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邓楚开

浙江厚启律师事务所主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院杭州分院副院长

    尊敬的各位老师、各位法律同行，下午好！非常感谢尚权所、西法大给我们这么一个机会来交流。

我们这个环节的主题是“共同犯罪案件诉讼程序的辩护策略”，我在这个范围内讲一个小问题——如何打破利用认罪认罚对被告人的分化瓦解。

在共同犯罪案件里，司法机关如何利用认罪认罚对被告人进行分化瓦解？我的概括，有三种手段：第一种手段，当排名靠前的犯罪嫌疑人、被告人认为自己的行为不构成犯罪时，办案机关通过各种各样的办法让排名靠后的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，手段各种各样，有暴力、威胁、欺骗，还有通过有些与公检法关系密切的辩护人配合，拿到认罪认罚。我今天上午接到一个电话就是这种情况，当事人家属很生气，家属明确说犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，但辩护律师还是让犯罪嫌疑人在看守所里面认罪认罚了。所以我们不能光讲公检法怎么样，我们有的律师也在其中起到了非常不好的作用，对此我们要有清醒的认识。 第二种手段，就是不正当地将认罪认罚与不认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人分开起诉、分开审判。还有一种最要命的手段，就是分案以后，先判决认罪认罚的被告人构成犯罪，不仅如此，还在判决书里认定没有认罪认罚，还没有出庭接受审判的被告人的行为已经构成犯罪，也就是未审先判。

面对这种情况怎么办？有两种方法，一种庭下的方法，一种庭上的方法。

在庭下，如果说仅仅是分案起诉、分案审理，我们认为是不正当的就要提出异议，要求并案审理。如果申请并案审理不成功，就要申请被分案的其他被告人要出庭，接受法庭发问。同时，我们要尽可能去旁听分开审理的案件。再有一种，就是未审先判的，不客气，根据《刑事诉讼法》解释第28条第6项的规定，“有其他不正当行为，可能影响审判的”，申请法官回避。如果说这个案件是经过审委会定的，申请这个法院所有的法官回避，或者根据《刑事诉讼法》解释第18条，申请将案件移送上一级法院审理。

在庭上，就要通过法庭的发问与质证打破分化瓦解。尤其是法庭发问特别关键，要对这些认罪认罚的被告人逐一耐心发问，并且发问时要有技巧，让他不会特别明显感觉到自己可能不认罪认罚。通过这些认罪认罚被告人的嘴说出来，他们的行为实际上就是不构成犯罪的。这方面例子很多，就不举了。

同时在这个基础之上还要问他为什么会认罪认罚。前面是讲认罪认罚真实性的问题，这里讲的是认罪认罚自愿性的问题，是不是被迫的问题。当你问这个问题时，法官就会打断你。对下一个被告人这样再问的时候，法官还会打断你。记得在一个案件里，我问第二个认罪认罚的被告人为什么认罪认罚，当时法官就火了，他说你要厚道，人家已经认罪认罚了。我说什么是厚道？法庭本来就有义务查清楚被告人的认罪认罚是不是真实自愿，我是在帮助法庭查清认罪认罚是否真实自愿。这个法官就说我不需要你帮忙。当问到第三个被告人为什么认罪认罚，他还打断我的时候，我就会跟法官讲，你现在已经丧失了最基本的公正性，我严重怀疑你能否公正审这个案件，你如果再打断我，我就当庭申请你回避。如果当事人家属很强硬，我就会当庭申请法官回避。当然，最终法院院长是不会同意回避，但是回来以后，法官就再也不敢打断你了，法庭就会进行得非常顺畅。所以在法庭上一定要敢于跟法官叫板。为什么？因为他本身已经不公正，你不强硬，他就会变本加厉。

法庭质证的时候，所有被告人都过来了，他们都能听到你的意见。这个时候，你在发问的基础之上，在质证时就充分说明这些被告人都不构成犯罪。在这个过程中，你知道我们可以达到什么效果吗？第一，可以把认罪认罚的被告人争取过来。第二，可以把认罪认罚的被告人家属也争取过来，因为他们的家属也在旁听，他们旁听了以后，因为很多案件要开好几天，他们中途就会跟自己的律师讲，我听了邓律师的发问质证，我的老公、我的儿子不构成犯罪，这时甚至可以把那些持认罪认罚立场的辩护人也争取过来。有时甚至可以把公诉人也争取过来。我在陕西办理的一个案件，针对被告人在指定居所监视居住期间的不人道遭遇，我通过发问的方式，让他们都当庭讲出来，他们讲得那是一把鼻涕一把泪，大家哭成一团，后来发表公诉意见时，公诉人讲她也认为这里有非法取证。通过这样的方式，我们就可以打破对被告人的分化瓦解。

所以我有一个观点，对于这种利用认罪认罚分化瓦解犯罪嫌疑人、被告人的案件，我们不用慌张，不用害怕，只要我们立场够坚定，技术过硬，想方设法把被告人都拉到法庭上来，就有办法，就能够打破分化瓦解，形成统一战线。我刚才讲的一个案件，法院后来就把罪名从诈骗（一亿多）改成了非法经营，20多个认罪认罚的被告人，因为我的辩护，检察院在法院的要求下全部改变量刑建议，获得从轻处理。

最后说一句，面对不当的分案处理，制度上怎么办？我认为，这不是一个刑事诉讼法的问题。这种情况是检法明知故犯，一个案件开庭时我就在法庭上对检察官与法官讲，你们为了牺牲公正，不惜牺牲效率，既不讲公正也不讲效率。对于这种明知故犯的不正当分案问题，修改刑事诉讼法是解决不了的。我们要让他们不愿意也不敢不正当地去分案，才是解决问题的办法。要让他们不愿意、不敢，怎么办？这不是一个刑事诉讼制度问题，而是要让他们不会在不正当的外在压力与干预下去不正当分案，同时让他们进行不正当分案的时候，在职业上面临负面评价甚至惩戒。如果做不到这两点，修改《刑事诉讼法》一点用都没有。

这是我的观点，不当之处，请大家批评指正。