已经达到立案追诉标准，符合内幕交易罪的客观构成要件。但本案还需要进一步判断上述行为是个人犯罪还是单位犯罪。具体而言，可从犯罪行为代表谁的意志、执行谁的命令、利益归属于谁三方面进一步分析。

第一，犯罪行为代表谁的意志。某发展集团有限公司由实际控制人陈某某控制，该公司没有具体制度化的审批流程，陈某某指令公司员工从关联公司归集资金供被告人李某某调配使用，进行资本运作，可以证明李某某因职务行为进行投资，并非基于个人意愿展开投资操作，也就是说李某某的指令代表公司的意志。

第二，犯罪行为执行谁的命令。被告人李某某时任某发展集团有限公司总裁，直接负责公司证券事务部所有工作，在实际控制人的授权范围内，李某某有权作出交易决定，然后由公司证券事务部工作人员执行指令。因此，对于公司工作人员而言，执行的不是李某某的个人指令，而是执行公司的命令。

第三，犯罪利益归属于谁。本案的资金来源和归属均是公司。一方面，从银行流水看，用以进行证券交易的涉案资金全部来源于被告单位某发展集团有限公司的关联公司；另一方面，证券账户内的相关款项始终由某发展集团有限公司调拨支配，而非归属于被告人李某某个人。本案中，某发展集团有限公司利用内幕信息开展交易最终并未获益，亏损后果由公司承担，退一步讲，如获得收益，违法所得也归公司所有，而非李某某个人。

综上所述，本案应认定为单位犯内幕交易罪，按照刑法第一百八十条的规定，应当对被告单位判处罚金。同时，单位犯内幕交易罪的，实行双罚制，应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。而区分直接负责的主管人员和其他直接责任人员时应当结合人员在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节综合判断。被告人李某某在单位实施内幕交易行为中起到决定、授意、指挥的关键作用，应当认定为直接负责的主管人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于李某某系累犯，依法对其从重处罚；其在审判阶段自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。法院最终判处被告人李某某有期徒刑三年，量刑准确、适当。