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《刑法修正案（十一）》实施之前，我国综合考虑政治、经济、文化的发展水平，将十四周岁设置为绝对的最低刑事责任年龄。然而，近年来未成年人犯罪案件频发，未成年人犯罪案件频发，呈现暴力化、残忍化、低龄化的倾向。低龄未成年人恶性刑事案件频见报端，这些案件中的未成年行为人均因彼时最低刑事责任年龄是十四周岁而逍遥刑法之外。为填补这一法律漏洞，震慑因刑事责任年龄规定而心生侥幸的行为人，2021年我国《刑法》对法定最低刑事责任年龄作了修改，这是对低龄未成年人犯罪进行有效治理的必然选择。现行《刑法》对追诉已满十二周岁不满十四周岁的低龄未成年人设置实体和程序条件，贯彻了“教育为主，惩罚为辅”的原则。如若经过审查发现涉罪未成年人不具备应罚性和需罚性，对于低龄未成年人仍然应当优先考虑教育抑或其他处罚手段而非刑事处罚。立法者希望通过“特别情形+特别程序”的双重限定严把追诉关，体现出立法者极为审慎的态度，以及“不核准为原则，核准为例外”的立法倾向。实际上，只有从实体和程序层面规范低龄未成年人核准追诉问题，才能有效维护未成年人合法权益，实现对低龄未成年人的合理追责。

目前，《刑事诉讼法》及司法解释等法律规范尚未对低龄未成年人核准追诉程序作出明确规定，以至于实践中对如何开展核准追诉工作存在争议。十四届全国人大常委会将《刑事诉讼法》列入立法规划中的第一类要目，理论界和实务界均期盼通过《刑事诉讼法》第四次修改对诸多程序问题进行完善，讨论不可谓不热烈。然而，当前学界对于未成年人刑事诉讼程序保障问题讨论不多，其原因有二：一则，2012年《刑事诉讼法》对未成年人程序部分作出了较大程度的修改，构建了未成年人刑事诉讼程序的初步框架，结构相对完整。除特殊规定外，未成年人案件均可参照《刑事诉讼法》中的一般规定，在修改《刑事诉讼法》的一般规定时，即可解决未成年人案件面临的共性问题。故而学界认为暂无必要在此次修法过程中对未成年人程序专章大张旗鼓进行调整。二则，未成年人司法保护体系包括刑事司法内、外不同部分，《刑事诉讼法》只涉及刑事司法内的部分，而该部分至今仍运转良好，故而认为修改的紧迫性不高。但是，“人无远虑，必有近忧”，更何况我国《刑事诉讼法》中未成年人诉讼程序并非尽善尽美。理论研究相对而言较为薄弱，实务部门往往不得不自行对实践中所面临的诸多难题进行摸索，开展理论研究与正当性论证。仅仅依赖司法实务部门的探索热情，恐无法避免各地司法不一、未成年人刑事案件诉讼程序保障水平各异的情况。

值《刑事诉讼法》第四次修改的契机，应对未成年人刑事案件诉讼程序作出系统完善。其中，应着重关注低龄未成年人核准追诉的程序保障问题：第一，低龄未成年人核准追诉的“追诉”如何理解？核准追诉是核准侦查机关立案，还是核准检察机关开展追诉活动，抑或核准检察机关提起公诉？第二，低龄未成年人的核准追诉层报程序如何进行？省级、市级两级检察院是否拥有层报否决权？第三，对于核准追诉的低龄未成年人如何适用强制措施？在报请核准的过程中，可否对其适用强制措施？第四，最高检如何实质开展核准工作？核准的依据为何？

二、如何理解核准追诉中“追诉”内涵

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释尚未对最高检核准追诉低龄未成年人作出明确规定。对于如何理解核准追诉中的“追诉”内涵，学者们持有不同的观点。

（一）核准追诉不应理解为核准“立案”

有观点认为，最高检的核准追诉核准的是立案行为。根据这种观点，如若最高检尚未核准追诉，公安机关对低龄未成年人犯罪案件只可先将其作为治安管理处罚案件处理，暂且不能按照刑事案件进行立案侦查。其理由是，既然“追诉”始于立案，那么核准追诉自然应自核准立案开始。该种观点看似合乎文义，在实践中却经不住检验。

首先，低龄未成年人所犯刑事案件需要具备一定的事实条件和证据条件方可报请核准追诉，如若不能开启刑事立案、开展侦查、收集证据，又如何判断案件是否具备事实和证据条件？又何谈核准追诉呢?2012年最高检《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第7条规定，人民检察院对侦查机关移送的报请核准追诉的案件，应当审查一系列材料。其中，包括“立案”等一系列法律文书。如果将核准追诉理解为核准“立案”，侦查机关又如何在尚未“立案”时就提供“立案”“侦查”的相关材料？如此看来，将核准追诉理解为核准立案，同时又规定申请核准追诉的前提是提供通过立案获取的证据，岂不是陷入了“第二十二条军规”的两难困境？这恐怕是将核准追诉理解为核准“立案”无法回避的逻辑矛盾。

其次，固然“追诉”通常包括“立案、侦查、审查起诉、审判”等内涵，也不必然推导出核准追诉就等同于核准立案。如果依照此种解释逻辑，岂非核准追诉还包括了核准审判？我们在刑事诉讼活动中会说公安机关对犯罪行为开展了追诉活动，但我们不会将其理解为公安机关对案件进行了审查起诉抑或审判；我们也不会因为说法院在追诉犯罪、打击犯罪活动中位于最后一环，就认为法院也参与了立案、侦查和审查起诉环节。这无疑犯了偷换概念的逻辑错误。

再次，将核准追诉理解为核准立案可能为证据的收集以及使用带来困难。在行政案件办理过程中，办案机关固然可以采取询问证人等收集证据的手段，但收集证据的方法、种类以及强度必然与刑事立案后有较大差异。此外，即使在行政阶段收集了相关证据，还面临后续证据转换使用的难题，如此叠床架屋，似乎得不偿失。根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，行为人的供述及辩解并不属于可以直接使用的行政机关收集的证据范围。易言之，如果将核准追诉理解为核准“立案”，公安机关即使将案件先作为行政案件立案，并根据《治安管理处罚法》通过行政程序收集和制作笔录，笔录也只有转化为刑事笔录才能在后续刑事诉讼程序作为证据使用。证据转换势必会造成司法资源的浪费和证据使用的困难。

最后，核准追诉是对侦查机关已经进行的侦查活动的事后追认。该种观点看似比核准立案说更合理，实则忽略了最高检核准追诉的目的并不是旨在认可已完成的侦查活动的合法性，而是旨在根据侦查的结果决定是否开启接下来的追诉程序。如果认为核准追诉是对侦查行为的事后追认，那是否意味着未被最高检核准追诉的情况下，此前侦查行为违法？至少处于合法与否不明确的待定状态？是否意味着在报请核准追诉的结果尚未确定时，被追诉人可以以侦查行为合法性不明而拒绝配合侦查机关的侦查活动？是否意味着还要对最高检未核准追诉的案件进行国家赔偿？该结论恐难以服众。因为即便最高检不予核准追诉，也不意味低龄未成年人实施的犯罪行为一定不具违法性，也不意味着侦查机关此前的侦查行为错误，被追诉人若想申请国家赔偿还需根据《国家赔偿法》第17条第1项的要求申请赔偿。

（二）核准追诉是核准检察机关开展追诉活动

本文认为，宜将核准追诉理解为核准检察机关开展追诉活动。只有最高检作出核准追诉的决定，案件才能进入审查起诉阶段；如若作出不核准追诉决定的话，则案件发回由公安机关撤销案件。

第一，有观点担心将核准追诉解释为“核准检察机关开展追诉活动”并不妥当，担心导致被追诉人维护权益的难度增大。该种观点认为，如果将核准追诉理解为核准检察机关开展追诉活动，也就意味着立案和侦查不需取得最高检批准。那么即便最高检最后不予核准追诉，此前的立案与侦查行为依旧是合法的，被追诉人也就无法针对侦查阶段的强制措施提起国家赔偿。这种观点混淆了因不存在犯罪事实、行为不具违法性最终不予追诉与最高检因为其他因素不核准追诉的情形。如前所述，最高检不核准追诉并不代表侦查机关的立案与侦查行动是违法的。最高检不核准追诉可能是在承认行为符合构成要件、具有违法性的前提下，基于其他考量因素不予核准。譬如，最高检不核准追诉是因为情节尚未恶劣到需要追究低龄未成年人的刑事责任，对于低龄未成年行为人主观恶性不大、被害人有明显过错、行为人家属积极给予被害人及其家属赔偿并取得被害人及其家属的谅解等情形的，最高检可以不核准追诉。易言之，即使最高法不核准追诉低龄未成年人，也不代表该低龄未成年人的行为就是正当的，“核准追诉”并不影响违法性的判断。按照《国家赔偿法》第17条、第19条的规定，因刑事责任年龄问题而未被追究刑事责任的，审前被羁押本就不在国家赔偿范围之内。如若侦查机关的立案和侦查过程中存在刑讯逼供等情形抑或低龄未成年人并未实施犯罪行为，则可按照《国家赔偿法》主张赔偿。 

第二，可能有观点会担心将核准追诉理解为核准检察机关开展追诉活动会与《刑事诉讼法》第112条规定的立案条件产生明显的矛盾。根据《刑事诉讼法》第112条，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”，而《刑法》第17条第3款规定的低龄未成年人核准追诉制度需要解决的恰恰也是是否需要追究刑事责任的问题，核准追诉与立案需要解决的核心问题一致，核准追诉应理解为核准立案。照此观点，如若认为核准追诉是核准检察机关开展追诉活动，那在最高检核准之前，公安机关就无法判断“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”是否应当立案。此种顾虑并非毫无道理，低龄未成年人核准追诉制度需要解决的核心的确是应当追究刑事责任与否，立案的标准也的确是“有犯罪事实需要追究刑事责任”。《刑事诉讼法》第112条规定的是“人民法院、人民检察院或者公安机关”对于立案的审查标准。根据立案管辖的规定，低龄未成年人所涉犯罪由公安管辖，也应当由公安依法作出是否立案的处理。但这是否意味着，最高检不核准追诉公安就不能立案？答案恐怕是否定的。《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。公安机关需要判断低龄未成年人是否实施了犯罪行为，也需要判断是否应当追究刑事责任，这与最高检核准追诉并不冲突。公安机关与检察机关，前者通过立案与侦查，对需罚性和应罚性进行审查；后者通过审查起诉，对需罚性和应罚性进行审查。这是分工负责、互相配合与互相制约的体现。如果认为最高检核准追诉是核准立案，固然可以通过核准主体的统一实现“公安机关立案”与“检察机关追诉”的标准统一，却也实质性地剥夺了公安对“立案”的决定权，削弱了公安前期立案工作对最高检后续核准追诉的配合作用，降低了检察机关后续工作对侦查工作的制约意义。《刑事诉讼法》第163条规定的“撤销案件”、第177条规定的“不起诉的条件及处理”等条文均体现出刑事诉讼对犯罪事实的查明，对于是否应当追究刑事责任的判断，都处于一个动态的变化过程中，不可能依赖某一专门机关、依赖某一阶段即得出准确无误的结论。易言之，虽然公安机关立案工作需要审查“应当追究刑事责任”，最高检核准追诉也需要审查是否“应当追究刑事责任”，但这属于各尽其职，旨在通过不同诉讼阶段的工作将“应当追究刑事责任”的审查工作做精做细。低龄未成年人核准追诉的内容与立案标准的重合并不存在逻辑上的矛盾。

第三，核准检察机关开展追诉活动不等于核准公诉。核准追诉就是核准公诉的理解一定程度上契合了《规定》中所述“未经最高检核准，不得对案件提起公诉”。公诉只是检察机关开展追诉活动的其中一种可能，但并非核准追诉就一定意味着检察机关必须提起公诉；最高检核准追诉后仍存在另外一种可能情形，即承办案件的检察机关作出不起诉决定。可能有观点会认为，既然《刑法》第17条第3款规定“……经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”“应当”又是“必须”的含义，那么一旦最高检核准追诉就必须追究低龄未成年人刑事责任，亦即提起公诉。但是，《刑法》规定必须结合《刑事诉讼法》规定才能理解得出完整的含义。首先，《刑法》中 “行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，《刑事诉讼法》中“实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的”等条文也说明追诉不限于提起公诉。其次，我们以《刑法》第17条第1款、第2款作为理解的参考。《刑法》第17条第1款规定“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”。《刑法》第17条第2款规定“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任”。不可否认，两处“应当”都应该理解为“必须”。但是，“负刑事责任”不等于“提起公诉”。如若涉案未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。如若涉案未成年人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。同理，《刑法》第17条第3款中的“应当负刑事责任”也不能推导出检察机关必须提起公诉。《刑法》第17条第3款中核准追诉产生的法律效果是检察机关对案件能否启动追诉程序，而不仅仅是提起公诉。如若根据《刑事诉讼法》第177条第1款，检察机关经后续进一步的事实查明，发现涉案低龄未成年人实际上并未实施犯罪行为，则可以作出法定不起诉。根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，即便低龄未成年人应当承担刑事责任，但因情节轻微可以免除刑罚的，检察机关同样未必提起公诉。根据《刑事诉讼法》第282条的规定，即便需要追究低龄未成年人的刑事责任，检察机关也可能作出附条件不起诉的决定，未必提起公诉。具体而言，可能被核准追诉的低龄未成年人所涉罪行最轻是故意伤害致人重伤造成严重残疾，该类案件起点刑是十年至十三年有期徒刑。如若以十年为基准刑，根据2021《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的规定，低龄未成年人在兼具未成年人身份、自首情节、重大立功情形时，最低宣告刑很可能在一年以下，理论上符合适用附条件不起诉的条件。由此可见，即便最高检核准追诉，检察机关也未必会进行公诉。再次，根据《刑法》第17条第3款的规定，最高检核准追诉是追究低龄未成年人刑事责任的必要条件而非充分条件。追究已满十二周岁未满十四周岁的未成年人刑事责任，最高检核准追诉只是必要条件之一，还必须具备情节恶劣等实体条件才能最终确定追究刑事责任。如前所述，对于“情节恶劣”等实体条件，尽管最高检在核准追诉过程中也会对其进行审查，但还需后续环节才能最终审定。有学者认为，经最高检核准追诉的，应当负刑事责任并不是指核准追诉的，就一定追责，还需人民法院根据证据和事实情况等，对案件进行审理，审理后作出有罪判决的，判决生效后，行为人才负刑事责任。可见，在不同的诉讼阶段，囿于事实查明以及法律适用理解的阶段性局限，司法机关对应当负刑事责任的判断标准本就不同。根据我国《宪法》《刑事诉讼法》的规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权” 人民法院、人民检察院“分工负责，互相配合，互相制约”。即使最高检核准追诉，也不等于后续一定会追究涉案低龄未成年人的刑事责任。是否追究刑事责任，如何追究，还需要通过检察机关审查起诉、法院审判等环节才能最终确定。

三、核准追诉的层报程序如何实施

由最高检行使核准追诉程序的核准权，体现了我国对核准追诉低龄未成年人极为慎重的态度，由最高检察机关统一审核是否追诉有助于保证全国范围内适用法律的统一与权威，避免对低龄未成年人追责的随意性、区域差异，也有助于防止冤假错案。

（一）有待商榷的观点

有观点认为，省、市两级检察机关在上报最高检核准的过程中，如果认为不必追究，可以不再上报，直接将案件发回撤销。这样考虑的理由大概是认为，报请核准追诉程序的设置是为了严格把控追诉已满十二周岁不满十四周岁的未成年人。对于已满十二周岁不满十四周岁的未成年人追究刑事责任应该是一种例外情形，核准追诉必须具备足够充分的理由，实体上必须在罪行、手段、后果和情节上足够恶劣，而程序上层层报请审查正是为了尽可能地严把追究关口。既然在层报的过程中，有检察机关认为没必要追诉，就说明不应该也没必要再将程序进行下去。正如有学者所指出，每一级负责审核的检察院都有责任为最高检发挥把关、过滤作用，从而构造出一个层层严控、逐级核准的司法程序。对低龄未成年人追究刑事责任应是治理未成年人犯罪体系中最谨慎适用的手段，如果可以通过其他举措发挥预防、惩治作用，则应尽量不对低龄未成年人适用刑罚。易言之，低龄未成年人核准追诉程序应该发挥克制、过滤功能，故而在层报的过程中，只要有任一级检察机关认为不应核准，就应将案件发回。本文认为该观点有待商榷。

（二）最高检行使低龄未成年人的核准追诉权

《刑法》第17条第3款设立核准追诉程序，是为了更加充分地保护低龄未成年人。严格限定司法程序可以缩小符合实体条件的低龄未成年人的范围，起到程序出罪的作用。但是，低龄未成年人的核准追诉与否的权力最终应掌握在最高检手中。其理由如下：

第一，立法机关之所以规定由最高检核准追诉，一方面希望严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任，另一方面希望通过最高检在全国范围内统一此类案件的追诉标准。由最高检享有对低龄未成年人的核准追诉权，能够保证国家法律统一正确实施，避免各省级、市级检察院理解的差异，有利于保证核准追诉结果的统一性和权威性。之所以有观点认为，核准追诉的层报过程中任一检察机关都有停止层报的权力，可能是出于对死刑复核程序的借鉴。在死刑复核程序中，如果高级人民法院不同意判处死刑，可以提审或者发回重新审判。但是，能否将低龄未成年人核准追诉程序类比于死刑复核程序？结论可能是否定的。一则，《刑法》第17条第3款规定由省、市检察机关先进行过滤，最高检负责最终把关。低龄未成年人核准追诉程序决定的是检察机关能否开启追诉程序。在核准追诉后，即使检察机关提起公诉，法院仍会对未成年人刑事责任问题进行审查，防范核准追诉结论的片面性。而案件走到死刑复核程序时，已经过立案、侦查、审查起诉以及审判程序，对于是否达到适用死刑条件有了扎实的判断基础，可见低龄未成年人核准追诉与死刑复核两者对于实体结果的影响差别显著。二则，死刑复核程序处置的事项是生与死，其事项严重程度与核准追诉不可能适用死刑的低龄未成年人不可同日而语。三则，核准追诉的层报程序如果需要参照类似规定，不参照其他类别的“核准追诉”，却舍近求远去参照“死刑复核”于理不通。由于目前还没有关于核准低龄未成年人追诉的具体规定，我们暂且可以将目光投向类似的制度。

《刑法》第87条第4项规定了超过追诉期限后的核准追诉制度、第63条第2款规定了核准在法定刑以下判处刑罚、第48条第2款规定了死刑复核。我们不妨对三者异同进行比较后，找出最具有参考价值的核准追诉制度（见表1）。

由上表可见，无论是从核准主体、程序属性还是最终结果是否有利于被追诉人来看，超过追诉时效这一核准追诉类型更具参考价值。

第二，根据《规定》第8条的内容，在超过追诉时效的核准追诉制度中，地方各级人民检察院需要将案件材料连同《报请核准追诉案件报告书》一并层报最高检。可见，地方各级人民检察院无论同意与否，只能通过报告书说明自己的意见及理由，最后核准权仍由最高检行使。《规定》并未授权地方各级人民检察院自行决定不再追诉。如前所述，低龄未成年人核准追诉制度参考借鉴超过追诉时效核准追诉制度最为妥当。具体而言，针对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人，地方各级检察机关认为无论其是否符合《刑法》规定，均应在报告书中说明意见及理由并上报给上级检察机关。地方各级检察机关无论同意与否只能形成“意见”，均应层报最高检核准。即使不同意核准，也无权直接终止上报程序。

第三，对未成年人利益给予特殊、优先考虑，并不意味着可以无视其他主体的利益，纵容未成年被追诉人利益的无序扩张，故而在核准追诉程序上不宜一味地偏袒低龄未成年人。有观点可能会主张依据最有利于未成年人原则来解释核准追诉的层报程序。正确理解法律原则的确有助于在法律、司法解释未作出明确规定的情况下，解决实务中的法律适用难题。某种意义上，最有利于未成年人原则不仅能够在宏观层面推动未成年人保护的制度发展和体系建构，还能够在个案中填补规则不完善带来的法律保护缺失。但最有利于未成年人原则毕竟存在含糊性和不确定性，应该坚持“禁止向一般条款逃逸”，最有利于未成年人原则可以为司法裁判提供更为充分的理由，但是不适宜作为判断具体问题的直接依据，否则就会给司法活动造成一种极大的不确定性。刑事案件的办理需要直面多元化诉求的判断和选择问题。司法人员需要处理未成年人权利与其他主体权利的冲突、未成年人权利与社会利益的冲突、个别未成年人权利与集体未成年人权利的冲突等，即使以最有利于未成年人原则为分析工具也必须考虑不同权利主体之间的冲突，而不能一味以“最有利于未成年人原则”为借口。“子不教父之过，教不严师之惰。”对于该惩治的未成年人触法行为却疏于惩罚，是对未成年人犯罪的纵容。未成年人司法必须秉承“两条腿走路”的原则，即惩治与保护要双管齐下，这就意味着既要对触法的偏差未成年人予以惩罚和矫正，又要对未成年被追诉人展现保护与关怀。任意一方面的力度不够，都会导致前进方向偏离正轨。以校园暴力案件为例，单方面强调保护未成年人犯罪嫌疑人、被告人，意味着需要牺牲被害人的利益，甚至会使得被害人成为新的施暴者。对低龄未成年人严重犯罪，司法机关应坚持“宽容不纵容，关爱又严管”原则，强调刑罚手段的最后性与可替代性，但适当运用刑罚手段并不违背少年司法制度的基本理念。更何况，在我国《刑法》已对追究低龄未成年人刑事责任设置了多重实体条件的情况下，要求地方各级人民检察院层报并由最高检最终决定核准与否，与不利于未成年人也没有必然的相关性。如若在层报过程中，地方各级人民检察院意见存在分歧，说明“情节恶劣”与否的理解本身就存在争议，由最高检综合各方观点最终作出核准与否的决定，于个案和类案均有益处。如若在层报过程中，地方各级人民检察院意见一致，由最高检最终把关，对个案和类案亦有所助益。

四、低龄未成年人能否适用强制措施

在最高检核准追诉前，能否对低龄未成年人适用强制措施尚未形成共识。有学者认为，在最高检核准追诉低龄未成年人之前，侦查机关可对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。也有学者认为，既然法律未作明确授权，而刑事强制措施又关涉人身自由，在最高检未作出核准追诉决定之前，侦查机关不宜对低龄未成年人采取强制措施。

（一）特别程序与普通程序的冲突

最高检核准追诉前，低龄未成年人强制措施适用问题的背后是未成年人强制措施适用这一普遍性问题。在应然层面，特别程序有规定的应当依照特别程序；特别程序中未予规定的应当适用普通程序的规定。具体到未成年人案件中，因为特别程序设置的疏漏或者过于简化，许多情况下仍然要以成年人案件办理程序为参照。例如，一般认为对未成年人予以羁押可能会带来诸多消极影响：一则，由于未成年人心智能力有限会对羁押产生担心和恐惧，这使他们比成年人更容易受到心理伤害。二则，羁押容易产生交叉感染，反而不利于未成年人健康成长。三则，羁押标签化效果不利于未成年人回归社会。四则，与非羁押相比，羁押更容易导致随后起诉和定罪。五则，羁押一定程度上会影响未成年被追诉人与被害人关系修复。因此，我国《刑事诉讼法》采用多数国家和地区的通行做法，将严格限制逮捕措施的适用作为未成年人刑事诉讼程序的一项基本原则，对未成年人严格限制适用逮捕措施，尽量避免涉罪未成年人在羁押过程中发生交叉感染，对涉罪未成年人进行特殊保护。该规定充分体现了对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。但是，《刑事诉讼法》第81条第3款与第280条第1款规定存在冲突，究竟是应该无例外地“径行逮捕”，还是应该“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”，存在不明之处。本应严格限制的未成年人逮捕措施被径行逮捕的“无例外”所冲淡，这些实践中的矛盾固然可以通过法律解释方法予以回应，但毕竟反映了现行《刑事诉讼法》关于未成年人逮捕措施规定存在的漏洞。只有通过《刑事诉讼法》修改，才能使其得以彻底解决。否则，在司法实践中也难以保证实践操作标准的统一。

（二）对核准追诉未成年人慎用强制措施

在超过追诉时效核准追诉制度中，《规定》要求对犯罪嫌疑人采取强制措施是恰当的。因为《规定》针对的主体是实施法定刑为无期徒刑、死刑犯罪的犯罪分子，这类犯罪分子历经20年未被抓获，社会危险程度较高。如果在报请核准追诉期间，不对这类犯罪嫌疑人加以控制，很有可能导致其再次逃脱，甚至造成其再犯新罪，不利于诉讼程序的进行。

与之相比，低龄未成年人具有不同特征，适用强制措施的必要性较低：一则，低龄未成年人脱逃的可能性较小，低龄未成年人经济能力、社会经验不足，往往并不具备较强的反侦查能力。十二到十四周岁的孩子处于青春期的早期阶段，这个阶段的孩子们在认知发展、情绪调节和行为控制方面还不够成熟。因此，他们在销毁证据方面的能力相对较弱，这主要体现在以下几个方面：（1）认知能力方面，他们可能缺乏足够的知识和技能来理解哪些行为会留下证据，以及如何有效地销毁这些证据。（2）情绪控制方面，由于情绪波动较大，他们可能在压力或焦虑下做出冲动的决定，而难以冷静地考虑如何销毁证据。（3）行为控制方面，他们可能缺乏足够的自控力来执行复杂的销毁证据计划。（4）体力方面，销毁证据可能需要一定的体力，而十二到十四周岁的孩子在体力上不如成年人。简言之，十二到十四周岁的未成年人在销毁证据方面的能力通常较弱。二则，国际规定和我国法律都强调对未成年人的特殊保护。联合国《儿童权利公约》规定，对未成年人的司法程序应考虑到他们的最佳利益。在羁押环境中，未成年人可能会接触到更严重的犯罪行为或不良行为模式，这可能会加剧他们的问题行为，造成交叉感染。

综上，应对涉罪未成年人进行特殊保护，在核准追诉前尽量不适用强制措施，尤其是羁押性强制措施。具体而言：首先，当前对犯罪嫌疑人是否批准逮捕，适用的仍是以“捕”为倾向的批准程序，批准逮捕无需书面出具理由，只有在不批准逮捕时才需向公安机关说明理由。有鉴于此，《刑事诉讼法》修改应设置区别于成年人的逮捕审批手续，规定检察机关在批准逮捕涉罪未成年人时应当进行明确说理，设置以“不捕”为导向的审批程序。其次，考察低龄未成年人的悔罪情况、监护条件等内容。如若低龄未成年人主动到案，认罪悔罪，且法定监护人能够提供良好的监护条件，可以对其采取取保候审。如若存在低龄未成年人无固定住所及无法提供保证人情形的，可以参照《预防未成年人犯罪法》的规定，适用合适保证人制度。如果低龄未成年人社会危险性较大，没有稳定的监护条件，可以对其适用指定居所监视居住，指定的居所可以为专门学校。最后，规定每件案子必须开展羁押必要性审查。羁押必要性审查制度体现了对未成年人利益实施最大化保护的原则，因此，应当明确规定对所有被逮捕的未成年人进行羁押必要性审查。此外，对未成年犯罪嫌疑人的羁押必要性审查，应当遵循只要法律没有要求必须继续关押的，都应该作不再羁押考量的原则。在身份明确、犯罪事实基本查清、证据基本固定的情况下，可不再对其实施关押］。

五、最高检如何开展实质核准工作

《规定》第2条明确指出，“办理核准追诉案件应当严格依法、从严控制”。可见，核准追诉制度可以从严控制最终被追诉的低龄未成年人范围。最高检应当及时对省级检察机关报送的核准材料进行实质审查。随之需要回答的问题是最高检应对哪些内容进行实质审查？应通过何种程序进行审查？

（一）核准追诉低龄未成年人的考量内容

核准追诉低龄未成年人需要考量哪些内容？有两个思考进路：一是参考其他核准追诉案件。二是参考其他刑事案件对于“情节恶劣”的认定标准。

目前，最高检尚未颁布关于未成年人核准追诉的指导性案例。但是，此前最高检发布了以核准追诉为主题的第六批指导性案例，从这批案例里可以看出最高检对超过追诉时效核准追诉案件的具体要求。梳理此前最高检发布的以核准追诉为主题的第六批指导性案例，可以发现检察机关认为超过追诉时效核准追诉的影响因素包括：（1）被害人家属的态度。例如，“被害人家属是否强烈要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任”“是否获得被害方谅解，是否达成和解协议”。（2）案发地群众的态度。例如，“案发地群众对‘影响是否消除，应否对犯罪嫌疑人追究刑事责任’的意见”“案发地部分村民及村委会的意见”“社会影响是否消失”。（3）不追诉可能对社会安全造成的潜在影响。例如，“对社会安全的现实影响”“不追诉是否可能严重影响社会稳定”。（4）犯罪嫌疑人认罪悔罪态度。例如，“犯罪嫌疑人有无明显悔罪表现”“对于死伤者及其家属是否给予赔偿”。（5）犯罪原因。例如，“是否因家庭矛盾引发”等。这些标准现实地影响着核准追诉的判定。总结可见，超过追诉时效案件的核准追诉过程中一个重要的考量因素是该案对于社会稳定的影响，通过被害人及当地群众的态度判断犯罪行为在当地带来的恐慌是否已经随着时间消除或淡去。

低龄未成年人犯罪核准追诉与超过追诉时效核准追诉考量内容应存在差异。低龄未成年人在实施故意杀人、故意伤害行为时，是否会产生社会影响不应是其实施犯罪的主要考量因素。如若以未成年人案件的社会影响作为核准与否的判断因素，则难以保证核准与否的公正性。低龄未成年人案件的社会影响很大程度上与媒体报道的广泛程度相关。而媒体报道包括自媒体宣传的广泛程度未必与犯罪行为的恶劣程度成正相关关系。未成年人的家庭关系、被害人的身份都可能引发舆论关注。相反，有时虽然案件性质恶劣，但出于保护未成年人隐私等考虑，办案机关会尽力控制案件的社会知晓面。因此，将社会影响作为低龄未成年人案件核准追诉与否的判断因素恐并不妥当。

那么低龄未成年人犯罪核准追诉应考量哪些内容呢？从《刑法》法条字面涵义来看，最高检核准属于程序要件，最高检核准需要考虑的实体要件包括：（1）年龄，涉案未成年人是否已满十二周岁不满十四周岁；（2）罪行，涉案未成年人所犯是否为故意杀人罪、故意伤害罪；（3）结果与手段，是否致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾；（4）情节，是否情节恶劣。前三项较为简单，关键问题在于“情节恶劣”如何认定。从我国实务案件的办理来看，对情节恶劣的认定主要考虑行为人主观和客观方面的因素。主观方面的因素。例如，犯罪的目的、动机、主观故意的样态等。客观方面的因素包括：（1）行为的方式方法；（2）后果的严重性；（3）犯罪对象；（4）案件起因；（5）特定场所、时间等因素；（6）犯罪后的表现；（7）犯罪行为是否冲击社会基本价值观，等等。一般案件“情节恶劣”的认定标准可以为低龄未成年人核准追诉提供参考。

相对于一般刑事案件，应对《刑法》第17条第3款的“情节恶劣”做更为严格的解释。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定：“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。”我国《刑法修正案（十一）》修正前确定的最低刑事责任年龄为十四周岁，只要行为人在刑事责任年龄幅度内实施了特定罪行，司法机关没有例外地必须适用该条款的规定。《刑法修正案（十一）》对法定最低刑事责任年龄做了个别下调，并确立了“最高检核准追诉”模式，检察机关可以通过对“情节恶劣”的严格把控实现程序出罪的目的。立法者固然通过立法确定了年龄的界限，但达到年龄界限的低龄未成年人是否承担刑事责任，还必须在个案中进行判断。正如《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》所总结的“总之，不法行为或犯罪行为的责任概念与其他社会权利和责任（如婚姻状况、法定成年等）密切有关。”最高检在低龄未成年人核准追诉这一程序中，除了审查前述所列的常见情形外，还应结合其他因素判断有无必要通过追究低龄未成年人的刑事责任，比如遗传因素、受教育程度、家庭可能提供的改造支撑等。

（二）应充分利用社会调查报告

《刑事诉讼法》第297条、《人民检察院刑事诉讼规则》第461条、最高法《刑事诉讼法解释》第568条均对未成年人案件社会调查的内容，以及将社会调查报告作为司法机关办案和教育的参考作出了明确规定。最高检进行核准追诉审查时应将未成年人的社会调查报告作为判断“情节恶劣”的主要参考。

根据社会调查报告判断情节恶劣具有可行性，而且实务中社会调查报告已经被广泛使用。例如，检察机关在不起诉决定文书、法院在裁判文书中提及、摘录、引用社会调查报告内容，将其作为量刑的依据。社会调查报告关注的内容与“情节恶劣”的审查要素重合度较高，以社会调查报告为依据评估未成年人的日常表现、成长经历、犯罪原因、监护教育、社会支撑体系、涉嫌犯罪相关的情况以及复归社会的可能性较为合适。目前，关于社会调查报告的相关规定还较为粗疏，对于社会调查报告的操作流程以及具体调查事项规定地均不够明确。根据最高检印发的《未成年人刑事检察工作指引》，卷宗中没有社会调查报告或者报告不够完整的，检察机关可以督促调查或自行调查。但是，当下社会调查报告存在质量良莠不齐、调查内容不统一、调查范围不够全面、报告结论主观性过强、报告缺乏专业性建议等问题。更为重要的是，现行法律并未明确社会调查报告的证据属性。《人民检察院刑事诉讼规则》第461条虽将社会调查报告作为办案和教育的参考，为其在实践中的适用提供了条文依据。然而，在理论上，社会调查报告的证据属性和证据地位仍然存疑。有的法院将社会调查报告视为书证，有的法院将社会调查报告笼统地表述为“证据”，有的法院将社会调查报告与情况说明并列，还有的法院未对社会调查报告的属性作出说明。究其原因，“办案参考”的表述过于模糊。何为参考？司法人员是否在使用社会调查报告上享有自由裁量权？司法人员在参考社会调查报告时，应参考哪些内容？司法人员对于社会调查报告的科学性、合法性是否需要进行审查？又该从哪些方面进行审查？控辩双方是否可以对社会调查报告进行质证，提出异议？控辩双方是否可以要求作出社会调查报告的主体出庭？对此，首先，明确社会调查报告的证据地位以及证据属性，才能为司法人员明确审查社会调查报告的方法，也有助于保证低龄未成年人的质证权和辩护权。故而，此次《刑事诉讼法》修改应该将社会调查报告作为核准追诉低龄未成年人刑事案件的必选项，将其作为下级检察院报请核准的必备证据，以其为证据判定是否“情节恶劣”。其次，应借鉴鉴定意见的相关规定，对社会调查报告的主体、程序、内容、质证、审查判断作出更为详备的规定，以便各级检察机关审查社会调查报告的合法性。最后，需规定各级检察机关应当审查判断社会调查报告的相关性以及真实性，如果社会调查报告有不相关、不真实、不全面等情形，最高检应该重新调查。

六、结语

在现代社会，未成年人成长离不开法治的保障，这也对《刑事诉讼法》等法律规定的系统性、协调性提出了更高的要求。我国目前已经以未成年人为中心形成了多元化、发散性法律关系的有机整体，但未成年人司法不可能也不应该是从民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等法律中简单剥离一部分例外规定拼凑而成。为保持立法的协调性和体系性，此次《刑事诉讼法》修改应与《刑法》《未成年人保护法》等法律相协调，就低龄未成年人核准追诉问题作出明确规定。

来源：贵州大学学报社会科学版

作者：樊崇义，中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、博士生导师

        徐歌旋，南京师范大学法学院讲师、中国法治现代化研究院研究员、区域法治发展协同创新中心研究员