论坛论文FORUM PAPERS

随着社会化程度逐渐提高，犯罪形态趋于复杂，有组织犯罪和毒品犯罪案件数量逐年上升，而这些共同犯罪案件自身所具有的极高复杂性和牵连性又导致单一类型化诉讼程序无法概括化适用，因此合并与分案审理成了共同犯罪案件的两种基本程序样态。然而分案审理之下，由于各共犯散见在不同的审理程序之中，存在不同审理法院“同步开庭”、后案裁判直接适用前案审理证据等复杂问题交织出现，在一定程度上割裂了原本证据体系的完整性，除此以外，分案审理在部分共同犯罪案件中异化为程序规避利器，实质对当事人的诉讼权利、如质证权产生影响。而在此之中，特别需要注意的是共犯口供由于主体身份特殊、口供审查标准特殊导致在分案审理下审查运用共犯口供实现案件客观真实成了刑事案件的挑战之一。鉴于此，本文拟对我国分案审理下共犯口供运用中的三重困境进行深入分析。

一、分案审理下共犯口供的种类归属困境

证据种类，是指法律规定的证据的不同表现形式。对证据法定种类进行明确列举属于中国独有的一种证据立法体例。通过梳理审判实践对于分案审理共犯口供证据种类的界分态度，可以发现我国司法审判对于分案审理下共犯口供运用存在分歧，分案审理中非同案共犯不是本案的当事人，有些法院在审理中将非同案共犯的口供当作证人证言使用，与其他证人证言作为同一类型的证据使用，而有些法院则将其当作供述与辩解使用，对非同案共犯拟制为被告人身份。

（一）证据种类归属的现实困境

然而，证人证言和被告人供述辩解两类证据均无法完全涵盖分案审理下的共犯口供。首先，证人证言与被告人供述和辩解的审查认定方式完全不同，分案审理下共犯口供的证据种类归属直接决定证据审查与采信的思路。就被告人和证人而言，法律分别规定了两种截然不同的证据规则。其次，针对侦查行为而言，侦查机关收集被告人供述时采用讯问方式，并规定了讯问的主体只能为二人以上的侦查人员以及被羁押犯罪嫌疑人只能在看守所进行讯问等严格程序，而收集证人证言则采用询问方式。再次，就法庭审理阶段而论，证人有如实作证的义务，并且在必要时应当出庭，没有正当理由不出庭的，可以强制其出庭作证，而被告人虽负有如实供述的义务，但是其因被追诉身份而无需自证其罪，即使后续发现存在虚假陈述，被告人也并不会因此被追究刑责，但证人则会陷入伪证罪的风险之中。因此分案审理下共犯口供既无法属于证人证言，又不符合被告人供述辩解的特征。

这种证据种类归属的尴尬局面随之带来的损害当事人诉讼权利、错案风险以及利用分案审理漏洞规避证据规则风险等消极影响不可忽视。若分案审理下共犯口供属于被告人供述和辩解，则非同案共犯属于本案的被告人，而刑事被告人依法享有辩护权，有权聘请辩护人，若该名共犯出庭且要求辩护，法庭审理将会面临审查重点偏移的问题，无故增加诉讼时长，降低诉讼效率，导致诉讼程序的投入产出比例严重失衡。若分案审理下共犯口供属于证人证言，则当仅有非同案共犯与本案被告人供述，无其他证据佐证的情况依然符合《刑事诉讼法》第55条[1]之规定。此种情况会造成本案被告人否认犯罪，非同案共犯承认犯罪，但基于非同案共犯的指证本案被告人最终被判有罪的逻辑怪圈。比如饱受争议的李庄案中，一方面，公诉机关认定，李庄的助理马晓军在指使他人作伪证中起到了重要作用，并对其采取了强制措施，另一方面马晓军未随李庄一同出庭接受审理，而是作为证人出庭作证，马晓军的证词成为公诉机关控告李庄蓄意教唆他人作伪证的主要证据。

（二）证据种类归属的理论争议

针对分案审理下共犯口供证据种类归属的问题，理论界也存在不同看法，主要有两类观点：证人证言说和供述说。证人证言说认为分案审理下非同案共犯的口供对于本案被告人而言属于证人证言，非同案共犯在本案中担任证人角色。其主要理由为：从诉讼程序而言，非同案共犯无法成为本案的适格被告人，而非同案共犯所具有的独立性符合证人证言的基本特征，先到案对于后到案的共犯的犯罪事实进行供述时后案并未实际进入诉讼程序，此时先案中形成的共犯口供独立于后案，而后案共犯对于前案共犯的供述亦是如此，前案已经审结，因此形成的口供也处于一种独立地位。先审结共犯的口供是经过调查证实的，它的真实性较为可靠，而且，该被告人与后案审理的被告人在利益方面已经没有太多的关联，事实上，他已经成为后审者犯罪事实的知情人。也有学者从证人资格论述这一主张，认为这一主张提出共犯的身份并不会因程序的合并或者分离发生变化，即使是分案审理，各共犯仍具备证人资格。除此以外，域外实践也认可认为不同程序分开处理时同一犯罪的各嫌犯以证人身份作证言。供述说认为分案审理下，共犯口供属于犯罪嫌疑人、被告人供述辩解，而不是证人证言。在分案审理中，共犯对于与其他犯罪人共同的犯罪事实的陈述都归于被告人供述之列。[2]其理由可以归纳为以下几点：第一，我国刑事证据是证据事实与证据载体的有机结合，我国《刑事诉讼法》根据证据的表现形式限定了八类法定证据，其并不以是否分案作为区分证据种类的标准，因此若因为分案使得共犯口供从被告人供述转换为证人证言，不符合我国证据法的基本规定；第二，共犯之间在犯罪事实上不能分离评判，程序分离并不会剥离各共犯之间的利害关系，不管是由共犯在案件中的供述来证明其他共犯的犯罪事实，还是由已审理完毕的共犯出庭作证，都不可能置身事外。

（三）证据种类归属困境的原因剖析

分案审理下共犯口供的证据种类归属困境导致了控辩审三方围绕分案审理下共犯口供的举证、质证以及认证活动呈现真空局面，各方基于诉讼需求随意运用该类证据，无法发挥应有的证据价值。究其根源是由于我国对于证据种类的封闭式列举。

近些年来，多位学者对于我国的法定证据种类进行批评，认为闭合限定的分类方式将其他类型的证据排除在外，法定的证据种类为证据转化为定案依据设置了额外的条件，即证据必须可以归属于刑事诉讼法明确规定的证据种类，若非如此，该种证据就无法进入法庭审理环节，不具备证据能力。[3]在此之下，大量证据的种类归属成了争议焦点，存在部分证据并不属于刑事诉讼法明文规定之列，但是在刑事司法实践中仍被广泛使用的案例，比如情况说明、破案经过、抓捕经过等，根据《刑事诉讼法》第50条的规定，这些证据都不属于法定证据种类，但是经验事实告诉我们，很少有法院会因为上面提到的材料“不属于法定证据种类”而将上述这些材料排除于法庭之外。分案审理下的共犯口供亦是如此。其实，立法者试图通过制定法律，把证据的一切形式都囊括进去，这实际上是一个不可能完成的任务。

证据的表现形式千差万别，成文法很难将列举清楚。从立法上对证据的法定种类加以限制，是没有必要的。证据法的首要规制目的就是将大量的证据材料进行筛查，选定符合条件和资格的证据材料进入诉讼程序。至于证据的载体和表现形式，若在法律上加以限制，那么就会压制证据制度的灵活性和生命力，将大量能够清楚地反映出犯罪事实的证据载体从证据的范畴中剔除。更重要的是无法被实施的法律规定必定成为摆设，反而使得证据缺失运行机制。相比之下，西方国家的证据立法，大多都是对证据的证据能力进行了明确的界定，并对此建立了相应的证据排除规则，但是对于证据的法律表现形式却很少做出限制性的规定，这就是证据自由理论。证据自由是指证明犯罪事实的证据不拘泥于法定的证据种类与形式，可以通过各式证据进行证明。[4]证据自由是世界上许多国家刑事诉讼中对证据资格进行的一种通用的设定，它是现代刑事证据制度体系中追求刑罚效率和揭示案件真相的必然要求，它源于刑事犯罪的特殊性，任何一种证据形式都有可能在具体的案例中起到至关重要的作用。具体到分案审理下共犯口供的证据种类问题，事实上，其不论是作为被告人供述，还是作为证人证言，都不会改变其作为证据存在的事实，只是涉及证据种类划分。但是，在证据自由主义的背景下，不拘泥于具体分类的证据理论，可以帮助解决在实践及理论中，例如证人证言、被告人供述等证据类别的争议，促使实务人员将注意力集中到对此类证据可采性和证明力等问题上。

二、分案审理下共犯口供质证困境

质证作为司法证明的基本环节之一，是指控辩双方在法官中立主持之下对言词证据的证明能力和证明力进行质与辩，从而确定其是否可以成为定案依据的诉讼活动。[5]质证的主体主要包括两类：控方（公诉人和被害人）和辩方（辩护人和被告人）。检察机关作为控诉职能的主要承担者，可以对被告提交的证据进行质证，而辩护人作为辩护职能的主要承担者，对控方提出的证据，经过法官许可可以进行质证，在质证环节中，法官并非质证的主体，他是审判主体，主持指挥质证活动，其主要职责是保障质证的公正和有序。在庭审中，控方与辩方分别对证据的真伪、合法性、关联性，以及证据是否具有证明能力等问题进行了阐述与论证。在诉讼过程中必须对证据进行质证，但是并非有证必质。就质证程序而言，法官可以基于诉讼成本、司法效率、保守机密等方面决定对某些证据免于质证，但是免于质证是质证规则的例外，要牢牢把握。

分案审理下由于共犯分离于不同的审理程序，在这种时空分离的条件下形成的共犯口供以各种方式展示在裁判者面前，共同犯罪内部有机关联性被迫割裂，将本应在同一庭审环节中进行的程序分批次进行，在每一个案件的审理中，一般情况下，只有本案被告人和辩护人对自己所涉及的犯罪行为进行了质证和辩论。这就使得分离于不同审理程序的共犯口供中存在矛盾之处无法全面地解释及应对。换言之，分案审理后审理碎片化，对该类证据的质证活动流于形式，不能对事实作出全面的判断和认定。具体而言，分案审理下共犯口供在质证环节运用面临的困境如下所见。

（一）共犯对质权受限

如前所述，分案审理下共犯口供的种类归属存有困境，在立法缺失的情况下，部分法院在审理中将非同案共犯视为证人，参照证人证言规则来处理分案审理下的共犯口供。然而共犯不出庭，辩方对该份证据的质证权难以行使。首先，因为我国没有对非同案共犯强制出庭作出明确的规定，这就不可避免地造成了实务中的随意性与不确定性。其次，即使是在参照证人出庭制度的情况下，非同案共犯出庭也很难实现，《刑事诉讼法》规定证人出庭应当同时具备三个条件。[6]同时我国对于未到庭的证人证言以宣读方式进行质证，[7]这使得证人不出庭为常态，出庭为例外，实践中证人出庭率非常低，严重影响庭审的实质化。基于这一点，分案审理中，因案件间隔时间过长，共犯羁押地点过远，导致另案处理共犯不到庭的现象屡见不鲜，从而导致出庭比例进一步降低。并案审理过程中，同案被告人都是在场的，面对面对质是应然之义。但分案审理后，被告不能切实行使对质权。最高人民法院也认识到这一问题，2021年新修司法解释规定，分案审理时，不能妨碍当事人的质证和其他诉讼权利，在审理期间，如果法院认为有必要，可以将同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人传唤出庭对质。[8]但此规定仍存有不足，“虽为有权解释，却是一种无源解释，”[9]该条款并没有对分案审理后被告人的对质权进行保障，也不能得出同案犯应当出庭接受对质的结论。它只在一般意义上宣示了分案审理后不得对当事人的质证权产生影响，但并没有对分案审理后同案被告人应当出庭接受被告人的对质作出明确规定。

（二）合法性抗辩受阻

质证环节中控辩双方要对证据的证明能力和证明力进行质证，而证明能力有无决定着该类证据是否具有证据资格。在对证据的证明能力进行质证时，首先要看证据是否具有合法性，在质证过程中，针对证据合法性的质疑应当从证据收集程序方法、证据法定形式以及证据来源三个方面着手。《刑事诉讼法》规定，从事审判、检察、侦查等工作的人员应当按照法律规定，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪以及犯罪情节严重程度的各类证据。严刑拷打、胁迫、引诱、欺骗等违法手段是明令禁止的。除此之外，还对讯问犯罪嫌疑人、被告人以及询问证人等侦查取证行为的程序进行了规定，未由法定人员依法定程序和方法收集的证据不具有证据资格。而证据来源的合法性要求证人证言必须来自合格证人，犯罪嫌疑人、被告人供述辩解必须由其本人作出等。然而分案审理下的共犯口供缺少相应规范的证据收集程序及方法，同时在前述的调研样本中只有1份判决书中标明了该份另案处理人员供述由侦查机关出具，其他案例中该份证据来源无从得知，因此被告方对于该类证据提出的合法性抗辩缺少法律依据和事实依据，通常不被法官采纳。

深入研究这一问题，不难发现缺乏合适的证据方法是导致这一困境的根本原因。根据人或者物的区别，可以把证据分为人证、物证和书证，这种证据方法的区分有利于明确证据调查的方式。[10]严格证明法则下，法官审理案件只能局限于使用法律明文规定的几种证据方法来对证据进行审查认定。因此称之为“法定证据方法”。 德国《刑事诉讼法典》对法定证据方法作了明确的规定，即文书证件、被告人、证人、鉴定人及勘验，日本《刑事诉讼法》对证人、鉴定人、被告人、物证、书证五种证据方法作了明确的规定，我国台湾《刑事诉讼法》将证人证言、笔录、鉴定、勘验和被告等五种法定证据方法加以确定。证据方法是否合法、合理、有序，直接关系到案件整体事实的认定。通过法定证据方法，明确收集各类证据的规范流程，可以最大限度地排除无关证据和非法证据进入法庭，克服证据调查时秩序混乱、时间拖延等问题。然而严格证明是大陆法系证据法的概念，它最早是在1926年由德国学者迪恩茨提出来的，随后，该理论传到日本和我国台湾，我国具有与大陆法系相类似的法律传统，但是，在刑事证据的证明体系中，并没有形成严格证明理论，因此就尚不存在法定证据调查方法概念一说，但是该理论对解决分案审理下共犯口供审查认定缺少相应法律依据的问题而言具有重要意义，如果对该类证据能配备适应的法定证据方法以完善证据运用规则，则可以更好地落实庭审实质化，解决控辩审三方面对该类证据时无从审查的痛点。

（三）质证空间压缩

在共同犯罪分案审理过程中，存在法院将另案处理共犯口供视为证人证言。在何道科破坏电力设备罪一案[11]中，该案审理时其他共犯已审结入狱，因此此份证言来源未知，而在陈金权故意杀人罪一案[12]中，法院又采信先前生效判决中关于陈金权的犯罪事实，并据此对其作出了无期徒刑的判决。

法院审前预断，导致被告方针对分案审理下共犯口供的质证效果甚微，质证空间严重被挤压。分案审理下存在先后审理的问题，前案已经审结，对事实认定及法律适用已有判决，后案才进入审判程序，后案审理过程中引证已经生效的判决书屡见不鲜，但是前案生效裁判的效力是否能波及于后案审判在所不论，实践中后案审理过程绝大多数肯定前案判决的事实认定、证据采信及法律适用，审判人员早已形成审前预断，在此基础上被告方对于分案审理下共犯口供的质疑已失去了意义，被告方的质证空间被迫压缩。

三、分案审理下共犯口供认证困境

所谓刑事认证，是指法官对于经过质证的证据进行评判，按照法律规定确认证明能力和证明力的诉讼活动。[13]在共同犯罪案件的审理实践中，我国法官对于分案审理下共犯口供认证活动存在诸多问题。

（一）裁判文书认证说理欠缺

裁判文书说理是约束法官自由裁量权的一项重要措施，我国的刑事裁判文书涉及说理的部分包括经审理查明和本院认为两部分，包含事实认定和法律适用，但是在对分案审理下共犯口供的证据认定部分，法院通常简单罗列该份证据，并辅之以“有下列经庭审查证属实的证据予以证实”“ 上列证据，经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观、真实，能相互印证，予以采信”，而对于证据与待证事实之间的关系，证据与证据之间的矛盾之处、控辩双方对于证据的看法等问题很少提及，缺少详细的认证说理。

（二）证据补强规则运用混乱

补强证据规则，是指在运用证明力较弱的证据认定事实时，法律规定必须有其他证据予以补强，此规则的设立是为了防止错案风险提升。补强证据规则主要适用于言词证据。由于口供在诉讼特征上与其他言词有较大差异，补强证据又分为口供的补强与其他证据补强。[14]在证据补强规则中，补强证据与主证据是一组相对的概念，补强证据主要通过对主证据进行必要的补充，从而实现共同证明案件事实真实和可信。在共同犯罪案件中，实物证据和言词证据都可以作为主证据和补强证据。

在共同犯罪案件分案审理时，被告人与另案处理的共犯会被分别侦查、分别起诉或者分别审判，一些办案机关会将被另案处理共犯的口供或与之有关的证据材料作为本案被告人的控诉证据。但是该类证据在适用证据补强规则时经常出现运用混乱的情况。实践中经常就分案审理下共犯口供是否具有证据补强资格以及是否需要补强证据出现争议。具体而言分两种情况：第一，当分案审理下共犯口供作为主证据时，被告方提出认定该事实的证据仅有本案被告人供述和非同案共犯口供，且供述前后矛盾，不应直接通过供述即认定本案被告人有罪，希望对该组证据进行补强，然而法院不予支持；第二，当本案被告人口供作为主证据时，辩方认为证据不足，无法以此认定案件事实时，法官结合分案审理下共犯口供作为补强证据予以反驳。

（三）后案直接援引前案判决

审判实践中，法官对分案审理下共犯口供进行评价判断以确认证据能力有无和证明力大小时，若另案处理的共犯已判刑，则通常法院会将相关判决书作为书证以认定本案被告人的犯罪事实，并且直接复制援引判决书中的另案处理人的陈述，很少对该类证据再次进行审查认证。如盗窃、抢劫罪刑事一审判决书[15]援引4份非同案共犯相关生效裁判证实本案高参军、韩新士的犯罪事实以及其他同案犯的判决情况。认证活动直接援引前案判决并不是近些年的审判新形态，2003年重庆法院审理的陈金权故意杀人案件，采纳了前案判决中对陈金权犯罪事实的认定，虽被告方据此提出抗辩，但法院最终不予采纳，而重庆市高级人民法院同样做出了维持一审法院判决的裁决。有学者提出，法院通过另案判决，内心已经对陈金权的指使行为进行了认定，并以此作为对陈金权犯罪事实的证明，是不恰当的。 [16]

四、结语

共同犯罪案件分案条件充满较大的随机性和不确定性，若办案机关仅凭需要恣意分案，操纵角色替换滥用裁量权变相规避口供限制，则会造成利用分案审理制造证人证言指控其他共犯的不利局面。作为一种特殊或者必要情况下适用的审理方式，有法可依才能确保其有序健康运行，当前分案审理的法律规范不健全，实践中恣意适用分案是导致各类问题的根源。明晰共同犯罪案件分案审理的条件且严格适用乃当务之急。应明确合并审理为一般原则，分案审理为例外的总体优化方针。共同犯罪具有天生的事实、证据一体化特征，除非客观情况影响，一般均应当合并审理，并且限制同案不同审的条件，从多方面避免分案审理的滥用。可以将不当分案作为上诉和发回重审的情形。在总体方针的指导之下，分案审理共犯口供应从现实困境出发，明确其证据种类归属、完善质证规则、规范认证活动，优化运用共犯口供这一特殊证据。

参考文献：

[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》第55条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”

[2]赵琪：《共犯被告人供述的证据价值与补强规则》，载《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》, 2004年第4期，第93-96页。

[3]陈瑞华：《证据的概念与法定种类》，载《法律适用》，2012年第1期，第24-30页。

[4]施鹏鹏：《刑事诉讼中的证据自由及其限制》，载《浙江社会科学》,2010年第6期，第39-46页。

[5]2018 年最高人民检察院发布的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第2条。

[6]《中华人民共和国刑事诉讼法》第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

[7]《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”

[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第220条:“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”；第269条：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”

[9]李思远：《被告人质证权的法治化建构路径探析》，载《国家检察官学院学报》，2022年第1期，第140-155页。

[10][日]田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译.法律出版社2019年版。

[11](2016)京0114刑初308号刑事判决书。

[12](2005)渝高法刑终字第19号刑事判决书。

[13]江显和：《刑事认证制度研究》，法律出版社2009年版。.

[14]陈光中：《刑事诉讼法(第七版)》，北京大学出版社2021年版。

[15](2020)晋03刑初1号刑事判决书。

[16]于天敏, 孙长永, 胡红军等：《公诉转自诉案件检察机关该如何进行监督》，载《人民检察》2006年第15期，第29-33页。