尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

我国有学者认为，中国自主法学知识体系体现为以中国特色社会主义法治体系为基础的法学概念体系、理论体系和方法体系。刑法学作为一门规范性的部门学科，不同于研究社会事实的社会科学，也不同于超越实定刑法的刑法哲学，而是在实定刑法规范边界内，对刑法规范和刑法素材进行规范性思考的学科。刑法学的知识体系主要由基于刑事立法的研究议题、理论体系、方法论构成，分别从研究对象、研究视角、研究工具三个方面构建和形塑刑法学自主知识体系。其中，议题的自主性由我国刑事立法的制度性事实划定边界，在研究对象方面聚焦于我国立法者所确定的刑法规则和刑法规范。理论的自主性则基于研究对象的中国语境和中国话语进行体系化阐释，承载着把刑事立法的意义结构进行体系化、融贯化、理性化的功能。方法的自主性兼顾形式逻辑的普遍性和道义逻辑的本土性，在思维结构上坚守形式逻辑的通用方法，在思维要素方面则引入我国特殊的价值要素和价值序列。三者之间虽然存在视角和切入点的不同，但在意义结构和基础语法方面则具有内在关联。习近平总书记深刻地指出：“战略上判断得准确，战略上谋划得科学，战略上赢得主动，党和人民事业就大有希望。”因此，新时代刑法学的自主性，必须坚持以习近平法治思想作为指导，立足于刑法学的科学属性，实现刑法学政治性与科学性的高度统一，在实定刑法基础上进行具有中国特色的刑法学知识体系构建。
 

一、中国刑法学议题的自主性构建

刑法学的研究对象为特定国家的刑法制度和刑法规范，通常表现出议题本土化的特点。在议题选择上，不仅要以我国刑法制度、规范作为议题选择的基础，还应当兼顾议题的特色性与重要性。

（一）制度关联性

在立法层面，我国刑法制度以刑法典为中心，辅以个别单行刑法，属于法典化程度较高的刑事立法体系。在选择议题时，必须立足于我国刑事法律制度。即使要对国外刑法制度进行研究，也必须以有利于解读和完善我国刑法制度为前提，不能脱离服务中国刑法制度研究和中国刑事法治进步这个基本方向。具体而言，制度关联性对我国刑法学议题选择的指引体现在对三种关系的处理上。

1.现行刑法与理想刑法

我国现行刑法是历史形成的，符合现时代中国具体国情的一种制度性事实。理想刑法则是个体或群体基于情感、意志、启示、偏好对刑法制度的一种理想化建构。理想刑法或与宗教启示有关，或与群体情感有关，表现为神法、自然法等多种形态，其共同点在于脱离历史条件和现实社会，“它包括了一些把规则与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形态的原则。它具有习惯的某些特点，例如，无视事实与价值的区分，不自称是人类深思熟虑的产物等等，然而，在如下方面，它又与习惯截然不同；如规则的普遍性，它断言的适用范围的普遍性以及它所依赖的权威的学术性和宗教性”。理想刑法取消时空条件与刑法制度的关联，不能反映刑法制度的时代特点和地域特点，也不能反映刑法制度的主权意志性。现行刑法则具有鲜明的时间性与空间性，内嵌于特定国家与特定时代之中。在某种意义上，理想刑法只是一种研究现行刑法的元叙事工具，未必可以作为认知性工具。虽然可以作为批判性工具，但不可以替代作为制度事实的现行刑法，这正是刑法学的教义学属性所要求的。

2.国内法与国外法

国内法与国外法是不同法律制度之间的关系，而非不同法律观念或法律文化之间的关系。刑事法律制度具有突出的政治性和意识形态色彩，与特定国家政治体制、经济结构、主流意识形态密切关联。因此，我国刑法学的议题选择应当以我国刑法制度为主，特别是要联系我国刑法制度所关联的历史条件和政治背景进行研究。各国刑法制度立足于不同国家的制度条件与历史阶段，就其所规制的人的行为或关联的社会关系而言，肯定具有部分的重合性。但是，不能简单根据相似的事实性基础进行相互替换，而要考虑相同事实性基础在不同国家刑事法律制度体系中的不同规范性含义。所以说，我国刑法学对外国法的研究，不仅要着眼于外国刑事法律制度所指向的生活现象，还应当着眼于生活现象背后的政治评价与规范意义，方可有利于实现特定外国刑法制度与我国刑法制度的意义契合。

3.法制度与法规范

法制度是法规范的集合，二者为整体与部分的关系。作为整体的法制度，并非法规范的简单相加，而是格式塔意义上的整体。对具体刑法规范的研究，不能脱离刑事法律制度的整体意涵；对刑法制度的研究，也必须以具体刑法规范为基础。因此，我国刑法学研究既可以从刑法制度入手，也可以从刑法规范入手。把特定刑法规范作为研究对象时，必须将其置于我国刑法制度的整体意义脉络之中，才能准确把握刑法规范的特殊意涵。如我国《刑法》第20条关于正当防卫的规范，对“不法侵害”“行凶”“杀人”的理解，就必须放在我国刑法制度这个整体结构之下进行。如果只立足于该条文或规范本身，抑或是放置于国外正当防卫制度的语境之中，都无法就该规范的理解形成较为合理的结论。

（二）特色性

特色性，指具有中国特色的具体刑法制度或刑法规范。申言之，就是“要以中国为关照，以时代为关照，立足中国实际、解决中国问题”的具体刑法制度或规范。因此，议题设置的特色性，就要求优先选择区别于其他国家刑法制度、规范的我国特殊制度或规范。具体而言，可从三个方面展开。

1.整体刑法制度

我国刑法制度的形成，主要受三种成分的影响：中国古代、革命实践、西方现代，这是一个客观既定的事实。如我国《刑法》第17条之一与第49条关于老年人从宽及限制死刑适用的规定，就是对我国古代“恤刑”制度的继受。《刑法》第13条关于犯罪概念的本质定义方式和但书规定，则与我国革命实践的传承有关。当然，我国刑法制度虽主要立足于中国社会的具体需要而设置，但基于政治制度的延续和全球化的进程，苏联和德日等国刑法制度对我国刑法制度的影响也将持续存在。如有论者所言：“我国刑法第1条的规定表明，刑法基本上是固有法，但刑法典在一定程度上受到了外国刑法（尤其是苏联刑法）的影响，故也含有继受法的成分。”与1997年刑法典较多受苏联刑法制度影响不同，后续的多个刑法修正案受德日刑法制度的影响逐渐明显，甚至还包括个别英美刑法制度的影响。因此，我国刑法制度在整体上具有混合多元的色彩。这种多元成分的混合，意味着不同成分之间可能存在冲突，需要在研究中不断实现弥合。那么，在选择刑法学议题时，就要考虑到我国整体刑法制度的这种多元混合的特色，避免简单地进行古今、中西划分，避免从单一、绝对的立场出发。

2.特定刑法制度

我国刑法制度除了在整体上表现出混合多元的特色，在诸多特定刑法制度层面也具有鲜明的中国特色，如积极与消极的罪刑法定原则、犯罪定量制度等特定刑法制度。

第一，积极与消极的罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条分为前段、后段两个部分：后段与德日等国类似，从消极方面否定了无法律规定情况下定罪处刑的可能性；前段则从积极方面肯定了有法律规定情况下应当定罪处刑。可以说，我国特殊的立法文本构建了我国罪刑法定原则的特殊性，即我国刑法意欲在自由保障与秩序维护之间实现平衡，而不是单纯侧重于自由保障，也不是单纯侧重于秩序维护。如我国刑法分则所设置的徇私枉法罪，就将“对明知是无罪的人而使他受追诉”与“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”作相同法律评价。可以说，立法文本所确定的双重功能设置，使我国刑法中的罪刑法定原则具有了区别于其他国家消极罪刑法定原则立法模式的特殊性。

第二，犯罪定量制度。我国刑法在规定犯罪成立与否时，除了要求具备行为、结果、故意、过失等定性要素，还在多数罪名中设置了定量要素。这种特殊的犯罪成立模式，区别于德日等国的刑法制度。我国刑法中犯罪量化制度的存在，使犯罪具有了质和量的双重结构，从而形成了具有中国特色的犯罪成立机制。如有论者所言：“在我国〈刑法〉定性加定量犯罪定义模式下，如何对刑法分则中的情节和数额要求即所谓定量因素进行教义学解释，明确其在犯罪论中的体系性定位，继而确定其与行为人主观方面的关系，是当代中国刑法学上难解的‘理论之结’。”“理论之结”源于“制度之殊”，但“制度之殊”恰是刑法学议题自主性的线索与指引。

3.具体刑法规范

基于我国刑事立法的传统和背景，部分具体刑法规范也具有鲜明的中国特色。这些特色或者与我国的革命传统和实践有关，或者与社会主义刑法惩罚犯罪、保护人民的双重目的有关，或者与特定历史条件下的现实需要有关。其中，较具有代表性的刑法规范有特殊防卫、单位犯罪、共犯等。

第一，特殊防卫。《刑法》第20条第3款设置了特殊防卫规范，把特定犯罪类型和特定行为方式作为防卫过当认定的例外情形，区别于防卫过当的一般判断规则，属于我国刑法制度层面的特殊设置。如有论者所言：“不是根据不法侵害的具体情形来具体地判断防卫过当，而是根据不法侵害的法定类型去抽象地适用一个永不过当的规则......第3款的拟制是中国刑法总则的重要创举和特色。”之所以设置特殊防卫的具体规范，就在于立法者激活个体防卫权的政策性倡导，同时也可为司法者在判断正当防卫时提供更为清晰的判断准则。因为，我国传统刑法制度和思想观念中，长期缺乏正当防卫的规定和个体防卫的观念，要激活正当防卫，就需要立法者在制度设置上更加宽松和明确。

第二，单位犯罪。《刑法》第30、31条设置了单位犯罪的特殊规范，肯定了单位作为犯罪主体的可能性。一方面，我国刑法承认单位具有犯罪能力；另一方面，单位只在法律明确规定的情形下才成为犯罪主体。易言之，我国刑法制度中的单位犯罪，并没有全面承认单位的犯罪能力，只是在部分犯罪类型中承认单位的犯罪能力，这种制度设置，既区别于德日等国否认法人犯罪能力的规定，也区别于英美等国全面承认法人犯罪能力的规定，具有立足中国国情和现实需要的特殊性。

第三，共犯。《刑法》第25条至29条所规定的共同犯罪体系，不同于正犯与共犯相区分的区分制，也不同于不区分正犯与共犯的单一正犯体系，而是兼具区分制与单一制的混合共同犯罪立法模式，即把共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种。该种混合立法模式，源于传统刑法中“主从思想”“首要思想”，也受到苏联刑法中“组织犯”“教唆犯”“帮助犯”的分类影响。尽管我国理论界倾向于把我国共同犯罪体系归入单一制或区分制之一，但都忽视了我国刑法关于共同犯罪的立法事实。“共犯教义学建立在共同犯罪刑法规范基础之上，无论是区分制还是单一制，都应与刑法关于共同犯罪的立法规定密切关联。”因此，必须基于我国刑法关于共同犯罪的立法事实，承认共同犯罪制度层面的立法混合模式，并将其作为我国共同犯罪研究的基本前提。

（三）重要性

在刑法学研究的议题选择上，还要以议题的重要性作为选择依据。基于学术研究服务社会的需要与学术知识可传递性的要求，议题重要性的判断可从实践关联度和可普遍化范围两个方面展开。

1.实践关联度

我国刑法学研究的贡献，就是要为中国刑事法治实践提供智识支持与解决方案。习近平总书记指出：“坚持从实际出发，就是要突出中国特色、实践特色、时代特色。”因此，从服务中国法治实践与回答中国法治之问的角度来看，与中国刑事法治实践的关联度越高的议题，通常可视为更具重要性的议题；反之，与中国刑事法治实践关联度较低的议题，即使也属于我国刑事法律制度的组成部分，就不应当认为是重要议题。因为，相对于研究者的个体研究偏好，刑事法治实践的关联度才是议题重要性判断的客观和外在标准。

第一，与“僵尸罪名”相比，“高发罪名”相关议题更具重要性。对于实践中高发的罪名，通过深化其罪状和量刑规范的研究，使刑法规范的适用更具有针对性和覆盖性，正是刑法学研究服务于法治实践的智识贡献。在具有高度实践关联性的诸多罪名中，研究的侧重点可各有不同，这取决于不同罪名在实践中所面临或提出的不同问题点。如危险驾驶罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪同属于重要罪名，但在司法实践中其问题点却不尽相同。与上述实践中多发的罪名相比，实践中几乎不适用的“僵尸罪名”一般而言就不具有议题选择的重要性。

第二，与日常刑事法治实践相比，专项刑事治理议题更具重要性。根据特定时期的社会形势和现实需要，国家会针对特定社会领域或特定犯罪类型进行专项刑事治理，如“扫黑除恶”专项斗争、“电信网络诈骗违法犯罪”专项治理等。当国家把特定社会现象或犯罪类型作为专项问题进行治理时，该议题就同时关联政治实践与刑事法治实践，自然具有议题选择的优先性与重要性。

第三，与短时性实践相比，长时性实践关联议题更具重要性。我国刑事法治实践中，某些制度的实施并不具有长时性的特征，而是短时或偶尔付诸实践。以我国的特赦制度为例，自新中国成立以来，我国总共进行了9次特赦，平均8年左右才实施1次。因此，诸如特赦之类的只具有短时性实践的法律制度，与自首、立功等具有长时性实践的刑法制度相比，后者更具议题重要性。

2.可普遍化范围

议题选择中的可普遍化范围判断，并非自然科学意义上的绝对普遍性，而是研究议题在不同国家和不同区域的普遍化范围。如果我国刑法学能够在普遍化范围很大的议题上提供中国方案，且该方案有助于我国刑法制度和规范在国际公约或其他国家立法中得到采用，这就是中国制度的世界性贡献。具体而言，可从两个方面选择普遍化范围较大的议题，以提升我国刑法制度的域外影响和全球贡献。

第一，在全球性、跨国性犯罪现象的刑事规制中选择重要议题。全球化催生了大量跨国乃至全球性的犯罪现象和犯罪类型，如环境污染犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱、网络犯罪等，这些犯罪类型或行为方式具有跨国性，或危害结果具有跨国性。如我国作为数字技术、网络应用最发达的国家之一，在网络犯罪刑事规制的制度和规范层面，可通过参与国际公约规范的制定，为世界提供中国方案和中国模式。如有论者就《联合国打击网络犯罪公约》的制定和完善指出：“未来，要进一步谋求我国在涉外法治中的话语权，还须在公约具体规则的研究制定中发挥建设性作用，特别是在电子证据的跨国调取、跨国犯罪域外管辖以及犯罪预防等方面提出切实可行的中国理论和中国方案。”因此，在这些全球性、跨国性的犯罪类型中，以中国制度和中国方案为依托，选择具有中国特色，有利于推进中国刑法制度走出去的议题，不仅符合可普遍化的要求，也可为世界普遍性问题的解决提供中国方案。

第二，在刑法制度和规范中依据可普遍化范围选择重要议题。一方面，与刑法分则相比，刑法总则通常具有更大的可普遍化范围。如不同国家在犯罪的成立要件、刑法的管辖制度、刑法的基本原则等方面具有一定的相似性。在某种意义上，总则性刑法制度往往与法制度的内在结构关联度更大，与文化传统则具有一定的疏离性，这正是刑法总则可普遍范围较大的深层次原因。当然，并非所有的刑法总则规范都具有相同的可普遍化范围，如刑事责任年龄就明显不属于抽象性较强的制度和规范，可普遍化范围较小。另一方面，虽然刑法分则的可普遍范围通常低于刑法总则，但也有部分罪名具有跨文化性和跨国界性，其可普遍范围较大，如故意杀人、故意伤害、盗窃、抢劫等自然犯以及经济刑法中的部分法定犯，可以作为重要议题进行研究，并可成为其他国家相关立法的参考依据。

二、中国刑法学理论的自主性构建

刑法学理论是对刑法制度和规范的解释和意义赋予方式。基于狭义的刑法学就是刑法教义学的立场，刑法学理论与刑法教义学理论可在同一意义上使用。在思维模式和法治国的目标预设上，不同国家刑法学理论具有一定的相似性。但是，不同国家刑法制度和规范的特殊性，决定了任何国家刑法理论都有特殊性的一面。一方面，体系化的思维模式和法治国的目标预设具有跨国界的相似性，部分刑法制度和规范也具有跨国界的相似性，这就意味着刑法理论可能具有一定的普遍性；另一方面，刑法制度和规范的体制依赖性、地域依赖性和文化依赖性所形成的“不同语境”使刑法理论也具有相当程度的殊异性。刑法学理论的自主性，就是要在普遍性与殊异性二者之间，划定普遍性与殊异性的边界和范围，在普遍性的领域促进刑法理论知识的普遍化，在殊异性的领域形成中国特色的理论体系。具体而言，可从宏观犯罪论体系与微观刑法理论两个层面进行刑法学理论自主性具体路径的展开。

（一）犯罪论体系

关于犯罪论体系，我国先后经历了四要件理论主导与阶层理论主导两个阶段。在20世纪90年代以前，刑法理论界与实务界基本上都采用四要件理论；20世纪90年代至今，在刑法理论界，阶层理论逐渐成为主流理论，但在实务界，四要件理论仍然占据重要地位。无论是四要件理论，还是阶层理论，都属于对外国刑法理论的继受。有一种观点认为，犯罪论体系只是一种跨国界的分析工具，犯罪论体系的选择就只需要比较阶层理论和四要件理论之间优劣，并“择其优者而学习之”。但是，这里存在两个问题需要澄清：其一，犯罪论体系是否具有跨国界的工具性？其二，理论优劣比较的具体参照和判准是什么？对上述两个问题的回答有助于勾勒出犯罪论体系自主性的具体路径。

1.犯罪论体系兼具语境依赖性与范式普遍性

犯罪论体系不同于纯粹的方法或工具，不具有形式逻辑的普遍性，也不具有可超越特定刑法制度和刑法规范的抽象性。法治国理念中的“法”与特定国家的主权意志有关，并非是超越国界的自然法或永恒法。因此，必须承认犯罪论体系对特定国家刑法制度和刑法规范的语境依赖性，这恰恰是法治国理念与罪刑法定原则的应有之义。当然，刑法理论通过对刑法规范的抽象和体系化，具有比具体刑法规范更高的抽象性和普遍性，考虑到很多刑法规范的规制对象——犯罪现象在经验事实层面的相似性，以及法治国理念、罪刑法定原则、刑法目的等方面所具有的跨国相似性，犯罪论体系也具有一定程度的范式普遍性。这种范式普遍性表现为主观要素与客观要素的区分、事实要素与规范要素的区分、不法与责任的区分等。但是，范式的普遍性不能成为直接添加其他国家有规定而我国没有规定的犯罪成立要素的理由，更不能把理想法的价值要素作为实定法之外的犯罪成立其他要素。

2.犯罪论体系的优劣判断要以中国刑法目的实现程度作为依据

与自然科学以可证伪模式作为理论优劣判断的基础不同，刑法学作为规范学科，其理论的优劣判准不在于是否符合对刑事立法和刑事司法现状的描述，而在于是否有利于提高刑法制度和刑法规范的目的实现程度。申言之，犯罪论体系的自主性，就要以是否有利于中国刑法目的的实现程度而进行选择和建构。我国《刑法》第1条和第2条确立了刑法目的和任务，与其他国家刑法目的和任务具有相似性，但也具有一定的特殊性。相似性主要表现在对公民自由的保障和对犯罪的规制；特殊性则表现在社会主义制度的基本属性、个体自由与秩序维护的平衡性等方面。这就意味着，在选择或借鉴国外犯罪论体系时，要着眼于我国刑法目的和任务的整体实现程度。无论是阶层理论的改造，还是四要件理论的维新，都应考虑这种改造或维新是否能够更有利于我国刑法目的和任务的实现。比如，单位犯罪、罪量要素的制度设置，与我国刑法目的和任务的特殊性有关，在具体建构我国犯罪成立理论时，就要考虑何种犯罪论体系更有利于包容或更加准确地对单位犯罪或罪量要素进行体系定位。

总之，犯罪论体系的自主性，不是在阶层论与四要件理论中进行“二选一”的简单思辨游戏或情感偏好，而是要兼顾理论范式的普遍性和语境的依赖性，考虑我国刑法目的和任务的实现程度进行中国式的建构。如有学者所言：“阶层论犯罪论体系的本土化与中国化，既要重视从认识论和方法论的一般规律以及法治原则的一般要求中寻求其正当性支持，更要善于从中国刑法的规定中寻找其合法性根据。”申言之，犯罪论体系的自主性路径，就居于普遍范式与特殊语境之间，并要以我国刑法目的和任务的实现程度作为基本判准。

（二）具体理论

具体理论产生于对特定刑法规范或同类刑法规范的阐释。一般而言，通过对特定规范的阐释，特别是对一般性条款或高度抽象条款的阐释，进而形成次级一般性规则体系，该规则体系就是一种具体理论。长期以来，我国刑法学中的具体理论以继受为主，具有原创性的中国理论较少，特别是具有“走出去”能力的原创理论几乎没有。因此，刑法学具体理论的自主性构建，就需要从两个方面入手：一为对继受理论的本土化改造；二为中国原创理论的建立。

1.对继受理论的本土化改造

“中华文明的博大气象，就得益于中华文化自古以来开放的姿态、包容的胸怀。”刑法学理论以刑法教义学知识为主体，具有法规范的关联性，且具有人文性的特点。刑法学理论的人文性，就在于价值判断的主观性和历史情境的特定性。因此，对刑法学理论的继受，不能仅从理论的科学属性本身获取正当性，还要从理论的本域信任度与跨情境信任度中获取正当性。所谓本域信任度，即特定刑法理论在原产国的信任度；所谓跨情境信任度，就是指国外刑法理论在被我国继受之后，能够契合我国的刑法制度和社会文化情境，从而具有与该理论在原产国相似的信任度。

第一，在继受理论时应当考察该理论在原产国的信任度。具体到刑法理论而言，就是要在同等条件下尽可能继受国外的主流理论或通说。主流理论的形成，一般与信任度正相关，并与多数学者和最高司法机关的采纳有关。如因果关系的判断，德国学术界和司法界主流的理论就是条件理论，在日本则是相当因果关系说。因此，在继受国外的因果关系理论时，就可以把条件理论和相当因果关系说作为同等条件下的继受重点。其他如原因说、重要说等理论在其原产国已处于淘汰或边缘地位，很难说具有较高的信任度。当然，刑法理论的信任度并不是科学的测量结果，而是具有变化性。这就需要及时跟踪了解特定刑法理论在原产国的信任度变化情况，作为理论继受的参酌因素。

第二，在继受理论时应当考察该理论的跨情境信任度。一种理论是否具有跨情境的信任度，决定了该理论的解释能力和适用范围。刑法理论的产生，与特定语境中对刑法规范的理解和阐释有关。“由于历史性是人类存在的基本事实，无论是理解还是文本，都内在地嵌于历史之中，因此，人民的历史特殊性和局限性无法消除。他们的理解也无法逃脱这一历史特殊性和局限性。”刑法理论就是这种历史特殊性和局限性的产物，通常不具有普遍的解释能力和适用范围。但是，部分刑法规范与调整对象的趋同性，使得刑法理论具有一定的可转移性。以报应刑论为例，与预防刑论相比，报应刑论就与我国传统文化中的“报”观念有异曲同工之处。同时，报应刑论还与我国《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则契合，很明显具有较高的跨情境信任度，并且在刑事司法实务中得到广泛的接受和适用。反之，期待可能性理论就缺乏跨情境信任度，一是我国刑法中没有相应的刑法规范，二是纯粹规范主义的推论不符合我国事实、规范混合的传统本体论预设，不应当作为值得继受的理论。

第三，在继受理论时应当注重本土化改造。当特定国外刑法理论引入我国之后，还应基于语境进行本土化改造，“形成基于中国经验、能够解释中国现象的概念，以这样的概念为基础构建能够阐释中国社会现实的知识体系”。一方面，以我国刑法制度和刑法基本理论体系的整体结构作为依据，提高国外刑法理论在我国刑法理论整体结构中的融贯性。易言之，即使具有较高信任度的国外刑法理论，也应当根据我国主流理论体系进行调整或改造，使其在理论组成要素或命题形式上更具有融贯性。另一方面，进行在于语言表述方面的本土化改造。每种语言系统都是独立的文化和符号系统。国外刑法理论的继受，不能仅仅是望文生义或表面含义的“转译”，而应当根据其在原产国语言系统中的文化和符号定位，对应于我国语言系统进行文化和符号含义的转译。如“行为无价值”“结果无价值”“力图”等国外刑法理论的“转译”，就未必是恰当的本土化“转译”。语言所关联的价值和情感意象对于规范评价具有构成性功能，自然应当作“转译”的重要内容。价值和情感意象则与特定文化传统有关，这就需要在继受理论时对原产国和我国的语言系统和文化系统均有较深入的认识，才能把国外理论相关的价值、情感意象准确定位于我国语言系统之中，也才能使继受理论具有本土适应力和应用于中国实践的可能性。

2.中国原创理论的建立

在继受和改造国外理论之外，立足于中国刑事法治实践，提出或创建属于中国的理论，在解决中国问题的同时，提供世界问题的中国方案，才是刑法学理论自主性构建的更高阶段。这就意味着，中国刑法学理论的创建，要从中国问题和中国实践出发，但也不是闭门造车、自言自语，更不是偏居一隅、顾影自怜，而是要站在中国立场看世界，使“世界的中国”与“中国的世界”融为一体，从“世界制造工厂”走向“世界理论工厂”。如有学者就社会学的本土化所指出的：“总地来说，‘本土化’不是使社会学的研究区域化，或发展后拿来与西方社会学相抗衡。正相反的，它是使得我们之社会学家的努力能够被纳入世界社会学的体系之中，为人类的文明，在西方传统之外，提供另一条可能的理解与诠释途径。”当然，我国目前理论创建水平尚未达到较高的水平，仍需注重国外刑法理论的引入与本土化改造，同时也要确立中国特色刑法学理论创建的正确方向，为世界刑法学理论提供卓有成效的中国理论方案。具体而言，原创理论的建立，可从以下两个方面进行：

第一，立足于刑法制度的深层结构，创建中国原创理论。我国刑法制度在表层结构表现为刑法规范的组合，这种组合的整体结构由刑法制度的深层结构所决定。立法文本或法律规范所具有的相似性或同一性并不能带来普遍性的法律理论，更不能带来普遍性的法律实效。只有从制度的深层结构出发，才能使中国理论的创建更具本土性和契合性。我国刑法制度的深层结构，与社会主义国家属性与马克思主义意识形态相关，可概括为“一元双轨结构”。具体而言，即以“人民”作为终极权力来源与正当性根据，“刑法规范”与“刑事政策”并行的结构。“人民”作为一元的国家主权者，是刑法制度的创建者，也是刑法制度的正当性根据。作为主权者意志的人民意志具有同一性，刑法规范与刑事政策就主要从形式与实质两个层面共同表达出一元的人民意志。申言之，人民意志的不可分割性，决定了我国刑法制度兼具形式法治与实质法治的双重内涵，也具有普遍正义与个案正义的双重内涵。因此，我国刑法制度的深层结构很难接受“形式正义而实质不正义”“个案正义而普遍不正义”等叙事或结论，而是要在人民意志层面实现形式法治与实质法治的统一，以及个案正义与普遍正义的统一。基于我国刑法制度的上述深层结构，在中国理论的创建中，必须避免出现与深层结构相矛盾或抵触的刑法理论，反而应当依据对深层结构的准确认识，提出符合深层结构的刑法学理论。

第二，立足于中国智识的创新转化，构建中国理论。刑法学理论的创建，是一个以体系化作业为主的创新转化过程，这也是刑法学理论区别于传统刑法思想之处。零散、片段的刑法思想如果不能进行体系化的整理，就很难成为刑法学理论的组成部分。因此，对我国刑法传统和现实实践中出现的智识、思想、观点进行体系化规整，是创建中国理论的重要方式。

一方面，要对传统智识进行创造性转化。所谓创造性转化，“是把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子，同时在变迁的过程中继续保持文化的认同”。我国传统刑法思想总体上为儒、法、道的混合体，即以“儒表法里”“法道互补”为整体框架。从整体框架来看，传统刑法思想以君权的绝对性为基点，以家族本位、伦理本位、义务本位为思维形式，不符合现代法治理念，很难直接作为当代刑法学理论的基础。但是，传统刑法思想中的一些具体思想，则可以通过创造性转化，从而具有阐释当代中国刑法制度的生命力。习近平总书记指出：“要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”以我国传统刑法思想中的“罚当其罪”为例，两千多年以来，“罚当其罪”一直作为我国刑事司法中的根本性思想。但是，“罚当其罪”在我国现行刑法制度中缺乏规范文本支撑，且本身历史含义和传统适用也具有多元性，将其直接作为当代刑法学理论适用并不可行。要使“罚当其罪”这样的传统刑法思想和智识具有理论创新和创建的可能性，就必须对之进行创造性转化。具体而言，一是要为其寻找到实定法依据，确认其具有法律制度层面的依据。如把我国《刑法》第5条作为“罚当其罪”的文本依据，把“罚当其罪”作为《刑法》第5条的具体化表述。二是要将“罚当其罪”的传统要素和具体规则纳入现行刑法教义学体系之中，才能使“罚当其罪”的要素与规则具有中国特色的理论创新性。

另一方面，要对当代智识进行体系化。针对中国当代刑事法治实践中出现的思想或观点，进行体系化整理，是创建刑法学的中国理论的重要途径。具体而言，要把我国刑事法治实践中的“内在知识”显明化、“个人观点”体系化。首先，使“内在知识”显明化。我国刑事法治实践中，思考或解决具体问题时常常以综合、整体的“内在知识”出现，语言表达上往往是“综合本案的具体情况”“正义感”“常理”等修辞形式。这种“内在知识”表达出法律适用者的前理解和理论预设。如果能把法律适用者或研究者有自觉而不能清晰表达的“内在知识”进行显明化，就能够发掘出何种思想或观点支配着法律适用或法律阐释，这正是探讨中国刑事法治实践独特性的思想根源和重要线索。其次，使“个人观点”体系化。在刑法规范的研究或适用中，仅仅有“个人观点”的新颖性不等于理论创建。刑法学理论的创建，不在于语言表达形式的新颖性，不在于理论资源的拓展性，而在于教义学体系框架内的可体系性。“个人观点”的体系化，应当限定在现行刑法秩序之内，通过概念形成、体系定位等教义学作业方式，围绕中国刑事法治实践中的中国经验，抽象出具有中国特色的刑法学概念，并在刑法教义学体系之中重新定位，最终使“个人观点”变成中国原创理论。

三、中国刑法学方法的自主性构建

与公理演绎与控制实验等科学方法不同，刑法学方法立足于刑法规范的意义阐释与实践应用，不具有严格意义上的科学性。或者说，刑法学方法并不提供刑法陈述或命题是否“真假”的判断方法，只提供实践理性意义上的更具说服力的思想工具。因此，刑法学方法不具有自然科学方法的普适性和超国界性。但是，刑法学方法也不同于纯粹主观意义阐释的“诗学”方法，而是处于实验科学方法与“诗学”方法之间，可为刑法规范适用提供实践合理性判准的方法。

刑法学方法具有普遍性的一面，也具有特殊性的一面。普遍性的一面在于刑法学方法的形式逻辑工具和一般解释方法；特殊性的一面则在于非形式推理方法与价值权衡方法。如有论者所言：“在不同的法律秩序中，推理传统、立法技术、制定法、先例和立法材料可及性等方面的多样化，使得推理规范有同有异。”同样，在价值多元的当代社会，清晰、明确的价值共识已成明日黄花，价值权衡方法与个体、群体、文化、历史等多种因素密切关联而成为“地方性知识”，信仰和确信被多元理由的提供所取代。无论是非形式推理方法，还是价值权衡方法，都具有一定的地域性和文化性。因此，我国刑法学方法的自主性，重点就在于推进非形式推理方法和价值权衡方法两个方面的自主性。

（一）非形式推理方法

从形式逻辑的角度来看，推理方法一般只包括演绎推理，即符号化、形式化的推理形式，具有单调性、不可废止性、语境不敏感性。演绎推理中的前提与结论之间为重言关系，可保证前提的真能够传导为结论的真。演绎推理本身只是一种以真的推导为目的的思维形式，具有方法论意义上的普适性和跨国界性，不存在国别性与地方性。因此，我国刑法学在使用演绎推理时，应当尊重其形式性与普遍性，不可改变其基本结构，而应当注重对其科学准确地适用，减少形式谬误。

刑法学的作业方式不只需要演绎推理，还需要其他推理方法，这些推理方法具有实践性和文化性的面向，从而可能在不同社会、历史条件下呈现出不同的面貌。“又由于其具有指导社会的特点与规范性功能，因此，法律又依赖理论性的社会心理学，并且特别依赖个人意志与公共意志之类的理念。引导法律系统进化的社会动力学不断地使得法律论证服从于方法论运作，尤其是要求它能够随着解释的变化而变化。”因为，不同社会基于其不同的制度条件和文化传统，其社会心理和集体意识也不尽相同，因此可能形成不同的特殊法律推理方法作为演绎推理的补充。

所谓特殊的法律方法论，可以理解为法律体系构建和适用中的非形式推理方法。在刑法学中，非形式推理方法表现为不同的法律论证理论，具体包括非经典逻辑进路、论题—修辞学进路、理性法律商谈理论等不同的进路。所有的法律论证理论，都建立在区分推论的有效性与前提的真或正确性基础之上。其中，推论的有效性由演绎推理予以保证，而前提的真或正确性则由法律论证理论予以保证。易言之，法律论证理论旨在对法律适用中的前提和内容正确性提供方法和判准。与演绎推理的普适性不同，法律论证理论具有历史性、文化性。“因为它不仅与法秩序的结构有关，而且涉及法秩序的意识形态背景——意识形态的概念在此是在价值中立意义上使用的。无可争议的是，在一个法律文化中，事实上得到承认的论证标准深深受制于先前的政治—社会共识的影响，这一共识用‘政治正确性’的规则同样界定了可允许的法律论证标准。”因此，我国刑法学对于法律论证理论必须进行本土化的选择和改造，以契合于我国的政治—社会共识，进而形成具有自主性的中国刑法论证理论。

1.我国刑法论证理论应当以规则正义为主要取向

我国刑法已确立了罪刑法定原则，意味着维护立法者所设置的规则正义，较诸个案中特定个体的正义感更为重要。因此，我国的刑法论证理论应当肯定罪刑法定原则这个重要的政治和社会共识，并以此为基础进行本土化改造。具体而言，就是要以非经典逻辑方法作为演绎逻辑的补充，以刑法学体系作为基本框架，突出刑法规则的效力优先性。因为，非经典逻辑进路是对三段论的补充性改造，更有利于现有刑法学体系和教义学理论的适用，也能够保障刑法规则与其他论据相比的效力优先性。如图尔敏论证模式作为非经典逻辑方法，就可为三段论的演绎逻辑添加了实质论证成分，使形式论证与实质论证能够统一于整体论证模式之中。这种非经典逻辑方法注重真实的论证实践，符合我国法律实践的现实结构，同时又在演绎逻辑的整体框架之下，有助于实现规则的普遍、平等适用，且为“同等情形同等适用”提供了一个实质的、可论辩的判断模型。因为，对于我国刑法学而言，促成罪刑法定原则的普遍实践才是最为重要的历史任务。非经典逻辑补充演绎逻辑的进路，较诸批判性的论题—修辞学进路与理性商谈法律理论，更符合我国现时代刑法学的中心任务。

2.我国刑法论证理论应当以整体性为导向

刑法论证理论为社会深层结构在方法论层面的表达。与刑法制度相比，刑法论证理论和特定国家深层结构之间，有着更加真实、直接的关联性和依赖性。以日本为例，日本刑法制度和规范主要来源于对德国的继受，且在社会制度上与德国具有相似性，但是在刑法规范的解释和适用上则明显不同于德国。如有论者所言：“日本法官在涉及政治话题的复杂敏感刑事案件的裁判时，会将对政治影响的考量以及对相关行为政治目的的考察置于一般刑事问题的分析之前。在具体案件的刑事审判中，日本法官会首先对在特定历史时空条件下的‘大是大非’以及该判决将来所可能具有的‘重大影响’作出判断和预测，并将此置于司法裁判中的重要乃至首要位置。”之所以日本在刑法适用中采取这种论证理论，就在于其深层结构为社会有机体以及事实价值合一的本体论预设。

我国与日本同属东亚文化圈，在本体论预设方面有一定的相似性，主要表现为家国同构和事实价值关联，从而形成了关联式和整体式的思维特点。“中国的思想始终不离所谓整体主义，即把宇宙当作一个有机体。”这种思维特点，区别于西方的原子式、分析式思维方式，而是通过关联性把事实与价值进行综合。因此，在我国刑法学中，论证理论的构建应当注重与整体性的思维基质相契合，才能形成具有中国特色的论证理论。如在对图尔敏论证模式的本土化改造中，就可以拓展反驳（Rebuttal）的范围，把“情节显著轻微危害不大”作为特殊的一类整体性排除犯罪事由，并将这类犯罪事由进行具体化，形成“事实性要素”“规范性要素”“事实规范要素混合型”三种二级类型。同时，建立犯罪成立与刑罚裁量的递进论证模式，把特定分则罪名的适用区分为罪、刑两个递进的环节，都适用图尔敏论证模式的基本框架。在具体犯罪的成立和刑罚裁量中，引入似真性推论模式，作为整体性证成的说服力判断准则。

（二）价值权衡

刑法教义学方法区别于刑事政策学方法，其属于接受立法有效性基础上的法律适用方法，并不排斥价值权衡，而是把价值权衡作为刑法适用方法中的组成部分。一方面，价值权衡为教义学理论的形成提供了价值基础；另一方面，价值权衡在法律适用中有助于实现法的安定性与正确性的统一。一般而言，作为教义学方法的价值权衡，主要出现在对刑法条文进行解释过程中的规则与体系的“缝隙”或“留白”处，并不适用于立法正当性领域，也不适用于刑罚的具体裁量中，这是法律适用者受制于立法者的应有之义。价值权衡由价值要素、价值结构、权衡模式构成。无论是价值要素、价值结构，还是权衡模式，都应当以我国刑法制度和刑法实践为依据，突出价值权衡结构和要素的自主性。

1.价值要素

所谓价值要素，是指我国刑法学中进行价值权衡可接纳的不同价值类型。“在一个其宪法规定有一个立法者和法律的国家里，立法和为其所立的法律的职责是，决定经由可预计和可操作的规定的中介方式，防止直接和自动的价值实施所产生的恐怖。”因此，能够成为刑法学中价值权衡可接纳的要素，必须具有制度性基础，并且要通过这种制度性基础进行间接实施。具体而言，刑法学中价值权衡的制度性基础主要体现在宪法与刑法规范之中。

宪法之所以可为刑法学中的价值权衡提供价值要素的筛选机制，就在于宪法所确立的价值体系是刑法制度和刑法价值的基础。宪法规范是宪法价值秩序的现实表达，宪法价值秩序则作为宪法规范的观念性、精神性基础。2018年3月，我国修订宪法，在第24条第2款中加入“国家倡导社会主义核心价值观”，明确了社会主义核心价值观的宪法规范地位。这就意味着，社会主义核心价值观作为宪法价值要素，具有制度性基础，且是符合中国政治实践和法治实践的中国制度基础。从这个意义上，刑法中价值权衡的宪法基础本身就具有区别于其他国家价值要素的中国特色。

我国刑法制度也为刑法学中价值权衡提供了可接纳的价值要素范围和类型：如罪刑法定原则所确立的安定性价值；刑法面前人人平等原则确立的平等价值；罪责刑相适应原则确立的正义价值等。当然，在我国刑法制度中，更多的价值要素潜藏于具体的刑法规范背后，有待于发现和查明，并作为适用法律的合理性判准。“现行法的制度在大部分情况下已经固定了立法者的价值判断，法教学研究是为了发现这些价值判断并对其合理性进行论证。”如我国特殊防卫权制度，就隐含着立法者对秩序价值的确认。不同国家刑法制度肯定预设了不同的价值要素，即使文本或规范相似也可能根据不同体系和不同语境预设了不同的价值要素。那么，发现和寻找中国刑法规范背后的中国价值要素，才是价值权衡自主性的应有之义。

2.价值结构

基于我国独特的社会、历史条件，我国刑法学中价值要素的类型和范围区别于其他国家。同样，和其他国家具有重合性的价值类型和要素，可以根据我国的时代特点和社会需要，通过关联和位阶的不同设置，建构不同于国外的中国刑法学价值结构。

首先，基于规则的价值结构。根据我国刑法规则形成的教义学体系，可初步勾勒出规则之间的价值结构。以法益为例，个人法益、社会法益、国家法益之间，虽不具有位阶上的明确具体顺序，但从我国刑法分则所蕴含的价值倾向来看，在其他情形相同时国家法益在价值序列上优于社会法益，社会法益优于个人法益。当然，上述价值结构，虽可作为价值权衡的初显优先性结构，但只能在规则含义不明确的情形下作为权衡理据，不可直接替代规则本身进行适用。其次，基于原则的价值结构。根据权威来源的不同，一般情况下宪法原则位阶高于刑法原则。根据原则形式的不同，一般情况下实定法原则位阶高于推导性原则，推导性原则位阶则高于倡导性原则。最后，原则与规则的关联价值结构。规则与原则相比，更能明确表达立法者对特定事项的价值决断，且具有更大的明确性，能够作为行为规范实现刑法的预防功能或规范意识强化功能。因此，规则价值位阶通常高于原则价值。当然，上述三种价值结构，都只具有提示性和初步优先性，不具有绝对、强制的拘束力。

3.权衡模式

我国刑法学中的价值权衡，就是以限定性的价值要素和价值结构为基础，通过特定的权衡模式实现。价值处于动态变化之中，不具有数学意义上的可测量性。如果要为不同的价值要素进行准确度量，可能只是权衡者个人价值感受的自我表达，缺乏客观性和可普遍性。我国主流的思维模式则是整体、动态、实践的价值观，认为各种价值要素之间呈现出有机的内在联系，而且价值认知与价值实践高度关联。那么，具有中国特色的价值权衡模式就必须与这种整体、动态、实践的价值观相联系。

首先，价值权衡模式应当是语境性与体系性的结合。所谓语境性，即指价值权衡应当考虑特定时空条件与特定案件事实，相同的案件事实在不同的时空条件下可能表达出不同的价值关联性，不同的案件事实在不同的时空条件下也可能表达出相同的价值关联性。所谓体系性，则指价值权衡需要受到刑法教义学所确定的价值蕴含体系的约束，因为后者是刑事立法者价值决断的教义化体系。因此，要避免突破教义学体系的语境式价值权衡，特别是用价值权衡替代规则适用。当刑法规则明确时，就意味着规则的适用具有优先性，因为明确的规则背后正是立法者清晰的价值权衡结论。

其次，价值权衡模式应当是理由导向的反思平衡模式。通过社会主义核心价值观的确立，我国建立了兼具社会主义和传统文化特色的中国法学价值体系，这种价值体系不承认价值相对主义。社会主义核心价值观为刑法学中的价值权衡提供了元价值体系，也应当成为刑法学中价值权衡的基础性边界。在元价值体系内，不同价值要素需要在实践中不断碰撞，通过审慎反思在理由空间中得到平衡，才能使个案中的价值冲突转化为价值平衡，这个过程就是理由导向的反思平衡模式。

申言之，反思平衡模式，就是对价值权衡所关联的显性和隐性要素予以揭示，使显性的价值要素能够在潜在的背景理论下与价值要素、价值结构交互审视、交互映证。一方面使背景理论从默会知识显露为透明知识；另一方面也可使价值要素之间的关联结构具有融贯性。由此，价值权衡不再是专断意志的表达，而具有了融贯意义上的合理性。反思平衡可分为狭义的反思平衡与广义的反思平衡，前者局限在特定道德判断与道德原则之间的协调；后者则包括竞争性的不同道德原则在道德判断中多层次协调和平衡。刑法学中的价值权衡，往往是价值冲突情形下的反思平衡，应当归属于广义的反思平衡，其重点不在个案的特定价值判断证成，而在于多种竞争性价值在个案适用中的理性选择。价值冲突的化解或平衡，虽然可以借助基本价值结构提供初步的理由，但还需要面临具体个案中其他理由的反驳和竞争。因此，价值结构所提供的位阶在特定案件的价值权衡中只具有初显优先性，还必须同时考虑其他竞争性价值所提供的理由类型和理由强度，并继续提供理由和不断反思，动态、辩证地推进价值判断、价值原则、背景理论的相互契合和协调一致。

刑法学中反思平衡方法所依赖的背景理论，与特定国家刑法制度和刑法观念中所隐含的“生活形式”有关，而“生活形式”则形成于特定国家的制度、历史、文化之中。刑法学中的反思平衡，只能基于中国“生活形式”的背景理论，这些背景理论与西方背景理论并不尽相同。如关于人的理论，我国侧重于“德性人”的人性预设，不同于西方“理性人”的人性预设；在个体与社会的关系中，我国侧重于个体为社会关系所塑造，不具有纯粹脱离社会的独立性。关于程序正义的理论，我国侧重于实体正义与程序正义的辩证统一与有机联系。关于道德在社会中作用理论，我国强调道德教化具有终极目的性。因此，中国“生活形式”提供了中国刑法学运用反思平衡方法的中国背景理论，也使我国刑法学中的价值权衡模式具有了中国特色。总之，反思平衡方法，通过不同理由类型、不同理由强度对竞争性价值之间的可适用性予以理性证成，以实现价值权衡结论的可接受性和妥当性。因此，理由导向的反思平衡方法，在中国背景理论的基础上，具有实践性、动态性、反思性、综合性，契合我国刑法制度和刑事法治实践的综合思维模式，应成为我国刑法学中价值权衡的基本模式和基本方法。

结 语

总而言之，中国刑法学是传统与现实交织的产物，也是政治性与科学性有机统一的知识体系。一方面，中国刑法学延续着中华民族五千多年文明的“基础语法”和“默会知识”。因为，“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承”，而“实在法的真正基础在民族的共同意识中享有其存在和现实性”。另一方面，中国刑法学以习近平法治思想为根本遵循，形塑着新时代中国社会治理的“正义框架”和“罪刑结构”，并需要根据社会变革调整自身的规范依据和知识结构。因为，时代需要和现实之问赋予了中国刑法学自主的范畴、自主的话语、自主的知识结构。因此，中国刑法学自主知识体系的构建，必须以习近平法治思想为引领，必须坚守本土化和中国化的政治底色和人民立场，必须契合新时代社会发展的需要，聚焦本土议题，深化自主理论，拓展中国方法，恪守正义底线，才能有力推进中国刑法学的理性化、体系化，也才能充分实现中国刑法学历时性和共时性、特殊性与普遍性的辩证统一。