尚权资讯SHANGQUAN INFORMATION

刑事涉案财产处置事关当事人、涉案企业及案外人的财产权益，是刑事辩护和代理的重要方面，日益引起实务界、学术界的关注。2024年4月12日下午，“刑事涉案财产处置的辩护与代理”研讨会暨第105期尚权刑辩沙龙在鹭岛厦门成功举办。

本期沙龙由厦门市律师协会刑事专业委员会、厦门市律师协会刑事诉讼专业委员会、北京尚权律师事务所共同主办，北京尚权（厦门）律师事务所承办。现场近百人参会，三千余人观看线上直播。

以下是厦门市律协培训教育与业务指导委员会副主任、福建旭丰律师事务所副主任、高级合伙人陈利群律师在沙龙上的发言，整理刊发以飨大家！

陈利群

厦门市律协培训教育与业务指导委员会副主任

福建旭丰律师事务所副主任、高级合伙人

非常感谢厦门市律师协会刑事专业委员会、刑事诉讼法委员会以及北京尚权律师事务所共同举办这次研讨会，为我们就刑事涉案财产处置这一热点问题提供深入交流的平台。

 今天，我向大家报告的主题是《刑事案件中违法所得处置及辩护实务的若干问题》。在刑事涉案财产处置的实务中，我个人最感困惑的是违法所得的认定及处置。一方面，从现有法律以及司法解释看，违法所得的界定并不明确，弹性过大，司法实践也呈现扩张的趋势；另一方面，承担违法所得退缴以及退赔义务的主体也存在很大争议，特别是在没有被害人的犯罪中，如非法吸收公众存款、走私普通货物、开设赌场等案件尤为突出。我的报告分为以下几个部分：

一、违法所得追缴措施的性质

 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，违法所得是指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产及其转变、转化形态和财产收益。

 追缴违法所得或者责令退赔本质上属于一种剥夺性措施，不是惩罚性措施，旨在追赃挽损、修复法律关系，其蕴含的价值理念是“任何人不得因不法行为获利”。因此，对违法所得的认定和处置，一方面要考量剥夺被告人从犯罪中所获取的利益，另一方面要保护被告人的合法财产权利，违法所得的界定要有合理限度，不能漫无边际。

二、违法所得的追缴范围及其扩张趋势

 根据孙国祥教授的观点，违法所得可以分为直接违法所得和间接违法所得，前者包括犯罪直接取得的他人财物、犯罪所生之物、赃款、赃物处分后的所得；后者包括犯罪所得的孳息、用于违法活动产生的收益、投资或者置业产生的收益。

 当前司法实践中，违法所得追缴呈现扩张趋势主要表现在两个方面，一是间接违法所得认定的扩张；二是将违法所得与组成犯罪行为之物混为一谈。

 司法解释将犯罪间接产生、获得的任何财产均认定为违法所得，这本身没有问题，但其与犯罪的关联程度应如何界定？我认为还是要有合理的限度。尤其是投资产生的收益，不能任意扩张认定。我曾经办理过一起挪用公款案件，民营企业家向国有单位借款用于开发房地产，法院认定公款的挪用人和使用人成立共同犯罪，并将房地产开发的获利，按照涉案公款占项目公司注册资本的比例，折算出违法所得予以追缴，我个人认为这明显超出合理范围。

 另外，在行贿案件中，司法机关目前强调追缴行贿所获得的不正当财产利益。有些实务部门的同志认为，通过行贿获得的项目最终获利都应作为违法所得予以追缴。毛立新主任也跟我提过一个案例，即串通投标案件中获得的工程利润被认定为违法所得。因此，这体现了在司法实践中间接违法所得范围呈现明显扩张趋势。

 第二个方面是将违法所得与犯罪行为组成之物混为一谈。众所周知，犯罪行为组成之物是犯罪构成要件的要素。组成犯罪行为之物，可能是违法所得，可能是违禁品，也可能仅是犯罪关联物，如危险驾驶罪中，机动车是组成犯罪行为之物，但显然不是违法所得和违禁品。根据我的观察，实务中确实存在混淆违法所得与犯罪行为组成之物的情况，例如走私普通货物案件中，将走私的货物认定为违法所得。还有受贿未遂的案件，将约定的贿赂认定为违法所得。我的看法是，走私的货物以及约定的贿赂均是犯罪行为组成之物，难以解释为违法所得，即便要处置也不能按违法所得予以追缴。

三、辩护实务中遇到的问题

（一）间接违法所得追缴的边界

 直接违法所得经交易、兑换、投资、生产、经营等流转环节后产生收益是否均是违法所得？我认为要从关联性、违法性、法益恢复必要性等维度考察，直接违法所得和最终收益之间的关联程度越大，违法性程度越高，法益恢复必要性越大，就可以认定为间接违法所得。反之，就不能作为违法所得予以追缴。当然，具体判断时也离不开事实依据和常识经验。

 直接违法所得流转后产生的收益大致可以分为五种：直接违法所得产生的孳息、直接违法所得的处分收益、直接违法所得用于违法犯罪活动产生的收益、直接违法所得用于资本投机产生的收益、直接违法所得用于生产经营产生的收益。

 在前四种类型中，收益与直接违法所得密切相关，属于违法所得的自然产物、等值替换或者直接收益，确有作为违法所得予以追缴的必要性。

 而直接违法所得用于生产经营产生的收益，实际介入了其他合法的生产要素、资源要素，与直接违法所得关联程度低、违法性小，不应认定为间接违法所得。前述讨论中提及的行贿和串通投标获得房地产项目的情形，同样也是如此。在此情况下，通过追缴直接违法所得即可恢复法益，无需进一步剥夺因介入合法的生产活动而产生的收益。

（二）组成犯罪行为之物没收的边界

 组成犯罪行为之物的没收，适用的法律是刑法第六十四条关于“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，而不是有关追缴违法所得的规定。

 “供犯罪所用的本人财物”一般认为是指犯罪工具，但从文义解释看，也能包括组成犯罪行为之物。“供犯罪所用的本人财物”的界定，理论和实务都强调要遵循比例原则和相当性原则，没收与否应考量财物价值和犯罪情节轻重、财物是否专门用于犯罪以及对犯罪所起作用，不能与一般公众的法感情和常理相悖。例如，危险驾驶案件中没收车辆，就明显违背一般观念，也不符合比例原则和相当性原则。

（三）走私普通货物案件中违法所得的认定

 根据《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国海关行政处罚条例》相关规定，走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品。《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十四条规定，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

 但司法实践中，走私的货物能否作为违法所得或者按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴，存在很大的争议。根据我检索的判例，法院存在截然不同的做法。厦门中院曾就走私犯罪案件审判中疑难问题进行调研，也认为走私货物属于组成犯罪行为之物，处理时应遵循公平合理原则和相当性原则，避免出现没收过当的情形。

 走私的货物在犯罪发生前就已存在，明显不是实施犯罪直接或者间接产生。走私普通货物案件的社会危害性主要表现为偷逃应缴税款，国家遭受的是税款损失，行为人销售走私货物获利也不同于货值。因此，将走私的货物认定为违法所得或者按照完税价格认定违法所得，既缺乏法理依据，逻辑上也不自洽。

 走私的货物作为组成犯罪行为之物，能否认定为“供犯罪所用的本人财物”予以没收，同样要根据比例原则和相当性原则予以评判，没收的范围和程度应与犯罪行为的严重性相匹配，保证处理的公正合理性。

（四）责令退赔与法秩序统一性原理

 最后，我想讨论一下责令退赔和法秩序统一性原理的问题，我举正反两个方面的案例。

 第一个案例是一起非法吸收公众存款案件。我的当事人是因代理销售私募资金产品而涉案。在案件审判过程中，我的当事人与集资参与人达成债权转让协议。集资参与人将投资债权以较低的价格转让给我的当事人，双方均认可债权债务已经消灭。我们辩护时据此主张本案的损失已经挽回，不存在责令退赔的前提。但法院的立场是只要没有实际全额清退集资款项，就要判决责令退赔，双方之间就债权债务的安排可通过执行程序予以解决；

 另一案例是一起骗取贷款罪。在该起案件中，银行将逾期贷款作为不良资产转让，债权受让人又与借款人达成债务重组协议，双方协商减免部分债务，借款人按约定清偿部分债务后，新的债权人认可债务已经消灭。基于这一情况，我们同样主张本案未造成贷款损失，被告人不构成骗取贷款罪，也不能责令被告人退赔贷款。最终，尽管法院判定债务人有罪，但没有责令退赔涉案贷款。我个人的看法，这一做法实际上遵循了法秩序统一性原理，尊重双方自主协商解决债权债务的安排，符合意思自治及契约自由原则。

 以上就是我对违法所得处置制度实务中的一些思考，时间很紧，所以匆匆介绍到这里，谢谢大家！