论坛论文FORUM PAPERS

一、问题提出

党的二十届三中全会报告提出：“健全公正执法司法体制。”刑事诉讼是刑事执法司法配合制约机制直接作用的场域，刑事诉讼制度也是执法司法体制机制的集中体现，对于查明案件事实、准确适用法律、切实保障人权等关键性问题具有重大意义。并案处理和分案处理是我国刑事司法实践中广泛存在、饱受争议的作法，也是司法机关相互配合、互相制约的直接表现。近年来，分案审理和并案处理在部分大型电信网络诈骗犯罪、黑社会性质组织犯罪、知识产权犯罪等案件适用较为普遍，一些“不当分案”的现象引发社会各界广泛关注，最高检与公安部于2014年联合发布了《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》（以下简称“《另案处理意见》”），对分案处理和另案处理的标准、程序等关键问题作出了明确规定。目前理论界和实务界关于分案处理的批评与研究较为丰富，既有文献多为担心分案分案处理造成的对质权难以行使、前案判决影响后案事实证明等审理弊端，并以主张全案并案处理为核心对策。但纵览各方观点，鲜见涉及并案处理相关问题的纵深讨论或系统研究。

在团队近期办理的一起集团犯罪案件中，某市中院以事实不清、证据不足为由将乙、丙涉嫌A、B罪一案发回重审，之后某区法院将此案与该集团犯罪案件合并审理，指控乙、丙二人属于该犯罪集团的骨干分子，A、B两罪属于该犯罪集团所犯主要罪行之一，犯罪集团首要分子甲应当对A、B两罪负责。如果根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第24、25条[1]之规定，在控方指控逻辑之下，某市中院发回某区法院并案处理的作法属于有法可依。此案在理论上可以被概括为二审法院发回重审后的并案处理，是并案处理在二审过程中的处理方式，其与审级制度、审判独立原则、控审分离原则等诸多问题交织融合，在区分标准、适用程序以及辩方救济等方面存在较多空白，给辩护造成了一定困难。本文拟就二审发回重审型并案处理为中心，以期对相关问题解决有所裨益。

二、二审发回重审型并案处理的规范检视

（一）并案处理概念不明

第一，目前《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）只规定了立案管辖和审判管辖两种制度，立案管辖解决的是刑事案件由公检法哪个机关受理的问题，而审判管辖解决的是刑事案件一审由哪个法院审理的问题。并案管辖是刑事司法实践中逐渐形成、并由司法解释加以确认的诉讼规则，无论是并案管辖还是分案管辖在《刑事诉讼法》中都无明确法律依据，而更像是实践中逐渐自发产生演变的、甚至可以严重影响刑事司法活动的规则。

第二，目前关于并案处理的概念界定存在较大争议，且存在不同说法，一种观点认为，并案处理是指在刑事诉讼活动中，因为一些特殊因素，将两个或两个以上的案件交由同一办案主体进行处理。[2]另一种观点认为，并案诉讼是指在刑事诉讼过程中，在同一诉讼阶段一并解决同一主体的多个案件，或者多个主体的一个或者多个案件。[3]还有观点认为，并案诉讼是指在同一诉讼程序中一并解决多个案件。[4]教科书观点认为，并案管辖是指管辖机关可以突破法定的地域管辖和级别管辖制度的规定，将原本应由不同机关管辖的数个案件，在程序上合并处理(立案、侦查、起诉和审判)。[5]综合上述观点，根据不同诉讼主体和诉讼阶段，并案处理可以呈现为并案侦查、并案起诉和并案审理等多种形式，上述案例之并案处理属于并案审理。

第三，不同诉讼阶段并案处理的功能和实际效果不尽相同，并案处理的概念本身也存在问题。在侦查阶段，公安机关并案侦查的主要考量在于如何有效侦破案件。侦查人员通过对多起案件合并研究，丰富了侦查线索，扩大了侦查视野，从各种犯罪信息中合理推断犯罪嫌疑人的作案目标、时间、习惯、生活规律等，对案件侦破起到了重大推动作用。[6]侦查机关不断总结并案侦查经验，还形成了以案件性质串案分析、以物串案件分析、以案串案分析、以信息碰撞串案分析、以人串案分析等多种并案分析方法。[7]而在审查起诉和审判阶段，并案管辖的目的则在于查明案件事实、保障被告人诉讼权利、提高诉讼效率、保持各同案被告人量刑均衡性等。上述疏漏的产生并非偶然，如同并案管辖制度缺失，我国目前也无侦查管辖制度，但立法条文和权威教材却均以“处理”二次统摄所有概念，因此容易产生歧义。

（二）并案处理条件模糊

目前通说认为，目前并案处理条件实质标准在于合并案件的关联性和完全的管辖权。关于合并案件关联性的判断标准，主要分为主体关联、行为关联、对象或结果关联、时空关联等；而完全的管辖权则在于排除专门管辖、级别管辖、集中管辖等特殊管辖形式后，审理法院仍然拥有管辖权。[8]

2013年《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条第一次明确规定了公检法三机关可以并案处理的情形：（1）一人犯数罪的；（2）共同犯罪的；（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。此后与之其他犯罪专门性司法解释中关于并案处理的条款都与之保持一致，公安机关侦查并案管辖[9]和检察机关并案起诉[10]也与之相同，也为实践操作提供了一般指引。此外，《刑诉解释》第220条规定：对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。

然而，这样的关联似乎存在泛化牵连的倾向，合并案件正常情况下应呈现为“由人到事”“由事到人”和“由事到事”三种趋势，这其中的“人”和“事”的关联判断则相当主观：其一，一人所犯数罪与其他人的犯罪可能不存在关联，是否需要并案；其二，不同被告人所犯罪行之间并不存在关联，但各被告人被同时起诉时合并是否需要处理个人罪行；其三，不同犯罪团伙之间发生过部分犯罪事实，各自也实施了部分违法犯罪活动，并案处理是否有利于查明案件事实……这也为后续实践漏洞埋下隐患。

（三）并案处理权力封闭

第一，从法律条文用词来看，涉及并案处理的条款几乎都使用具有显著裁量性的“可以”，比如：《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条中并案处理的用词是“可以”；《刑诉解释》第24条中被告人其他犯罪并案处理的用词是“可以”，同种犯罪的用词是“一般应当”；《人民检察院刑事诉讼规则》第18条的用词也是“可以”；《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条的用词还是“可以”。此外，《另案处理意见》第二条关于另案处理的用词同样是“可以”，并案处理和分案审理如出一辙，学界有关分案处理权力行使恣意性的论述较多，对此不再赘述。

第二，从启动主体来看，并案处理是由司法机关单方启动和决定。仍以上文提到法律条文为例，其中所涉主体为公检法三机关，均为在其“职责范围”内并案处理。而不同的司法机关之间还拥有并案管辖的“建议权”，比如最高检指导性案例丁某某、林某某等人假冒注册商标立案监督案（检例第93号）中提到“对于跨地域实施的关联制假售假案件，检察机关可以建议公安机关并案管辖”。《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第34条规定了监察机关与公安机关、检察机关互涉案件的处理方式，确立了“监察调查为主，其他机关辅助”的合并调查模式，也是并案处理的一种表现。而《监察法》中监察调查并非刑事诉讼性质行为，故不在本文讨论范围之内。

第三，从并案时间来讲，目前任何阶段都可以并案。从法条规定来看，目前刑事诉讼全过程，包括侦查、审查起诉、一审、二审甚至再审阶段均可以并案处理，没有明确时间限制，具有较大随意性。目前学界关于刑事立案的认识存在两种观点：一种观点认为刑事立案是一个过程，公安机关受案也需要一个过程，7天内是否出具立案通知书也说明受案需要一定的审查时间；另一种观点认为刑事立案是一个时点，立案之后马上进入侦查阶段。如果以前一种观点来看，立案的条件之一是有管辖权，那么立案阶段是存在并案管辖可能的，比如多个案件同时报案，公安机关在受案过程中合并立案侦查，也可以理解为并案处理的一种形式；但若以后一种观点来看，则立案阶段不存在并案管辖，只有在侦查阶段才能合并处理。[11]

第四，从并案方式上来看，司法机关不仅可以在职责范围内的诉讼阶段并案，也可以跨阶段协调并案。并案管辖的表现为两种模式，一是司法机关在本机关职责范围内对在办数个案件合并处理：公安机关将同时正在侦查的几个关联案件合并侦查，法院将正在审理的几个关联案件合并审理；二是不同的办案机关之间相互协商，将由不同部门正在办理的、处于不同诉讼阶段的案件合并处理，比如检察院协调公安机关移送起诉后合并管辖，法院协调检察院将关联案件合并起诉，上级法院将下级法院正在审理的关联案件合并管辖。

（四）并案处理救济缺失

第一，从权利设置角度来看，被告人在并案处理的问题上缺少异议权。与分案审理问题类似，《刑事诉讼法》没有明确规定被追诉人可以就并案处理问题向法院提出异议，亦未规定律师异议权。对于处于不同法院的案件并案处理来说，可以在庭前会议采取管辖权异议的方式进行合理救济；但是对于同一法院就受理案件自行合并的情况来说，被告人几无“还手之力”。

第二，从外部监督制约手段角度来说，被告人权利救济难度极高。首先，并案处理的决定权完全在于司法机关，司法机关判断是否案件关联性的证明标准并不客观，呈现出“自证关联”的样态；其次，被告人本人对于合并处理的其他案件可能并不知情，辩护律师也无法获悉其他案件的案卷材料，想要证明合并案件不存在关联，缺乏初步证据线索；最后，由于并案处理是封闭的裁量性诉讼行为，不属于诉讼程序，因此这种救济极容易被口头驳回，甚至不予回应。

第三，从司法实践来看，被告人对并案处理决定的救济效果不佳。并案处理作为侦诉审三机关实施的诉讼行为，应当出具相关诉讼文书，比如并案审理应当制作《并案审理决定书》，但该文书呈现出两种极端形式：（1）完全不公开。笔者以此为关键词在裁判文书网进行检索，非常遗憾的是大部分都没有公开，有的只是挂了文书案号，并载明“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”。（2）简单描述公开理由，宣布公开决定。比如，某并案决定书载明“经审查，两案具有关联性，为便于查明案件事实，节约司法资源，决定将本案并入（2019）琼0108刑初311号案合并审理。”[12]而在某份再审并案决定书中，法院认为：“经审查，前述两案被告人余某兵实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实。”[13]此外，有学者曾对近年来的相关裁判文书进行梳理，发现除了二审阶段法院自己发现有新的犯罪事实需要重新并案审理的以外，二审法院从未认可过上诉人对一审程序应当并案而没有并案或不应当并案而并案的异议。[14]

（五）二审并案处理的方式

根据《刑诉解释》第24、25条之规定。二审法院并案处理参照一审法院并案处理规则，二审法院决定并案处理的，应当发回。二审法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪没有判决的，有以下两种做法：

第一，二审法院认为需要并案审理的，应当与人民检察院、公安机关、监察机关协商是否并案处理；如协商成功决定并案处理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作出处理。

第二，二审法院认为不用并案审理的，可以继续审理并作出裁判，待其他犯罪裁判文书生效后合并决定数罪并罚。

仅从制度规范来看，二审发回重审型并案审理应属合法。但是由于并案处理规则本身存在诸多漏洞，二审发回重审并案处理涉及审级制度、执法司法配合制约机制等诸多复杂问题。同时，从辩护策略以及事实判断来说，上述案例中的并案审理行为却存在明显问题，且指控A、B罪名对集团犯罪的成立存在基础性作用。本文认为，该问题主要源于并案处理的规范本身，并由此引发一系列实务操作漏洞。

三、二审发回重审型并案处理的法理反思

二审发回重审型并案处理所主要依据《刑诉解释》第24、25条规定，本节就上述条文作教义学分析，讨论其根本问题所在。

（一）发回理由——能否依据“事实不清、证据不足”？

《刑诉解释》第25条规定“应当发回第一审人民法院”，根据体系解释，这里的“发回”只能对应《刑事诉讼法》的发回重审制度，而二审法院的发回重审只有两种情形：其一，事实不清、证据不足；其二，严重程序违法。程序违法和并案处理没有关系，因此二审法院决定并案管辖时，只能以“事实不清、证据不足”为由发回重审，并由一审法院作出并案处理。由此便产生了第一个问题，“事实不清、证据不足”的发回方式是否符合诉讼原理？

首先，对于同种犯罪的并案处理，《刑诉解释》的用词是“应当”，比如连续犯中某一单事实尚在侦查或审查起诉阶段，对全案定罪或量刑具有重大影响，而连续犯只能以处断的一罪进行处罚，不实行数罪并罚，此时便属于典型的事实不清、证据不足，二审法院理应发回重审。这也在《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》得到印证：“……第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当……裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……。”

其次，对于非同种犯罪并案处理，《刑诉解释》的用词是“可以”，而此处有两种解释：其一，非非同种罪名并案属于依职权酌定行为，由法院自行决定是否并案；其二，有观点认为“可以”一词在公法上表示对公权力机关授权时，原则上不能轻易地将其解释为裁量权……当出现上述并案管辖的情形时，原则上公、检、法机关应当作出并案管辖的决定。[15]本文倾向于第一种观点，《刑诉解释》区分“可以”和“应当”也符合体系解释方法，从立法目的来讲，并案处理是为了“更好的查明案件事实”，而不是“查明案件事实”，此处存在一个比较级的递进关系，但是作为相互独立的单独案件，在并案之前也可以在个案中准确定罪量刑。比如某被告人在一年内分别犯故意杀人、强奸、抢劫、放火、盗窃等数个罪名，公安机关逐一侦破，检察机关分别起诉，即使法院不并案处理，单个案件也完全可以达到案件证明标准。如果说只要出现一人犯数罪、共同犯罪、共同犯罪的人有其他犯罪等并案条件，就一律并案，显然是非常荒谬的，也会造成司法资源的浪费。故非同种犯罪在并案处理之前并不能得出该案事实不清、证据不足的结论，也就不具备发回重审的条件。

最后，对于关联关系案件的并案处理，《刑诉解释》的用词是“更有利于查明案件事实”。本文认为，该表述也不能直接推导出“事实不清，证据不足”的结论。其一，上文已述，二审并案之前，该案一审完全可以查明案件事实，之后可以按照数罪并罚处理，因此完全不具备发回重审的理由；其二，如果说并案之前都属于“事实不清，证据不足”，同理推导，只要司法机关采取了分案处理，都会导致“事实不清，证据不足”，所有分案或另案处理的案件应该合并审理，这显然与常理不符。

（二）上下审级——是否真实的“监督指导”？

我国《刑事诉讼法》虽然没有确立审级独立原则，但根据《宪法》第132条规定，上下级法院之间是监督指导关系，上级法院的监督主要有三种途径：二审制度、再审制度和提级管辖制度，而指导则包括法律适用问题请示制度、典型案例制度、指导性案例制度等。然而，这种审级监督指导关系在实践中却异化为领导关系，比如有的下级法院会提前就案件定罪量刑问题通过或公或私的渠道向上级法院请示，以此降低案件被发回重审或改判的风险。[16]2024年5月11日，青海省天峻县人民法院在审理索某等12人寻衅滋事案时，休庭期间有律师发现上级法院法官通过微信群实时“遥控”庭审，其中提到“不用跟他商量”、“打断”、“硬气点，不要随意发言”。[17]又如2024年5月20日，山东省泰安市岱岳区人民法院制作的一份刑事判决书上赫然印盖其上级法院泰安市中级人民法院公章，引发公众对案件审判公正性的质疑。[18]

审判独立概念中的一个重要方面就是“内部独立”(internal independence)，法官在执行审判职务过程中应独立于其同事和上级法院的法官，其在做出司法裁判时不受他们的控制和干涉，法官不仅拥有独立认定事实和独立适用法律的权力，而且在运用程序规则和证据规则处理法庭审判中的程序事项方面也拥有不受其同事或上级干预的独立性。[19]从《刑诉解释》第25条规定来看，二审法院决定并案处理前提是发现被告人还有关联未决案件，其在核实线索的过程中要与一审法院做细致沟通。由于发回并案会增加一审法院审理负担，二审法院决定合并处理之前势必要与一审法院进行沟通，并由此形成裁判合意，最终导致稀释审级独立性，从而或形成“以监督指导为名的实际指示”。因此该条款表面上保障了被告人诉讼权利，但从实际效果来看，极易侵害被告人上诉权。

（三）协调过程——可否做到“互相制约”？

我国法律规定监察机关、侦查机关、检察机关和审判机关之间的关系是互相配合、互相制约，但实践中这种“魏蜀吴”的制衡关系往往演化为“刘关张”的兄弟关系，甚至形成了“侦查中心主义”、“检察中心主义”和“监察中心主义”的诉讼中心偏移。在打击共同犯罪特别是“打黑除恶”的专项斗争过程当中，刑事审判运行难脱“合作打击犯罪”的窠臼，甚至在审理过程中可能会召开政法委或打黑办主持的协调会，名义上是为了服务和保障审判，实际上却可能会影响审判独立。[20]

《刑诉解释》第24、25条之规定则是对以上问题的生动体现：

第一，如果是同一阶段不同案件的并案处理，办案机关当然可以自行作出处理，但如果合并的案件分处不同阶段，就需要不同机关之间的相互协商。比如一审法院想合并审理正在侦查的某起案件，就需要与公安机关协调加快侦查进程，同时也需要和检察机关协调合并处理，以此决定是延长审判时间等待起诉，抑或由检察机关撤回起诉后合并诉讼。此外，职务犯罪并案处理的协调过程可能更为复杂，根据《监察法》释义，检察机关作出不起诉决定前，应当积极主动地与监察机关开展工作层面的沟通，征求移送案件的监察机关或者其上一级监察机关的意见。[21]同理，职务犯罪案件并案审理之前，法院也应当征求监察机关意见。

第二，对于二审法院发回重审的并案审理来讲，协调问题较为复杂：其一，在审判系统内部，二审法院要和一审法院就并案处理的问题沟通协调；其二，在检察系统内部，上下级检察机关要就本案发回后的合并诉讼问题进行协调；其三，就诉审关系而言，两级法院要和同级检察机关就发回重审后的并案处理问题进行沟通并达成一致。如依此作出协调，很难想象此类并案处理的案件是如何做到审判独立和检察独立的。

第三，两高一部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件……一定要把全案的事实查清，然后对应当追究刑事责任的同案人，全案起诉，全案判处。”然而，实践中并案审理的协调已经出现诸多问题，如最高法《刑诉解释》起草小组曾表示：“……一律发回一审人民法院重新审判，部分案件无法与人民检察院在并案审理上协调一致，只能分案处理。[22]但是其对《刑诉解释》第25条的解读仍然是：“第二审人民法院……决定发回第一审人民法院并案审理的，由第一审人民法院根据下列规则作出处理：（1）对于其他犯罪尚未作出生效判决的，应当并案审理”。对此作反向解释，只有各机关高度协调一致的案件，才有可能并案处理，而这类案件则更加难以保证裁判的独立性。[23]

（四）并案本质——案件合并还是程序合并？

目前多数观点对并案处理的理解与刑事诉讼原理发生较大偏离。刑事诉讼客体又称刑事诉讼标的，刑事诉讼是国家专门机关主导的追诉犯罪的活动，在此过程中会发生两种关系：一是国家与个人之间具体刑罚权的关系，也即每一被告人对应每一犯罪事实客观存在的两种要素，形成处罚者和被处罚者的关系，在诉讼原理上被称为诉的客体、实体，也即案件；二是确定具体的刑罚权而进行的诉讼的关系，一个被告人对应一个犯罪事实，构成一诉。[24]我国刑事诉讼并无系属原则，但是存在不告不理和禁止重复起诉原则，由此形成了刑事诉讼客体的单一性标准，也即凡是能够在刑法上产生一个具体刑罚权的行为，便构成一个不可分的起诉单元，即单一事实。单一事实既可以是单纯一个犯罪行为，也可以是多个性质相同的犯罪行为。[25]但在实际发生的犯罪现象中，由于刑法罪数原则，他们有机结合在一起，以一罪论，因而只有一个刑罚权，也只能成立一个起诉单元。[26]在此维度之下理解，“并”和“案”是两个概念，“并”是一种诉讼行为，而“案”其实是一种实体刑罚关系。

在此基础上，不难发现并案处理的本质实际上是诉讼程序的合并，而非案件的合并。案件反映的是实体法上的关系，是针对特定行为人之犯罪行为实现国家刑罚权；诉讼则反映程序法上的关系，是请求法院就被告人行为而裁判。[27]并案审理是将原本分别起诉的多个案件并入一个审理程序，并案后多个案件依然独立存在，各案件基础要素并没有增减，而是合并成一包含多个案件的诉讼程序。

这一理论也可以在相关司法解释中得到印证，《最高人民法院研究室关于对刑罚已执行完毕，由于发现新的证据，又因同一事实被以新的罪名重新起诉的案件，应适用何种程序进行审理等问题的答复》中提到：“对于先行判决且刑罚已经执行完毕，由于同案犯归案发现新的证据，又因同一事实被以新的罪名重新起诉的被告人，原判人民法院应当按照审判监督程序撤销原判决、裁定，并将案件移送有管辖权的人民法院，按照第一审程序与其他同案被告人并案审理。该被告人已经执行完毕的刑罚，由收案的人民法院在对被指控的新罪作出判决时依法折抵，被判处有期徒刑的，原执行完毕的刑期可以折抵刑期。”该司法解释中也提到了并案审理的问题，同案犯到案之后，在同一事实上出现了新情况、新证据，并以新的罪名重新起诉。在原诉讼客体基本要素并未发生改变，且刑罚已经执行的情况下，由于一事不再理原则的限制，法院只能以撤销原判、重新审判的方式进行，同时按照共同犯罪并案管辖条件并案审理。

该司法解释与二审发回重审型并案处理规则的根本区别在于原案件本身是否发生根本改变，从某种意义上来说这属于应当并案，由于同案犯未到案，只能先行裁判，等到同案犯到案后发现案件事实发生新的变化，故而只能通过审判监督程序撤销原判，并将再审一审案件与新的案件并案处理。因此这种并案是针对不该分案而合并，是对错误分案审理的纠正行为。《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》也早对此类情况作出规定和：“办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件，除对其中已逃跑的成员可以另案处理外，一定要把全案的事实查清，然后对应当追究刑事责任的同案人，全案起诉，全案判处。”

四、二审发回重审型并案处理的实践异化

综合前文分析，本文总结实践中的并案处理可以划分为以下几种类型：（1）各案件关联性较强，应当并案而并案；（2）本身属于一个案件，由于客观原因先分案而后并案；（3）各案件关联性一般，可以不并案而并案；（4）各案件关联性较弱，不应当并案而并案。前两种属于正常并案处理，而后两种则是实践中目前较为突出的情况。

以团队承办案件为例，此案二审发回一审并案处理的行为主要存在以下几点问题：其一，本案中乙、丙涉嫌A、B罪的指控事实存在较大争议，有可能不构成犯罪，也就失去了并案的基础；其二，甲并未参与乙、丙涉嫌A、B罪的犯罪行为，与这两单犯罪事实无关；其三，甲和乙、丙等其余多人并不属于共同犯罪的犯罪集团，甲不应对乙、丙涉嫌A、B罪的犯罪行为承担刑事责任，团队依此思路向一审法院递交了相关程序性辩护意见。

无独有偶，以H省高院追踪了H省各级法院2006年1月至2010年7月间采用并案审理模式审理的84件涉黑案件发现，部分不当并案处理行为导致审判成本大幅增加，形成了超期羁押、审判重心偏移等诸多弊端，强化了审判行政化倾向和“剧场”效应。[28]在孙小果系列案件中，云南省高院、昆明中院、玉溪中院等诸多审判机关就孙小果所犯“旧案”“新案”和“职务犯罪案”进行了极为复杂精细的拆分与合并，将刑事诉讼分案审理和并案处理规则发挥到了极致。[29]

此外，目前理论界和实务界对于涉黑犯罪组织案件并案处理多为推崇，认为其有利于在多方印证、甄别的基础上合理判断证据，避免审理每一案的合议庭重复阅卷、分别开庭。同时，由于黑社会组织具有非法控制性的典型特征，通过并案审理可以增强社会公众对司法机关“扫黑除恶”专项斗争决心的直观感受，促进受损社会秩序的恢复和公众安全感的增强，扩大办案的社会效果。[30]

然而，在上述并案处理的案件中，尤其是通过二审发回并案处理，甚至是再审后与其他案件并案处理，都极易发生侵害被告人法定诉讼权利的问题，其中一些本不应该被并入的案件，不仅会导致其他案件犯罪嫌疑人成为犯罪集团的一员，从而增加其刑期；同时也会作为犯罪集团首要分子所应负责的罪行，作为数罪并罚的案件之一。本应作为检验刑事诉讼文明程度有效标尺的并案审理制度，也有可能沦为部分地方司法机关不当“凑案”的工具。

五、二审发回重审型并案处理问题的解决路径

（一）并案处理诉讼化改造

并案处理已经是目前刑事诉讼活动中较为普遍、争议较大的司法规则，但是尚未写入《刑事诉讼法》，也无具体操作规则，本文认为可以对并案处理进行诉讼化改造，具体包含以下几个方面：

第一，在《刑事诉讼法》第四次修改过程中将并案处理写入刑事诉讼法，与目前的立案管辖、审判管辖同步列入《管辖》章节，作为管辖的一种，并同时适用于侦诉审三个诉讼阶段。同时明确并案处理的条件，参照《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条规定：（1）一人犯数罪的；（2）共同犯罪的；（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理同时设置排除型兜底条款，对于具有有形式上关联性的案件一般不予并案管辖。

第二，优化并案处理的条件，关联性是并案处理的基础性条件，但是并案的根本在于查明案件事实、准确适用法律、节省诉讼资源等。对于人数较少，地域跨度不大的案件，可以优先采取并案处理；但是对于人数较多、横跨多个地市，案件事实之间关联性一般的，一般不宜并案管辖。

第三，考虑到目前管辖权异议程序的确立已经有较多研究，本文亦建议将并案管辖纳入管辖权异议的范畴，使之成为单独的诉讼程序，而非庭前会议的某一事项，同时要求并案决定机关公开说明并案理由和依据。

（二）二审并案处理标准重构：“高度关联性”标准的引入

在上述并案标准之下，对二审并案处理的标准更严格限制：

第一，二审并案的各案件应当具备“高度关联性”，属于应当并案而并案的不可分割的案件，而非“可并可不并”的案件。这种情况必须达到不并案审理就会导致“事实不清、证据不足”的问题，也即合并各案件在基础要素上存在密切的交叉关系，而不是分案之前就属于完全可以各自达到定罪量刑标准的个案。比如共同犯罪中有新的犯罪嫌疑人到案，或者案件出现了新的证据，可能对定罪量刑有根本影响的。此时为保障本案被告人诉讼权利，应当裁定发回重审，由一审法院并案处理。

第二，对于关联性较弱的案件，分别处理也能够达到准确定罪量刑的，原则上不得以“事实不清、证据不足”为由发回重审，可以待另案生效后按照数罪并罚处理，节省诉讼资源。

第三，严格执行回避制度。鉴于并案处理过程中难免出现接触的情况，建议二审法院和一审法院处理合并之前案件的法官均对合并之后的“新案件”自行回避，避免产生裁判预断。

第四，探索实行并案移送管辖。由于二审发回并案处理一定会与检察机关甚至公安机关进行协商，故建议重大涉众型案件并案处理后应当移送异地指定管辖，自觉排除地方干扰，防止出现人为制造并案的问题。

（三）保障辩方诉讼权利

第一，知情权。应当设置相应的告知程序，只要决定机关启动并案管辖程序，应当将合并事项、其他合并案件被告人信息、合并理由、异议日期等事项一并告知各被告人，同时被告人辩护律师有权及时查阅其他合并案件案卷材料，便于其做好辩护准备。

第二，启动权。美国《联邦刑事诉讼规则》第14条“可能有不公正影响的共同诉讼之救济”中(a)款规定：如果显示在一份大陪审团起诉书或检察官起诉书中对数种罪行或数名被告一并指控或合并审理可能对被告人或政府方产生不公正影响，法庭可以命令从数种罪行中进行选择或者分开进行审理，同意将共同被告人分开或者提供其他司法公正之所需的救济。[31]我国《刑事诉讼法》第四次修改过程中也可以考量赋予被告人一方申请并案处理或者分案处理的权利，当被告人认为被合并或者分案审理不利于保障其诉讼权利时，可以申请分案或者合并审理。

第三，异议权。异议权主要分为两个层次，一是被告人有权在并案处理过程中提出异议，并案处理决定机关应当听取意见，如果被告人及其辩护律师提出当面说明意见的，承办人员应当当面听取其意见；二是被告人提出异议后，决定机关应当就异议进行专门回复。

第四，救济权。被告人的异议遭到驳回后，有权向上一级机关提起复议；如果是二审发回型并案处理，被告人有权直接向二审法院的上级法院提起复议。同时规定，复议机关应当向被告人作出书面答复。

第五，对质权。分案审理和并案审理本身不是大问题，这里的症结归根结底仍是对质权的问题。[32]在前述措施均无法起作用的情况下，应当保障被告人当庭对质权。分案或并案处理案件的被告人提出对质申请的，法院应当允许各被告人之间当庭对质，以确定相关犯罪事实是否确实与其有关。如果查明无关的，即使被合并审理，相关被告人也不应对无关犯罪事实承担刑事责任。

（四）二审发回重审型并案处理的辩护思路

结合上文，在上述解决措施均无法实现的情况下，团队对于二审发回重审型总结以下辩护思路，以供同行参考：

第一，合并案件的关联关系。从并案处理的条件来看，合并案件应当是满足特定条件的“关联”案件，关联案件必须存在案件事实、在案证据或者犯罪行为之间的关联性，故应着重考察合并案件之间的犯罪事实是否存在关联关系。

第二，注重关键文书和材料。根据法律规定，并案处理决定有相应的法律文书且附说明理由，可以重点关注案件材料中是否有并案处理的材料和文书，并以此为由提出辩护意见。

第三，综合其他程序问题。单纯就并案处理本身可能在论证说理方面存在一定困难，可以考虑联系案件其他程序问题一并提出，比如是否存在应当回避的情形？上级司法机关是否指定管辖？并案处理是否会导致超期羁押？各办案机关之间是否就案件定罪量刑达成一致意见？并案审理却限制各被告人行使对质权等等。

第四，实体与程序辩护并重。如果根据指控逻辑和事情的关联关系来看，只要一审法院认定指控事实成立，则并案管辖名正言顺。故而可以从指控事实是否成立出发，如果关联案件的犯罪事实并不成立，或者与本案发生毫无关系，一审法院并案处理自然属于违法。

第五，申请异地指定管辖。根据上文，二审发回重审型并案处理会导致案件难以跳出本地中院管辖，存在严重地方干扰，从而对案件审理造成实质性负面影响，因此可以考虑通过收集相关证据线索并申请全案异地指定管辖。