尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

梁超

北京尚权律师事务所律师

尚权经济犯罪研究与辩护部副主任

在非法吸收公众存款罪的司法认定中，“利诱性”是四大核心要件之一，而“承诺给付回报”正是该特征的具体体现。实践中，大量案件因对“回报承诺”的形式、性质、边界认定存在争议，导致罪与非罪、此罪与彼罪的分歧。作为刑事律师，准确把握这一特征的内涵与外延，对案件辩护至关重要。

一、“承诺给付回报”的核心是脱离风险的确定性预期

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“利诱性”表现为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。这里的“承诺”并非简单的收益预期，而是让投资者产生“无需承担风险即可获利”的确定性认知。
 

例如，某P2P平台宣传“年化收益12%，到期保本兑付”，即使合同中注明“投资有风险”，但其核心承诺是“无论项目盈亏，本金与收益均能兑现”，这显然符合利诱性特征。反之，若某股权投资基金明确告知“投资收益取决于项目盈利，亏损需自行承担”，且未通过任何方式暗示保本，即使存在收益预期，也不构成刑法意义上的“利诱性”。

关键点：利诱性的本质是“去风险化”——行为人通过承诺消除了投资本应伴随的不确定性，使投资者相信收益是“固定”“可预期”的，这与正常投资中“风险与收益对等”的原则完全相悖。

二、“回报”的形式不限于货币，而是在于“经济价值”的兑现可能

司法解释列举了“货币、实物、股权”等形式，但实践中“回报”的表现远更复杂，需从“是否具备经济价值”角度判断：

直接经济利益：如固定利息、分红、房产赠送、股权回购溢价等；

间接经济价值：如承诺给予消费券、虚拟货币、免费服务（如“投资10万送5年健身卡”）等，只要这些利益可转化为实际经济收益，即可能被认定为“回报”；

未来利益的确定性承诺：如“投资某项目满3年，可优先以低价购买公司股权”，若该承诺被包装为“无风险获利机会”，也可能符合利诱性。

判断的核心不是“回报形式”，而是“是否通过承诺让投资者认为能获得超出本金的经济利益”。

三、“承诺”的性质不限于书面约定，更包括“实质诱导”

司法实践中，“承诺”的认定不拘泥于书面条款，更注重行为人的宣传导向与投资者的实际认知：

1. 明示承诺：如合同中明确约定“年化利率8%，按月付息”“到期还本”，这是最典型的利诱性表现；

2. 默示承诺：虽无书面约定，但通过过往兑付记录、口口相传的“刚性兑付”惯例，使投资者形成“保本保息”的预期。例如，某平台连续3年对逾期项目进行“垫付”，即使未书面承诺，仍可能被认定为“以行为作出承诺”；

3. 虚假承诺：通过夸大项目前景、虚构盈利数据，使投资者相信“收益有保障”。例如，某公司虚构“与央企合作项目”，宣传“稳赚不赔”，即使未明确固定收益，其诱导投资者产生“低风险高回报”认知的行为，仍可能被认定为利诱性。

辩护提示：若行为人已通过充分、明确的风险提示（如在合同显著位置注明“收益不固定，亏损需自担”，且未通过其他方式暗示保本），且投资者实际认知到风险，则可能削弱“利诱性”的认定。

四、“以项目盈利为前提”的承诺未必能排除利诱性

实践中，不少案件以“回报取决于项目盈利”为由抗辩，认为不符合利诱性。但这种抗辩能否成立，需结合具体案情分析：

若项目本身不具备盈利可能：例如，某公司以“开发新能源”为名融资，但其项目无任何技术储备或可行性，却承诺“盈利后分红”，此时“以盈利为前提”仅是幌子，本质仍是通过虚假预期诱导投资，构成利诱性；

若通过操作确保“刚性兑付”：例如，某平台虽约定“收益随项目盈利浮动”，但实际通过“拆东墙补西墙”的方式确保投资者获得固定收益，其本质仍是“保本保息”，仍符合利诱性；

若承诺“盈利时分红，亏损时补足”：即使未直接约定固定回报，但其“亏损补足”的承诺已消除了风险，属于变相的“保本”，仍构成利诱性。

例外情形：若项目真实存在，且承诺“仅在盈利时按比例分红，亏损时无任何回报”，同时未通过任何方式暗示保本，投资者对风险有清晰认知（如股权投资中常见的“同股同权、共担风险”），则可能不构成利诱性。 
 

五、如何从辩护视角削弱“利诱性”的认定

作为辩护律师，在面对“承诺给付回报”的指控时，可从以下角度切入：

1. 审查承诺的真实性：若行为人仅是描述项目可能的收益前景，而非作出确定性承诺（如“根据市场预测，年化收益可能达10%-15%”），且未隐瞒风险，可能降低利诱性的成立概率；

2. 考察投资者的特定性：若投资对象是具备风险识别能力的专业投资者（如机构投资者），其对“收益不确定性”的认知程度更高，可能影响“利诱性”的认定；

3. 分析回报与风险的匹配性：若承诺的回报与项目风险程度基本匹配（如高风险项目对应高收益预期），且未通过虚假宣传掩盖风险，可能更接近正常投资行为；

4. 核实“回报”的实际履行方式：若行为人未实际兑付过回报，且投资者对此明知（如“仅预期分红，从未收到过任何收益”），可能削弱“利诱性”的主观故意。

“承诺给付回报”的利诱性特征，本质是行为人通过各种方式构建“无风险收益”的预期，破坏了金融市场“风险自担”的基本规则。在司法认定中，需穿透合同表面条款，结合宣传方式、兑付惯例、项目真实性等综合判断。对于刑事律师而言，精准把握这一特征的边界，既是辩护的难点，也是维护当事人合法权益的关键。

实践中，每个案件的细节差异都可能影响最终认定，唯有结合具体案情深入分析，才能提出有效的辩护观点。

来源：梁超刑辩观察