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什么是法益？法益的用途是什么？法益理论的内涵是什么？刑事司法中法益侵害性是属于规范评价还是属于价值评价？刑事司法应当以规范评价为先还是以价值评价为先？对行为是否构成犯罪的评价应当以刑事违法性为主要依据还是以社会危害性即法益侵害性为主要依据？这些都是今天的刑法理论研究与刑事司法实务无法回避的问题。这些问题以及与此相伴的理论争论和实践争议虽然不是肇始于今天，却较为激烈地争论于当下。笔者经常看到或听到有刑法学者详细地演绎着法益理论的宏大体系，经常看到或听到有司法人员大声地宣称：刑事司法实践就是要坚持社会危害性评价的实质刑法观。于是在历史与现实的衔接之处，在刑法理论与刑事司法交汇之处，在刑事立法与刑事司法的分界之处，法益理论和以法益为内容的实质刑法观犹如刑法理论和刑事司法面前无法回避的一个“卡夫丁峡谷”，抑或其本身就是一个巨大的、深奥的“理论陷阱”？今天，我们的刑法理论和刑事司法正处在一个还要向何处去的十字路口，所以，这些问题值得我们沉下心来作一番思考和研究。

一、刑事立法的主观目的在于保护社会利益，法益理论并没有提供新的知识内容

任何一个知识体系的形成，必定有着两个最基本的起点，一是历史的起点，二是逻辑的起点。

从人类社会发展史的角度进行考察，也许是先有犯罪，后有刑法。但从现代法治化的进程来看，必定是先有刑法后有犯罪。一部刑法的制定，其立法者的主观目的必定是为了保护什么并且有需要保护的内容。刑事立法是一种体现立法者主观意志和主观意图的社会活动，讲究的是为了什么、保护什么？刑事司法是一种根据既有的刑法规定对一定客观事实进行规范评价的社会活动，讲究的是凭什么认定犯罪、凭什么惩罚犯罪。一部厚重的人类刑法史，就是讲述这些简单的事情、简单的道理。

但对于这一客观的人类文明发展事实，用什么名义去命名、去概括、去演绎，既会因人而异，又会因事而异。封建专制时代，君为天子，君权神授，朝纲法纪公开宣称皇家专制利益神圣不可侵犯，其刑法就是为了保护以皇家利益为代表的社会制度和由此制度安排的社会秩序。民主时代，人民乃为天下主人，人民的利益就是最大的社会利益，社会利益不过就是人民共享的利益，所以刑事立法目的是保护人民，打击犯罪，维护既定的社会利益、社会制度和社会秩序。这就是刑法的历史起点。从历史的这一起点所进行的考察中可以看出，“法益”一词就是由此应运而生的，并没有太多刑法学说史上的传承。

毋庸讳言，在今天的刑法领域，法益一词已经大行其道了。说到刑法的任务和本质问题，就有人主张是对法益的保护；说到犯罪的本质问题，就有人认为是对法益的侵害；说到何为危险犯，就有人说是以对法益侵害作为处罚根据的犯罪；说到行为负价值与结果负价值之争时，就有人提到结果负价值就在于对法益的侵害；……。一时间法益一词成了刑法理论与实践的新宠。

然而什么是法益？在中国刑法领域，尽管学者从国外的理论园地里引进该词已有一段时间了，但至今没有一个较为一致的定义。其实这个问题在“法益”一词的诞生地德国也充满着争议。较为一般的说法是指法律上的利益。但什么是法律上的利益？按照德国刑法学者李斯特的观点，法益就是合法的利益，就是由法律保护的利益“。所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”这说明法益就是法律要保护的社会利益。在一个国家里，刑法当然也是法，刑法的立法目的当然就是要保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序，所以从法律实证的角度而言，“法益”这一新名词并没有带来新的事实内容和新的知识信息。以至于在我国，有学者干脆提出，“所谓法益，是指由法律所确认和保护的利益和价值。”“犯罪客体必定是一种法益。”于是在转了很大一圈之后，在中国的刑法学界，法益就等于犯罪客体的观点和理论成了一种时髦，而在众多文章著作中出现了对法益的循环论证。以盗窃罪为例，诸如以下说法比比皆是：刑法设立盗窃罪保护的客体是财产所有权；刑法设立盗窃罪保护的法益是财产所有权；盗窃罪侵犯的客体是财产所有权；盗窃罪侵犯的法益是财产所有权；盗窃罪保护的法益是财产所有权；刑法设立盗窃罪就是保护法律上的合法所有权；刑法设立盗窃罪保护的法益就是法律上要保护的合法所有权；刑法保护的法益实质与侵财行为所“侵害”的法益实质的完整统一，构成了侵财罪的保护法益。但是在这里实在看不出，我们为什么不直接说：刑事立法设立盗窃罪的目的就是保护财产所有权。这有什么不好(刑事司法对盗窃罪的认定在于行为人秘密地改变了原有对财物的占有状态)？这有什么不对或不妥当？非要穿插一个“法益”之词？的确，由于对法益没有从基本的哲学原理和刑法学原理的高度进行论证，只是以为从国外引进的都是“优良品种”，最后必然会回到肤浅的法益等于犯罪客体的窠臼中去。在这一点上，可以说我们连德国刑法学者之所以还钟情于法益的初衷都没有理解和“模仿”到。

据学者的考察，“Rechtsgüter”(法益)最早在十九世纪三十年代由德国学者比恩鲍姆(Bimbaum)提出来。1834年，比恩鲍姆在其《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中，对德国先前刑法观念中存在的犯罪本质在于“权利侵害”说进行了批判性的考察，并以财产性犯罪为例，指出犯罪侵害的对象是“财”(指财物，笔者注)，但犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”(指财产或财产所有权，笔者注)。尽管比恩鲍姆在这里并没有直接使用“法益”一词，但他把国家保护的“财”描述为“应当由法规加以保护的财(财产或财产所有权)”。根据日本刑法学者考证，“法的财”与“法益”一词的含义十分接近，基本相同。应当说，正是由于德意志民族崇尚哲学思考，才能将一个对社会大众而言司空见惯的“财”的现象，通过哲学思维的提炼，一分为二，将物质的存在对象称为“财物”，将财物背后的社会利益称为“财产权利”，由此犯罪的现象与本质的联系与区别得到了昭然揭示。这一理论创造进一步诠释了距此一百多年前苏格兰哲学家休谟关于价值来源于事实但并不等于事实的“价值与事实二元论”的哲学原理。不过在事实与价值二元论的观念指导下，通过价值整理，我们看到了“法益”荷载着不同历史时期的价值观念与社会利益，如纳粹德国把法西斯政权看成法益的全部内容。第二次世界大战结束后，德意志崇尚思辨的民族传承没有中断，在经过民主洗礼的德国刑法领域，个人利益开始超越国家和社会利益成了法益理论的核心内容。而随着以个人利益作为刑法保护“法益”的思想再一次兴起，以罗克辛为代表的德国刑法学者对于“法益”概念的理解主要是从宪法和法治国的角度提出来的，是跟法治国的目标联系起来的。“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。”此时风靡于大陆法系的“法益”概念已经是“从宪法中引导出的”一种刑法理论。这种“法益”理论强调了个人利益、个人本位为重这一价值观念。由此我们可以看出，说到底“法益”不过是在评价一种行为是否构成犯罪时所依据的一种价值观念，它本身不是一种事实，因而它也不是一种规范内容，“法益”要表达的是一种物质化的社会利益与精神化的制度秩序。遗憾的是，在中国，价值与事实经常被混为一谈。经常有人把所谓的“法益”这种属于精神的价值产物看成是刑法规定的事实内容。真是差之毫厘，谬以千里。

其实，犯罪行为不过是在人类社会发展过程中存在的一种违反一定规则的行为表现，这种行为无疑具有强烈的社会危害性，因而需要通过刑法的禁止性规定加以否定和惩罚。而一定的行为规则无非是为了维护一定的社会利益，设定并维护一种利益享有和利益分配的制度规范和秩序安排的反映，刑法也不例外。对于刑事立法来说，社会利益、社会制度和社会秩序是一种价值的象征、精神的产物，尽管它们必须有一定的物质载体才能被人认可和认识，但它们自身并不是物质。因此它们不可能成为具有物质性质的犯罪行为的指向对象，因而不可能成为刑法的规范内容。所以认为刑法的本质在于保护一定的社会利益的观点，仅仅体现了刑法的价值所在。也许从历史的发展过程来看，谁制定刑法就维护对谁有利的利益、对谁有利的秩序、对谁有利的制度。在刑事立法过程中，还存在着各种利益集团的相互博弈、相互妥协，通过这种政治安排、相互博弈和相互妥协，就可以进一步看清楚刑法到底要保护什么样的社会利益。进而言之，即使没有法益理论也无损于刑事立法的既有理论依据。

二、刑事司法的客观要求在于严守刑事违法性，法益理论并没有提供规范标准

我国由于受古代“天人合一”思想的影响，人们经常将刑事立法与刑事司法这两个虽有联系又有严格界分的领域混为一谈。但我们也认可刑事立法与刑事司法是两个不同的涉法领域，两者秉持着各自不同的法治理念。刑法的司法实践就是在事实清楚、证据确凿的基础上，寻找合适的刑法规定进行严格的规范评价。在当今世界刑法制度设计方面与刑法理论演绎当中，罪刑法定原则可谓是支柱。晚清沈家本主持刑法改革时，即引入罪刑法定原则。然而直到1997年刑法修改之时，我国刑法才明确地规定了罪刑法定原则。值得深思的是，在承认罪刑法定原则的前提下，刑事司法应当以规范评价为先还是以价值评价为先？应当以形式判断为主还是以实质判断为主？对行为是否构成犯罪的评价应当以刑事违法性为主要依据还是以社会危害性即法益侵害性为主要依据？一句话，刑事司法的逻辑起点在哪里？是什么？对此依然存在着不同的认识。

刑事司法在罪刑法定原则的牵引和约束下，到底是严守刑事违法性的法律规范形式，做到严格依法办事，不越雷池一步；还是信奉实事求是，具体问题具体分析的观念，通过对社会危害性及法益侵害性的价值评价，对法律进行灵活适用，是两种完全不同的刑事司法理念。其实在中国，关于规范和价值的关系，两者孰先孰后、孰主孰次的问题，古代就有过激烈的争论，这就是中国古代刑事司法的形式主义“守文”观念和“随时之宜”的“至善”观念之争。在中国古代专制主义制度下，刑事司法以执法公正为第一选择还是以维护家天下根基为第一要务，一直是有争议的命题。商鞅变法以来到秦汉时期确立的以“守文”为准则的形式主义司法机制，时时受到执法应当随时所宜观念的挑战和掣肘。所以虽然古代中国历朝历代都有律法颁布施行，但废法、坏法、曲法之举时有发生。如西晋一朝就发生了一桩有关司法活动应当坚持“守文主义”的形式要求，还是应当追求“至善主义”的情理要求的大争论。主张应当坚持“至善”情理要求的一方认为：“律者，幽奥之理，不可以一体守也”“夫刑者，司理之官”“夫律者，当慎其变，审其理”，所以司法应当坚持情理至上，“化略以循常”“随时以尽情”。如果一体守法反而忽视了幽奥之理，难以达到“至善”境界。但是主张应当坚持“守文主义”形式要求的一方认为：法者，“乃人君所与天下共也！”这也是西汉直吏廷尉张释之主张的“法者，天子所与天下公共也，今法如此而更之，是法不信于民也”观点的再现。这种观点认为，虽然天下事由千变万化，千形百态，然立法时皆已考虑予以应对。“看人设教”“随时之宜”是一个立法原则，在刑事立法时当然要面面俱到，加以照顾。然而法律一旦成立，则应上下一体遵行，天子也不例外，“当与天下共也”。所以司法活动必须“循文如令”。如果司法活动也是“议事以制”，则法律的权威荡然无存了。尽管在这场司法要务的争论中，形式守文主义在理论上占了上风，其理论的说理性无懈可击，但在实践中情理至善主义时常出没于执法司法活动中，在维护家国稳定、弘扬个案正义的宏大叙事中似乎更胜一筹而为当时统治者所青睐。这就是中国古代法治一直依附于政治的重要原因所在。

今天，在任何一个提倡法治的社会里，对各种违法犯罪行为的刑法评价与认定，应当坚持“规范在前、价值随后”的基本原则。在刑事司法实践中，价值评价不能超越法律规范发挥作用，这是我们在今天日益强调依法办事的社会环境中应时时遵守的司法原则。中国社会处在法治建设的起步阶段，法治的社会根基还不十分坚固。在这个关键时期，到底是采取严格依法办事，以在全体社会成员中间，特别是执法司法人员中间养成一种法律高于天的法律观念，不断提高法律规范的权威性、有效性和统一性，还是采取对社会危害性及法益侵害性作实事求是、具体问题具体分析的实用主义的观念？实在是法治建设无法回避的路径选择。举个例子：天安门广场的国旗守卫战士的身高遴选标准是1.80米至1.85米，如果有两人一人满1.80米，一个1.79米。就综合素质全面考量，身高1.79米的战士要远远优于身高1.80米的战士。遵循规范优于价值的原则，我们只能选用身高1.80米的战士。如果遵循价值优于规范的原则，则当然应当选用身高1.79米的战士。但问题是，如果另有身高1.78米、1.77米、1.76米的更为优秀的备选对象，我们应该怎么办？一旦丧失坚守规范的标准，规范本身就不复存在了。而很多所谓优秀的价值评价本身只能意会不能言传，即没有规范性可言。法益理论是一种价值评价的理论，它没有也不可能提供任何规范性的标准，有的是因人而异、因事而异、因时而异、因地而异、因情而异。所以即使在招收国旗守卫战士的过程中，让价值评价时时处处依附于规范评价而不是相反，依然是我们需要反复强调和必须坚持的司法原则。

但即使是这样，我们还得进一步思考，法益理论的实用价值是什么？法益侵害性如何评价？如何判断？在刑法的立法实践和司法实践中是否具有技术应用的规范性要求？其实刑事立法和刑事司法在法治的层面上是两个不同的领域，具有不同法治要求。刑事立法是一个从无到有、无中生有的创造性过程，其本身作为一种政治安排，只要是社会情势的发展变化需要，只要符合社会民众的意志需要，只要切合社会利益的保护需要，刑事立法者就可以随时进行“创造”。对于刑事立法来说，秉持“创造比守望更重要”的理念是其基本的守则。刑事立法的结果，有时是政治家雄才伟略的一锤定音，有时是各种政治集团博弈的结果，有时是各种利益主体相互妥协、共同作用的结果。一个行为能否构成犯罪，首先在于刑法是否已有明确规定，说犯罪行为到底侵犯了什么社会利益，关键就在于刑事立法是怎么安排的。因此刑事立法必须时时考虑什么样的社会利益应当通过刑事立法加以保护，什么样的社会利益只要通过行政立法或其他法律加以保护就足够“。国会中的赞成票、正当的统一方针、立案者的立案工作、社会舆论、压力团体的活动、政治捐款等，都是政治力量的适用。直截了当地说，立法是一种政治或政治活动。不可否认，它们都是刑法制定的原动力。”罪刑法定原则放在刑事立法的层面而言，就是如何根据社会成员想要保护的社会利益、社会制度和社会秩序来设定哪些行为属于犯罪，其奉行的信条可以是“价值先行，规范随后”。从这一意义上说，刑法的本质在于保护社会利益、社会制度和社会秩序并没有什么不妥。而对于刑事司法来说，只能坚守着罪刑法定的基本原则，遵循“守望比创造更重要”的理念，因为这里涉及一个国家欲行法治必须进行培根固本的问题。刑事司法是一个严格按照既有法律规定进行守望的过程，罪刑法定原则放在刑事司法层面，就是一个有规定才有评价必要的技术操作过程，其奉行的信条必须是“规范先行，价值随后”。从这一意义上说，犯罪的本质在于具有触犯了刑法为了保护社会利益、社会制度和社会秩序而设定了禁止性规定的刑事违法性。

刑法的本质在于保护社会利益和犯罪的本质在于具有刑事违法性并不是同一回事。说犯罪在本质上侵犯了什么，不是规范评价的结果，而是价值评价的产物。犯罪行为与其他危害社会的有害行为在侵害社会利益、社会制度和社会秩序方面，其本质是一致的，但犯罪之所以成为犯罪，因为它触犯了刑法的禁止性规定，具有了刑事违法性。所以刑法修正案(八)出台之前，醉酒驾驶就有了对社会公共安全的危害性，不是没有社会利益不需要保护，而是在于法律并没有规定其为犯罪。因此不具有刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能进行规范评价认定为犯罪。刑法修正案(八)增设了危险驾驶罪之后，并非是醉酒驾驶的行为性质变了，也非侵害的社会利益、社会制度、社会秩序的性质变了，或者有了什么法益了，而是由于具有了刑事违法性。拿法益说事，属于绝对正确的废话。刑法修正案(九)出台之前，贪污犯罪的入罪数额是五千元人民币，刑法修正案(九)出台之后改为三万元。并非贪污犯罪的行为性质变了，侵害的社会利益、社会制度、社会秩序的性质变了，或者说犯罪客体、侵害的”法益”变了，而是刑事违法性的标准发生了变化。进而言之，能不能构成犯罪不在于有没有所谓的法益，而在于行为是否符合在罪刑法定原则牵引下的某一具体的犯罪构成，即具备了刑事违法性的规范评价。

三、刑事违法性是入罪的门槛和标准，但社会危害性可以作为出罪的考量因素

在刑事司法实践中，信奉“规范在前，价值在后”的司法原则，并非意味着社会危害性的价值评价一点没用。对于行为是否构成犯罪来说，无疑刑事违法性是一个入罪的门槛，不具有刑事违法性，行为当然就不可能构成犯罪，这是绝对的，也是罪刑法定原则的题中之义。在任何一个法治社会里，对各种违法犯罪行为的刑法评价与认定，应当坚持“规范在前、价值随后”的基本原则，让价值评价不能超越于规范评价。但是，在行为符合刑事违法性设定的入罪标准的条件下，价值评价才能发挥作用。刑法第十三条“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，清楚地表明对于那种游离于犯罪边缘的行为，通过对其社会危害性的价值评价和价值判断，是可以排除在犯罪圈之外的。所以在司法实践中，通过对社会危害性的价值评价，对于那些虽然已经具备刑事违法性但情节显著轻微、社会危害性不大的的行为，进行必要的“减法”处理，也是一种法治文明时代的发展要求。

然而，在中国刑法学界，对于社会危害性的价值评价是一个让人爱恨交加的命题。喜欢它的学者认为社会危害性是犯罪最本质的特征，舍此刑法无用武之地。反对它的学者认为社会危害性是一个前苏联刑法理论的产物，所以今天中国刑法学界一个重要的任务就是祛除社会危害性的概念。而我国著名刑法学者储槐植教授认为，我们还需要社会危害性的理论，所以应当善待它。面对如此重重理论迷雾，今天的刑法学当如何取舍，确实是一个问题。但笔者认为对于社会危害性观念和理论，绝不是简单的肯定与否定，关键在于在什么时候和什么地方承认它的应有作用，和在什么地方应当注意它一旦不受制约就会肆无忌惮地破坏法律规范的约束性作用。笔者认为，在刑事立法过程中，当然要时时刻刻注意社会危害性对于设定犯罪的基础性作用。行为没有社会危害性，就意味着刑事立法没有必要通过刑事惩罚性的提炼对其进行犯罪设定。在刑事司法过程中，通过对社会危害性的价值评价，可以将一些情节显著轻微危害不大的行为从犯罪中排除出去，通过“减法”以减轻社会的负担。社会危害性即法益侵害性绝不能成为入罪的“通行证”，但可以作为情节轻微、危害不大的一些行为出罪的“特许证”。

当然，徒法不足以自行，法律本为人心所设，亦为人心所解，更为人所执行。尽管今天的中国在刑事司法领域学习“减法”的操作有很多的压力和障碍，但是通过刑法的严格解释，或者运用犯罪二次性违法的评价机制，在一些刑民交叉的疑难案件中形成国家“让利”于民的思维观念，也能使犯罪得到司法层面的控制和减少。我们以发案率长期居于首位的盗窃犯罪作一分析。我国1979年刑法制定之后，通过随后出台的司法解释，规定在全国范围内，盗窃数额达到200-300元的行为就可以作为犯罪予以处罚，少数发达地区数额可以提高到400元。当时一般发达地区以300元作为起刑点。以上海市为例，当时上海市人均工资在50元左右，也就是说当时的盗窃犯罪一般要盗窃一个人六个月的工资收入才构成犯罪。1997年刑法修改以后，随着我国经济社会的发展和货币含金量的变化，2013年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”，以此作为盗窃罪的起刑点。上海市规定盗窃犯罪的起刑数额为1000元。而2016年上海市人均工资水平为6504元。这意味着现在只要盗窃一个人四天多一点的工资收入就可以构成犯罪了。这样与1979年刑法制定时情形相比较而言，今天的盗窃数额“含金量”只是1979年的三十六分之一。所以由此推想盗窃犯罪长期处于刑事犯罪首位就不足为奇了。我们再对现在已跃升为发案率第二位的醉酒驾驶犯罪为例进行样本分析。根据现行司法解释，醉酒者每100cc血液中的酒精含量达到80毫克时，就可以构成危险驾驶罪。在2011年刑法修正案(八)刚刚通过时曾发生一次很大的争论后，公检法机关最后一致作出规定，只要符合醉酒驾驶标准就一律构成犯罪，并一律判处实刑。然而近年来醉酒驾驶行为入罪处刑的比例高达整个刑事犯罪的10%左右，而如此大的醉酒驾驶犯罪比例产生了一个使立法者和司法者始料未及的又必须直面和思考的法治问题和社会问题。面对如此大的犯罪基数，最高人民法院适时作出司法解释，规定醉酒驾驶根据实际情况并不一定要一律入罪，即使入罪也未必一定要一律入刑。最高法2017年5月印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》规定“：对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这里就有一个对社会危害性进行价值评价的必要性，并由此作为出罪的考量因素。可见在坚守罪刑法定原则的前提下，给情节轻微的醉驾者一个改过自新的机会也是现代刑法特殊预防意旨所在。

综上，在刑事违法性和社会危害性的相互关系上，我们没有必要在入罪的门槛上一定要引进所谓“法益”名词和理论(最起码在一般意义上，现有的法益理论主要是为入罪服务的)，但可以借用德国刑法领域阐述法益理论时强调个人利益超越于国家和社会利益的观念，对一些情节轻微、危害不大的行为作出罪处理，而这并不违背罪刑法定原则。

来源：《人民检察》2018年第5期

作者：杨兴培，华东政法大学教授、博士生导师

           鲍新则，华东政法大学刑法学博士生