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2024年4月20日下午，第十六届“刑辩十人”论坛在清华大学法学院法律图书馆楼111紫华国际学术报告厅成功举办，专题研讨“金融证券类犯罪辩护难点及路径”。

参与论坛研讨发言的有“刑辩十人”论坛发起人：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京紫华律师事务所律师钱列阳、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京周泰律师事务所主任王兆峰、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。北京市尚权律师事务所副主任张宇鹏、北京市德恒律师事务所高级合伙人程晓璐出席会议并参加研讨。同时，本次论坛还邀请清华大学法学院院长周光权教授和中国政法大学刑事司法学院院长刘艳红教授担任点评嘉宾。来自法学院校、律界同行、实务部门、行业媒体的专家、学者、律师、资深人士等五十余人现场参会。以下是北京市尚权律师事务所副主任张宇鹏在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。

 好的，谢谢钱列阳律师。首先，我非常荣幸能够参加本次刑辩十人论坛。本来应该是十人之一的毛立新律师来参加论坛，但是他因为时间冲突把这个机会让给了我，使得我有幸跟各位刑辩大咖同台交流。

 我今天要分享的主题是“非法集资案件罪名分离的路径”。近几年，非法集资案件审理实践中，呈现出一种模式化、形式化、甚至是套路化趋势。

 非法集资案件进入审理程序之后，对于集资的组织者，或者说涉案单位的负责人如何定罪，一般不会有太大争议，但是对于下级工作人员、下级单位工作人员，在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上还是存在一定争议的。

 法官在审理中，一般只是笼统的认定，他们既然参与了集资行为，就和集资的组织者或者单位负责人存在共同犯罪的故意。我今天分享的题目，就想从这一点切入展开，或许题目不太准确，确切而言应该是“非法集资案件中，下级工作人员、下级单位工作人员罪名分离的路径”。

 说到罪名分离，首先还是要谈集资诈骗罪跟非法吸收公众存款罪的分离。集资诈骗跟非法吸收公众存款的区别，前面两位发言人已经谈到了，就是是否具备非法占有目的。但是我们详细研读司法解释会发现，司法解释当中关于非法占有目的的规定，在认定非法集资的组织者或单位负责人时比较好用，但是对于下级工作人员、下级单位工作人员恐怕不太适用。司法解释当中，很难找到认定下级工作人员、下级单位工作人员是否具备非法占有目的规定。

 关于集资诈骗罪中的非法占有目的，需注意的是，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”。其实刚才王兆峰主任已经谈到了这一点，这里面涉及到另外一个问题，就是按照司法解释可以理解为，部分行为是集资诈骗，部分行为是非法吸收公众存款，是不是要适用数罪并罚，既认定集资诈骗罪又认定非法吸收公众存款罪呢。我们在实践当中很少见到这样的判决，目前为止，我仅看到上海二中院有类似判决，认定涉案单位的负责人同时构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，数罪并罚。这种结果肯定是对辩护不利，具体实践中要予以关注。

 回到认定下级工作人员、下级单位工作人员是否具备非法占有目的这个问题，法律和司法解释没有答案，我们就到实践中寻找答案。最高人民检察院指导案例“张业强等人非法集资案”，处理结果是认定涉案的单位负责人个人构成集资诈骗，但是分公司负责人是以非法吸收工作存款罪处理的。案例的指导意见中有这样一段话，“在共同犯罪或者单位犯罪中，由于行为人层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪事实的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，应当根据非法集资人是否具有非法占有目的分别认定构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪”。由此我们可以得出四个关键词，就是层级、职责分工、获利方式和执行程度，我的思路就是从这四个纬度来论证，下级工作人员、下级单位工作人员是否具备非法占有目的。

 以我正在处理的一个集资诈骗申诉案件为例，整个案件都是按集资诈骗罪定罪处罚，徐某某是其中一个分公司的负责人，认定他构成集资诈骗罪的裁判理由是，徐某某是“分公司负责人，了解公司生产经营等情况，在其所负责的区域内，积极吸纳群众集资款”，进而认定他是集资诈骗的共犯。我们可以看到，这种认定是非常笼统的。

 借鉴指导意见的思路，层级上徐某某虽然是分公司的负责人，但是对于上级公司而言他不属于高级管理人员；职责分工上名为分公司负责人，实质是募集资金团队的业务组长，只负责募集资金，不参与其他工作；获利方式上业务组长跟业务员没有任何区别，靠工资和业绩提成获利，不从占有的集资款中直接获利；最重要的是知情程度，募集的资金不进入分公司账户，而是直接流入了上级公司。关于资金是如何流转、如何处置，徐某某完全不清楚，更不清楚资金是不是被非法占有了。从这四个纬度确实可以得出，徐某某不具备非法占有目的，不应以集资诈骗罪追究刑事责任的结论。

 北京市人民检察院张朝霞检察官在她的文章当中有这样一段话，“不同参与人因对经营情况和资金去向的了解不同，因而有不同的基础事实，层级较低、作用较小的参与人可能因此无法推定其具有非法占有目的”。通过刚才的案例分析来看，这段话相对来讲还是保守了，可以改成“具有一定层级，一定作用的参与人，可能因此无法推定其具有非法占有目的”。

 前面谈到的是集资诈骗罪跟非法吸收公众存款罪的分离，我想可以把这个思路进一步延展一下。在非法吸收公众存款案件中，是不是也可以借用该模式来论证，下级工作人员、下级单位工作人员是否应当被认定为非法吸收公众存款罪。

 对于下级单位如何追责，在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中是有规定的，“上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任”。但是司法解释并没细化到，如何认定下级单位工作人员是否需要追究责任，按照刚刚谈到的指导意见思路，或许可以解决这个问题。

 下面的案例是我刚刚办结的一个非法吸收公众存款案，辩护时就是借鉴了指导意见的思路。当事人姚某某同样是一个分公司的负责人，从层次级别上他不是公司高管，职务分工上他只负责募集资金，获利方式上就是普通业务员的获利方式，知情程度上同样是资金直接汇入了上级公司，跟前面案例中徐某某的条件完全一样。但是，这里面有一点要作区别，我们并不能单纯的以资金汇入了上级公司，来判断姚某某是否知道上级公司实施了非法吸收公众存款行为。

 姚某某的风险防范意识非常强，对于非法集资构成犯罪也有一定的了解。因此，姚某某要求他的分公司，或者说要求他的团队成员必须完全合规的募集基金。鉴于整个分公司的募集基金行为都是合法、合规的，姚某某和他的团队成员是不是明知上级公司存在非法吸收公众存款行为而给予帮助，自然成为辩护的重点。

 非法性上，姚某某的上级公司是合法登记的私募基金管理人，非法性体现在一般基金产品没有备案。但是，下级公司对于公司基金产品的真实性、合法性的认识，全都来源于上级公司对他们的培训。并且私募基金产品的备案是先募集后备案，姚某某和他的团队在募集资金的时候，不可能知道基金产品是否进行备案。在非法性上，姚某某不具备这种认知的可能性。

 公开性上，上级公司和下级公司都没有展现出公开宣传的行为，但是个别人员存在通过朋友圈，或者口口相传的行为来进行宣传。个别人员的公开宣传行为是不是就等于公司或者说非法集资人全部进行公开宣传，答案显然是否定的。

 不特定性上，因为姚某某的严格要求，他和他的团队成员只向亲友募集资金，且姚某某也不清楚其他分公司如何募集基金。

 利诱性上，由于时间关系就不再展开讲解了。

 通过上面的分析，可以认定姚某某没有实施非法吸收公众存款行为，也不存在明知上级公司负责人存在非法吸收公众存款而提供帮助的情形，不宜认定其构成非法吸收公众存款罪。

 非常遗憾的是，这是一次不成功的尝试，最终的判决还是认定姚某某构成非法吸收公众存款罪。裁判理由是，“具体到本案各被告人，均为公司高管或资金募集的直接实施者,对资本公司的经营方式、运营模式应具有明确的认知”。这个理由同样是笼统的、模糊的，法官没有针对每一位被告人的不同情形就是否追责进行细致分析。

 跟大家分享这个不成功的案例，目的是希望辩护律师关注非法集资案件中，下级工作人员、下级单位工作人员的罪与非罪，以及此罪与彼罪的问题，并借此促动实务部门重视这一问题。

 谢谢大家！