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一、认罪认罚从宽制度：共犯的阿喀琉斯之踵

在共同犯罪案件中，一旦共同犯罪人形成战线同盟，将可能使得查清案件的难度加大。但在认罪认罚从宽制度的激励下，部分甚至全部犯罪嫌疑人可能选择如实供述，通过与控方合作寻求获得实体上的从宽处理。实践中，认罪认罚从宽制度已成为共同犯罪中克服诉讼障碍，实现有效定罪的工具[2]。

（一）从协商性司法到压制性司法

协商性司法的“协商”主要指的是审查起诉阶段辩护人与公诉人间的协商。而认罪认罚制度的适用则早于协商时间，侦查人员若是以“加重处罚”、“抗拒从严”相威胁，再以“认罪认罚从宽”相诱导，辅之强调犯罪嫌疑人的如实供述义务，将造成非自愿性认罪和供述的出现，使认罪认罚从宽制度的基础遭到损害。此外，认罪认罚从宽制度的启动、适用及实体处置结果的权力均掌握在检察机关手中，公诉人的控诉已具有“类审判”的功能，再加之值班律师制度的形同虚设，使得认罪认罚制度已基本上失去了协商性司法的性质，演变成为以大欺小的压制性司法。

在某些共同犯罪案件中，虽然部分犯罪嫌疑人主张自身无罪，辩护人亦认为构成要件不具备或证据不足而不能定罪，但考虑到不认罪认罚可能导致重判的结果，而认罪认罚能够给予从宽奖励，甚至是取保候审或者免予起诉时，认罪成为大部分人的选择，认罪认罚从宽制度成为瓦解部分犯罪嫌疑人无罪辩护意志的工具。

（二）阻滞无罪判决的作出

从2018年《刑事诉讼法》到2019年“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对于认罪认罚案件检察院指控的罪名和量刑建议，立法的规定从“一般应当采纳”改为“应当采纳”，法院的审判权受到了一定的压缩。

在某些共同犯罪案件中，原本所有共犯辩护人都具备无罪辩护法空间。然而，一旦控方与部分被告在庭前以“量刑福利”进行交易，通过让部分共同犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》使其当庭认罪或庭审中对认罪被告先行讯问以指控其他共同犯罪人，将导致原本的无罪辩护阵营遭受瓦解。此时苛求法院在严格审查案涉事实及相关证据并作出无罪判决存在一定的难度。此外，还有检察机关通过对共同犯罪中认罪的犯罪嫌疑人分案起诉[3]，应用简易程序迅速进行审判，以生效判决的既判力阻却未认罪共犯人的无罪抗辩，最终达到对全案共同犯罪嫌疑人定罪的目的。

在“涉黑涉恶”案件的刑事审判中，适用认罪认罚从宽制度瓦解共犯联盟并成功实现定罪量刑的现象尤为突出。在最高检发布的林某彬等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（检例第84号）[4]中，检察机关通过部分被告人认罪、认罚，向该案件的被告人进行教育转化，促进在审查起诉阶段12名被告人签署“认罪的处罚具结书”在法庭前会议阶段，增加了14名被告认罪的处罚。开庭前，又有10名被告表示愿意认罪接受处罚，签署“认罪的惩罚具结书”，以点促成其他被告认罪，实现了让法院全部采用检察官的量刑建议。

（三）共同犯罪中认罪认罚从宽制度的实际运行

自2016年9月以来，审判文书网积累了相当多的裁判案例，笔者通过Alpha数据库，以“刑事”、“共同犯罪”、“认罪认罚具结书”等关键词检索，共获得84340份[5]认罪认罚案件文书。

根据检索结果表明：从案件类型来看，认罪认罚从宽制度在共同犯罪案件中的适用具有广泛性，以盗窃罪（13050件）、开设赌场罪（9304件）和诈骗罪（8060件）居多；从时间分布来看，2016年至2020年共同犯罪中适用认罪认罚从宽制度的案件呈上升趋势，2020年后呈下降趋势；从地域来看，主要分布在东部沿海地区；从审理程序来看，认罪认罚从宽制度主要适用于共同犯罪案件的一审阶段；从二审结果来看，大部分案件均维持原判。

相较于单人犯罪，共同犯罪的复杂性和刑事诉讼中的不确定性是客观存在的。在“囚徒困境”的作用下，认罪认罚将由抗辩双方协商演变为多方的动态博弈，一旦被告人无法对自己所处情势进行准确判断，在自身利益最大化的驱动下，存在委曲求全、颠倒黑白、避重就轻的“认罪”可能，此时将造成“一人认罪，全案定罪”的局面，在实现司法绩效最大化的同时也冲击了刑事法治的根本。

二、污点证人制度：合作性司法的积极形态

在司法实践中，共同犯罪案件可能全部或部分被告人认罪认罚。对部分或部分共犯适用从宽政策，以获取证据起诉主犯，成为处理共同刑事案件普遍适用的政策和策略，以污点证人制度为例：

与辩诉交易不同，污点证人[6]不仅仅是承认自己犯罪，还要积极地指控主犯的罪行，为司法机关发现犯罪、证实犯罪提供重要帮助以此换取刑事司法豁免。在共同犯罪中，是否成为污点证人也是一种博弈：如果作证，可以不被起诉；如果不作证，可能会因侥幸而成功逃避处罚，也可能因他人指证或侦查机关获得新证据而受到严惩。尽管我国现行法律中并不存在任何关于污点证人作证豁免的表述，但在其他国家和地区的立法中却是普遍存在的，并作为打击共同犯罪的重要手段。

（一）英美法系的实践

“将同案被告人视为证人起源于英美法系国家。”[7]一般认为，污点证人制度最初是在英国诞生的。在1806年的“英国上议院弹劾海军上将麦威尔勋爵”中，上议院通过签发令状免除重要证人因作证而产生的责任。此时的污点证人制度更像是妥协的产物和利益权衡的结果。1981年英国《最高法院法》首次以立法形式明确证人作证豁免制度，之后的1987年，英国《刑事审判证据法》又通过“例外情形”的规定限制了犯罪嫌疑人、被告人滥用作证豁免制度。

污点证人作证豁免制度起源于英国，在美国得到了进一步的发展。污点证人制度是联邦宪法第五修正案的结果。1857年，国会通过了第一个联邦豁免立法，即对于与污点证人提供的证言有关的任何犯罪事实或行为，避免全部或部分指控，不被起诉的免除形式。1862年，美国议会公布了第二个联邦豁免立法，严格限制污点证人的责任免除范围，规定采用“证据使用豁免模式”。1868年最高法院的判决表明，这种模式是非法的。1893年，美国通过的第三部豁免法否定了“证据使用豁免模式”，再次确立了“犯罪豁免模式”。但是，在那之后的几十年里，美国各州在免除模式是免除证据还是免除犯罪的问题上没有达成一致。1970年，美国议会公布了《有犯罪组织控制法》，再次确立了“证据使用豁免模式”。该法规定，联邦机关有必要时，有权向证人强行要求证言，不受直接使用、从证据获得证据的制限而起诉证人。现在，美国实行联邦和州法的双轨制，联邦政府和半数以上的州采用了“证据使用豁免模式”。

（二）大陆法系的实践

大陆法系国家几乎没有关于污点证人作证豁免制度的具体法律规定，受英美法系国家的影响，大陆法系也逐渐出现了污点证人制度。

1986年，德国刑事诉讼法第153条规定，“污点证人”被称为“主要证人”或“国家证人”，是指被告人通过揭露共犯来减轻罪行。提起诉讼时，有管辖权的州最高法院可以根据《法院组织法》第120条停止诉讼程序。此后，1993年，德国立法机关逐渐将免于污点证人证言的案件范围扩大到对毒品、卖淫、组织犯罪等其他犯罪的刑事调查。此后，污点证人制度受到一定的批评和谴责，1999年德国再次规定了“国家证人条款”的适用范围，污点证人证言免除制度只能在洗钱罪和麻醉药等犯罪事件中采用。

（三）港澳台地区相关立法

中文“污点证人”一词是在香港司法实践中产生的。根据香港《组织犯罪法》，对污点证人的处罚可以部分减免或者完全免除，或者以不剥夺自由的方式代替原处罚。同时，香港也限制了污点证人的免责范围。根据香港律政司的《检察制御政策和常规》，对于搜查中的犯罪是否极为严重，对香港地区的公共安全造成重大威胁，对于一般的搜查手段无法有效的行为可以采用污点证人免除制度。

澳门地区污点证人豁免制度主要针对黑社会组织而设立，并采取“罪行豁免模式”[8]。澳门《有组织犯罪法》第5条规定：“参与案件的人实施阻止黑社会继续存在的行为，为此而努力，或是告知当局黑社会存在的情况下，可以指出黑社会其他成员的身份，揭露黑社会的犯罪宗旨、犯罪计划者，可以免除刑罚或受到特别的减轻，代替原刑罚自由。”此外，《有组织犯罪法》第38条规定，对于已经生效的法院判决，也可启动对污点证人的豁免，并可通过再审减轻对被处罚者的刑罚力度。

台湾《证人保护法》第14条规定了“窝里反条款”条款[9]，“刑事案件的被告或犯罪嫌疑人在搜查过程中，如果供述提供的线索或供述与本事件中的犯罪行为密切相关，可以减轻或免除刑罚。另外，即使不是共犯，如果有起诉证据的必要，也不能起诉与供述有关的犯罪。”台湾地区关于污点证人的范围不仅仅局限于同案犯，而是扩张至所有刑事案件，该规定有利于污点证人揭发上下游犯罪、贪腐类犯罪以及组织集团犯罪。

三、两段式辩护：律师囚徒困境的选择

在共同犯罪案件中，同案犯要么没有聘请律师，要么聘请律师的能力良莠不齐，各辩护人对于当事人是否认罪认罚态度不一，由此导致辩护的效果及对实体、程序产生的影响存在较大差异，尤其是案件事实、证据及法律适用方面存在较大争议，当存在无罪、罪轻辩护空间时，上述差异将更为突出。

基于法律和职业禁止的要求，共同犯罪案件各辩护人之间不得互相传递信息，使得无法提前知晓其他人的辩护策略。这样就出现了囚徒困境的局面：

假设有共同犯罪嫌疑人A、B、C及其辩护人甲、乙、丙，而该案有一定的辩护空间，可能是事实上的无罪，或是事实不清、证据不足的无罪，对于辩护人有以下三种辩护策略选择：（1）甲、乙、丙全部作无罪辩护，犯罪嫌疑人A、B、C可能都被判无罪；（2）甲、乙、丙中有人作罪轻亦或者量刑辩护，有人作无罪辩护，最终犯罪嫌疑人A、B、C中认罪一方态度较好获得轻判，不认罪一方则被重判；（3）甲、乙、丙全部作罪轻亦或者量刑辩护，犯罪嫌疑人A、B、C当庭认罪认罚获得从宽处理，并获得坦白、自首从轻、减轻的各种诉讼利益。

（一）辩护策略的选择：无罪辩护

在共同犯罪案件中，无罪判决率极低是律师在共同犯罪辩护中选择无罪辩护策略不可忽视的现实。无罪辩护是一种风险较大的辩护策略，特别是在认罪认罚的大背景下，易促使公诉人将此视为对认罪认罚的“反悔”。此外，量刑建议书中对“法定、酌处、从轻或从轻”情节的认定被取消，使当事人失去从轻或从轻处罚的机会。但即便如此，在案件证据粗糙、存在定性争议、共同犯罪责任不明确甚至同案犯诬陷的情况下，律师应坚持自己的观点，根据自己的法律知识，进行独立的无罪辩护，具有对案件和当事人负责的经验判断和专业态度，以最大程度上为当事人争取利益最大化，最大幅度减轻量刑和判处无罪。

从“窦娥冤”到聂树斌、张氏叔侄等“亡者归来”案，实务中无罪的人被立案追诉，在误判中被冤罪致死是不可避免的。中国的法律给予律师独立辩护权，被告人无罪的话，律师必须进行有效的无罪辩护。在“安徽羌胡谢留卿等63人诈骗案”[10]中，一审的公诉机关指控谢留卿等组成了固定的犯罪组织，共同实施诈骗。这个犯罪集团以非法占有为目的，采用了虚构的事实，采用了隐藏真相的手段，给受害者错误的认识，大幅度地骗取了全国各地的受害者的钱。案发金额共17899140元。在这一事件中，70多名律师进行了无罪辩护，最终法院公开判决了被告谢留卿等人的欺诈案，42名被告被判无罪。现在，这件事即使进入二审阶段，也有超过一百名律师为该事件的无罪辩护。

当今，随着司法环境不断优化和法制的不断完善，需要通过修改法律强化律师辩护权，以期能够减少乃至消除“轻判替代无罪”现象的发生，推动以审判为中心的诉讼制度改革。

（二）辩护策略的选择：罪轻辩护

与无罪辩护相比，罪轻辩护的成功率更高，是一种“两害相权取其轻”的辩护策略。考虑到我国无罪辩护率极低，律师不得不放弃无罪辩护进而选择罪轻辩护。罪轻辩护是无罪辩护与量刑辩护之间的中间状态，通过推翻部分罪名或者是将重罪改为轻罪，从轻、减轻处罚的效果。

以电信网络诈骗犯罪案件为例，对于部分提供互联网领域技术支持或帮助行为而被控为诈骗罪共同犯罪当事人来说，在难以追求无罪结果的情况下，帮助信息网络犯罪活动罪就可以成为罪轻辩护的方向。由于诈骗罪本身量刑较重，加上电信网络诈骗犯罪普遍存在“数额特别巨大”的特点，相比诈骗罪而言，按照帮助信息网络犯罪活动罪处理，法定最高刑期是三年以下，能够实现比量刑辩护更明显的辩护效果。

在认罪认罚的大背景下，律师在当事人签署认罪认罚具结书后所进行罪轻辩护或无罪辩护是不具有障碍的，主要基于以下几个原因：其一，认罪认罚的主体是“犯罪嫌疑人、被告人”，并不包括辩护律师；其二，犯罪嫌疑人、被告人对行为性质提出的辩解不影响“认罪”，该权利可自然延伸至辩护律师；其三，为当事人进行罪轻或无罪辩护是律师独立履行辩护职责的体现；最后，认罪认罚制度本身并没有剥夺律师对被告人、犯罪嫌疑人作罪轻辩护或无罪辩护的权利。

（三）辩护策略的选择：量刑辩护

量刑辩护指的是，在对被告人构成犯罪不持异议的基础上，通过提出若干法定、酌定量刑情节以求得对其有利的判决结果[11]。在存在事实上的无罪，或是事实不清、证据不足的无罪的情况下，选择量刑辩护这一策略无疑是不负责任的一种表现。但基于《认罪认罚具结书》业已签订导致控辩双方由对抗式走向合作式，诉讼重心从庭审向审查起诉转移，最终导致辩护不得不流于形式。

在但某涉嫌开设赌场罪[12]一案中，公诉机关的辩护人对被判有罪的被告人但某有开设赌场的犯罪事实，无异议。提出“但某初犯，态度好，如实交代犯罪事实，家庭经济困难，父母均患有疾病，女儿出生，需要他们照顾”的辩护意见，要求法庭从轻处罚。经审理，法院认为被告人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第九条的规定，是“提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场地费和服务费”的经营行为。其行为没有法律规定的赌场赌博犯罪的社会危害性和刑事违法行为和刑事处罚的必要性,因此,但某不构成犯罪。辩护人的辩护意见是基于被告人但某构成犯罪的前提下发表的，由于被告人但某的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价，判决但某无罪。就此案而言，辩护人的辩护，可以说是中规中矩，对于所有罪轻辩护具有放之四海而皆准的借鉴意义，甚至可以不用看任何案卷就可以张口就来朗朗上口。但需要注意的是，本案中，在被告人认罪认罚并已被羁押五个多月的情况下，罪轻辩护判处六个月，而一旦无罪辩护，在不能说服法官适用上述法律时，可能会加重刑罚。由此反映出目前的司法现状是：若律师作无罪辩护，认罪认罚具结可能被检察机关撤销，加重对被告人的量刑建议，在多数情况下，量刑建议加重的后果将引起当事人及家属对律师的不满；若律师不作无罪辩护，则心有不甘，一旦在审判过程中人民法院对事实、证据问题予以纠正并最终宣告无罪时，律师可能背负骂名。对律师而言，最保险的做法就是进行量刑辩护。

此外，量刑辩护在法援案件中的适用更为广泛。由于很多法援律师的法律功底和实践经验的欠缺，导致无法从当事人利益出发为其进行无罪、罪轻辩护，只能提出诸如“主观恶性不深”、“社会危害性不大”、“有悔改表现”、“事出有因”、“家庭困难”等通用量刑情节要点进行辩护。当前，随着刑事案件辩护全覆盖工作的开展，培训提高援助律师的水平和辩护技能刻不容缓。

（四）辩护策略的选择：两段式辩护

两段式辩护指的是，辩护人对定罪部分作无罪辩护，但在量刑部分又可以发表罪轻辩护意见的辩护策略。通过将事实层面的无罪辩护和量刑层面的罪轻辩护相结合，在尽最大努力争取无罪判决的同时留有余地。此种辩护策略成为大部分律师认为事实不清、证据不足案件的最佳选择。

需要注意的是，尽管两段式辩护对律师而言是最佳选择，但从整体来看并不是最优的。相较于无罪辩护而言，两段式辩护最明显的问题就是逻辑上的不自洽，进而给法官留下立场不确定的印象，辩护人无罪辩护的底气不足，导致关于被告人有罪的辩护意见直接降为零。

（五）总结

在案件存在一定的辩护空间，可能是事实上的无罪，也可能是事实不清、证据不足的无罪。此时，如何选择辩护策略是值得探讨的一个问题。笔者认为，从理论上讲，两段式辩护并不存在法律上的障碍，无论是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条第二款[13]还是《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条[14]都对两段式辩护提供法律上的支持，但应在具体操作中，或应分析具体问题，以最大限度地提高被告的法律利益为出发点和落脚点：

第一，对于无罪辩护的采用应当慎重。律师应当在全面衡量风险和收益利弊后再进行决策。律师应当对案件是否存在关键事实不清亦或者核心证据不足的情况以及无罪辩护空间是否存在提前进行判断，进而考量采用无罪辩护策略是否具备可行性，最终再制定无罪辩护的方案使诉讼风险得以降低；第二，对于严重的事实不清、证据不足的案件应采用无罪辩护策略。在实体、程序上都存在很大辩护空间的情况下，无罪辩护成功的可能性较大，即便不成功，也能够促使法官在疑罪从轻的基础上进行轻判；第三，在多数情况下还是应当采用两段式辩护。此种辩护策略有利于律师全面发挥作用，使被告人获得实体上的正义，从而最大程度上保障被告人的合法利益。对于辩护人而言，需要注意辩护技巧的掌握，在法庭调查和首轮法庭辩论中，需要对被告人无罪的事实、证据和法律依据进行提前展示；在第二轮法庭辩论中，也相应地提出了有利于被告的罪轻辩护意见。若被告人有两名辩护律师，律师一可以坚持无罪抗辩，律师二则进行轻罪的抗辩，这样的分工配合亦不失为一种庭审策略，不过在庭审中，可能遭遇法官要求二者统一辩护意见的窘境。

四、有效辩护：共同犯罪中认罪认罚的应对

有效辩护[15]指的是：律师在接受委托或指定后,应当忠实于委托人的合法权益,尽职尽责地行使诉讼权利,及时和准确的各种有利于客户的辩护意见,和专门机关进行有意义的谈判、防御、说服和其他活动。

在共同犯罪的辩护中，从制度规范层面来看，有效辩护应被视为刑事辩护的基本原则。通过相关立法和司法解释，建立一套控制制度，规范辩诉案件中律师的辩护质量，对有效的辩护至关重要。从辩护理念来看，律师需要积极转变角色并进行定位，不再是形式上简单地“念材料、走程序”进行量刑辩护，相反，我们应该以认罪的意图为核心，为被告人提供实质性的法律帮助，寻求无罪、轻罪的辩护理念。除了传统的辩护人和代理人的角色外，律师还需要充当认罪的法律顾问、与检方谈判的代理人、被告人程序选择的顾问，在某些情况下，还需要充当司法机关的合作者。

（一）侦查阶段的有效辩护

为保证共同犯罪当事人免于陷入“囚徒困境”及充分行使律师侦查阶段的辩护权，在制度层面上，可规定若被追诉人申请法律帮助，则需要律师在场才可以进行第一次讯问，使律师的监督权和帮助权能够于案件初始便发挥作用。此外，律师应向犯罪嫌疑人提供法律咨询，就本案的案件事实定性与侦查机关及时沟通，在存在无罪可能性的情况下，及时敦促侦查机关撤销此案，使案件决胜于庭审之前。

（二）审查起诉阶段的有效辩护

在审查起诉阶段，被追诉人既无阅卷权、取证权，亦没有相应的法律知识和辩护经验，此时律师的介入能够为被追诉人的诉讼权益提供保障。

在具体操作层面上，律师应当积极主动地会见被追诉人，分析其行为的性质、在共同犯罪中的地位、作用和可能构成的罪名并结合具体案件事实和可能判处的刑罚提前告知，并向被告人提供是否签署《认罪认罚具结书》的法律建议，由其决定是否承担由此所造成的法律后果及风险。此外，还应结合具体情况向检察机关提出有利的量刑意见，以期与控方就量刑方案达成共识从而有效实现对法院裁量权的约束，使被追诉人享有最大的“量刑优惠”。在审判前通过控方和辩方的协商解决争议，这样可以减少案件被判无罪带来的评估风险，也可以帮助公诉人实现司法资源的优化配置。

（三）审判阶段的有效辩护

审判阶段前期被追诉人的认罪将会降低庭审控辩双方的对抗性。庭审中的辩护，要根据辩护空间大小而定，若辩护律师发现案件本身可能定性存在问题并提出，法庭可能会叫停认罪认罚程序，并按普通程序进行审理。

但是否按照更换审理程序首先需要根据律师介入的时机与案情确定，比如律师于审判阶段接受委托并介入，而之前所达成的认罪认罚具结是在值班律师协助下达成，那么新接受委托的律师则重新全面阅卷确定辩护方案，由此将会涉及到罪与非罪的辩护，可能导致认罪认罚具结书撤回；其次，要根据量刑建议为幅度刑还是确定刑来确定。如果是幅度刑，辩护律师需要深挖该案件本身的辩护空间，从中发现相关的争议焦点，对争议焦点作详细的阐述，辩护人需要庭前做好辅导，即让被告人认罪认罚，而由辩护人进行独立辩护。

有效辩护能够使当事人的合法权益得到最大限度的维护，防止法院作出对其不利的判决结果，也有利于减少控辩审三方引发的不必要的矛盾，使案件纠纷在庭前得以化解。

结语

“以个案推动法治进步”是每个法律人的梦想。在传统犯罪趋于共犯化，新型犯罪趋于组织化的今天，如何实现共同犯罪案件的精准有效辩护是需要我们思考的。在认罪认罚从宽制度广泛适用的大背景下，有效辩护制度作为美国辩诉交易的产物，将其借鉴并适用于共同犯罪中的辩护将有利于保障律师的参与权与被追诉人的诉讼权利，从而推动精细化辩护的实现。