论坛论文FORUM PAPERS

十七届论坛论文丨高榕佑：“阿里女员工案”的证明标准适用问题分析

作者：尚权律所时间：2024-01-08

　　摘要

　　“阿里女员工案”侵害人不构成犯罪，公安机关做出撤案的处理结果引发了巨大争议。这不仅是阿里公司由于其本身角色的参与使然，更多的反映刑事诉讼法上的法律问题。就本案而言，公安机关毫无疑问是事实认定的主体，通过判断是否达到证明标准而得出不构成犯罪的结论，同时也表明公安机关必然承担着相应的证明责任。以侦查机关是事实认定的主体，事实认定的过程中承担证明责任，并依法适用证明标准为逻辑，突出证明标准适用的多元化视角，证明标准的适用除了关注证据本身和法律规定，结合取证方法的多样化和经验法则层面内容，分析本案不构成犯罪的原因，厘清并回应本案出现的诸多质疑，并从实际案例中得出证明标准及其相关制度发展完善的建议。

　　关键词：阿里女员工案；证明标准；事实认定

高榕佑

成都理工大学文法学院硕士研究生

　　“阿里女员工案”以侵害人王某文不构成犯罪，撤销立案为结果落下帷幕。但无论是案件进程之中，亦或是结尾都引发不小争议。不仅仅阿里公司作为商业巨头的巨大聚光效应，亦有事件事实本身需要分析的余地。本案中对于张某的行为并无分歧，争议主要集中在王某文为何不构成犯罪，以至不被批捕的结果之中。侦查机关作为事实认定的主体，更是证明责任的承担者，确认以上二者为前提的设定下，在侦查过程中作出了证据未达到法定证明标准的判断，这也引出本文探讨的重点：尽管法定证明标准的适用似乎应当是刚性的，但必须承认不同案件特殊性和复杂性，对侵害人王某文不构成犯罪的原因从几个角度加以检视和探讨。

　　一、明确侦查机关是王某文不构成犯罪的事实认定主体，并承担不构成犯罪的证明责任

　　（一）侦查机关是本案事实认定的主体

　　对于本案，笔者观察到有以下几种观点针对侦查机关作为事实认定主体的合理性：第一，只有法院才能进行事实认定，本案由于在侦查阶段并未进入庭审程序，以撤销立案结案，不是依据证明标准进行判断，而是未达到侦查机关内部相应规范；第二，本案撤销立案是依据检察院提前介入依据做出不予批准逮捕的结果，本质是检察院行使监督权的体现，与侦查机关是否进行事实认定无关。第三，承认侦查机关拥有事实认定中适用证明标准的主体资格，是否意味着侦查中心主义的强化？应当说三种质疑是欠妥当性的，下面笔者将从几个方面予以回应：

　　首先，事实认定是事实认定者对特定事物及其关系真实存在之可能的确定。即事实认定具有两层含义：其一，是对某些关系的确定结果判断；其二，是在物质运动发展变化的过程中，对其关系的界定。前者更偏向结果，后者更强调过程。由此基于语义解释，事实认定应当视为一种动态和静态相结合。在此过程中特定的事实认定者不仅仅体现在静态的确定性结果的认定，更应当特别发挥其在动态过程中的认定作用。而刑事诉讼程序作为社会冲突的解决机制，它是包含着立案、侦查、审前、庭审程序等一整套运行机制的有机系统，主体通过对事实认定并予以正确法律适用实现其惩罚犯罪和保障人权的双重目的。如果说法院作为中立的第三方是经过正当程序对事实认定的裁判结果做出静态判断的唯一主体，那么在动态意义上讲，侦查机关和人民检察院的作用不可忽视。

　　事实认定和认定事实是不同的逻辑出发点。事实认定不是对物自体的认定，而是把握一种“物的关系”，并且服务于特定认识和行动目的。显然，事实认定具有强烈的相对性和目的性，并且是一种事实发生在先主体感知在后的经验性逻辑。因此刑事诉讼中事实认定往往涉及行为事实和主体认识一组相对关系，与人身自由和财产安全相关，并且服务于惩罚犯罪的目的，应当具有客观严谨性，也就是必须由法律规定的主体参与，其他任何人没有权力。相反认定事实是一个宽松的概念，只是主观对于客观事物的一种判断，具有主观随意性。其实每个人都在不同时刻处于认定事实的状态之中，并且具有一定的隐秘性，但认定事实并不具有终局性的法律后果，不承认事实在先主观有限的逻辑，容易出现主观臆想危险，不适合刑事诉讼的理念。

　　在本案中，侦查机关对侦查内容承担最终的主体责任，检察院作为法律监督机关则是更加强调结果的法定性考察，侦查机关当然拥有事实认定的优先性，只不过为防止过错发生，有的时候应当被给予监督罢了。对王某文的行为是否构成犯罪的判断，是一种事实认定而不是认定事实，侦查机关具有逻辑正当性；并且在侦查阶段的各项工作均是由侦查机关一并作出的，在对各项证据收集并进一步判断后，得出证据不足以达到移送起诉的证明标准。因此必须承认其在事实认定的侦查阶段中有不可替代的主体意义。

　　其次，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百一十五条的规定，公安机关是侦查阶段的法定主体，具有收集、调取相关证据的权力；并且从文义的角度看，其本身除了积极性的获取行为外，当然的包括对证据材料的审查和判断，如果否认这一点，公安机关和相关侦查工作只能是一种形式主义的象征，不仅不符合现实中的定位，也给公诉机关的工作造成了巨大障碍。

　　本案中相关观点的主要争议在于，公安机关尽管是侦查阶段的法定主体，但是并不应当对证据进行判断，作为侦查机关容易引发权力的滥用，导致证据收集的客观性缺失。但笔者认为：第一，侦查活动必然以最大程度的收集证据，同时以查清犯罪事实为目的，对于证据材料是否符合移交公诉的证明标准，公安机关应当做出相应判断，是法律规定也是责任所在：第二，作为世界客观公正之官署的检察院，更多的是对证据符合性的监督审查，对公安机关证明标准判断后的相应证据是否进一步符合性进行审查，具有一种证明标准判断的层次性，当然不能否认其自主的侦查行为能力。但是如若完全把此阶段的证明标准适用剥离出公安机关，容易引发二者的责任不明，产生新的检警关系问题。

　　再次，正如龙宗智教授所言“所谓诉讼，即原被告的争议居于其间、踞于其上的审判者予以裁决。由此三方小组和而成的一个三角式构造，为任何诉讼的一个基本结构，刑事诉讼当然也不例外。”现代国家刑事诉讼构造应当类似一种等腰三角形似的结构，但是从实践中出发，由于特殊的权利信赖理念和国家权威主义的长期影响，我国的刑事诉讼结构体现出一种“工序关系”，三机关更像是“不同车间的加工者”，对刑事诉讼产品各管一段，各负责一部分，形成了一种线性结构，有学者形象的称之为“公安机关做饭，检察院端饭，法院吃饭”。现实告诉我们在本案中，侦查机关对未达到证明标准的判断具有合法性现实必然依据。

　　最后，应当说由于侦查终结证明标准与起诉证明标准的同一性决定了侦查机关是事实认定的主体。根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，侦查终结的证明标准应当认定为“案件事实清楚、证据确实充分”；同时检察院提起公诉的标准也是“案件事实清楚、证据确实充分”，二者设置的同一性表明，形式上看公安机关和检察院获得了对证明标准适用的相同性判断资格，一在凸显两机关在对证明标准把握的同等重要性，二来表明，由于我国不是检警一体模式的国家，双方应对负责的部分均具有独立的判断。公安机关对证明标准的适用负有“技术型”的责任：即由于精良的侦查仪器和设备，以及天然的证据“路程最近属性”，通过技术领域的方法更容易查清犯罪事实，把握证明标准；反之，检察院对证明标准判断是一种“规范或者实质型”责任，在法律范围内对已经符合证明标准的相关材料，运用证明标准进一步审查，主要集中于证据材料的实质内容和取证方法的合法性层面，二者缺一不可。因此本案正是公安机关对相应证据是否符合证明标准进行判断，确认了作为事实认定主体的属性，承担相应“技术型”责任，并做出撤案的最终结果。

　　（二）侦查机关应承担证明责任

　　讨论证明标准如何适用的问题首先应当明确“谁来适用”，其次进一步确立“谁适用的依据何为”，证明责任的承担正是证明标准适用的前提，因此承接前文侦查机关作为事实认定的主体，根据逻辑进路应当确认侦查机关承担证明责任以启动下文。然而就证明责任的主体，从1979年《刑事诉讼法》开始，理论界的观点就处在动态的变动之中：第一种传统观点是在1996年《刑事诉讼法》修改之前，认为三机关均承担证明责任，主要理由是1979年《刑事诉讼法》第32条的规定以及刑事诉讼的特点和性质，就是说要有确凿的证据证明案件的全部情况，只有具有特定权力和技术手段的公、检、法三机关才能完成；第二种观点随着立法修改进程和证明责任理论的深入研究，有些在明确证明主体应当具备的四要件前提下提出侦查机关不是证明责任的主体，理由在于证明责任是与审判阶段相联系的概念，解决的是审判过程中谁提出诉讼主张和诉讼证据以及由谁承担因无法证明或证明不力而导致的不利后果的问题，侦查机关不是审判阶段诉讼主体也就不承担证明责任；第三种观点认为公安机关对审前阶段的证据收集活动属于“查明”而不是证明，“查明”不等于“证明”，公安机关自然无法成为证明责任主体；第四种观点认为，侦查机关中侦查人员应当以证据搜集的方式承担辅助性证明责任。综上各种观点都可谓不无道理，但是都没有考虑当下证据法产生新变化的情境下侦查机关成为证明责任主体必然性，笔者认为理由如下：

　　其一，从证明过程上看，似乎总有传统观点认为只有在庭审中才有证明过程，其他阶段都没有证明，现在看来这个说法无疑是片面的。事实认定不仅仅出现在庭审层面，在侦查阶段也有事实认定并且侦查机关无疑作为主体，已在上文论述，因此正如张斌教授所言“事实审理者对证据方法与证据资料的辩明过程，实际也是当事人就负有证明责任及对待证事实的证明过程，这两者是同时进行的”证明过程不仅仅只有庭审中才有出现，侦查阶段同样是证明过程的重要组成部分：第一对于是否达到证明标准需要证据进行初步判断，这是证明的过程；第二，我国三机关互相配合、分工负责、互相监督的原则意味着，司法机关将各自阶段的任务必须负责到底，否则承担相应阶段的不利后果，这就意味着证明过程必然体现在侦查阶段，只有这样侦查机关才有底气独自负责侦查阶段，否则与三机关在宪法中的地位不匹配。因此从证明过程上看，侦查机关拥有承担证明责任的必然性。

　　其二，从证据价值出发，侦查阶段存在的收集证据资料以及采用各类证明方法的过程必然包括证明责任的承担，侦查机关对于证据不仅仅意味交给公诉人之后便认为职责实现，更多的承担着对于证据本身之外价值的保障，比如合法的证据收集方法就是侦查机关承担证据合法性价值保障责任，只有把侦查机关看作负有证明责任才能更加强调其证据价值保障的实现。

　　其三，依据法律条文判断，根据《刑事诉讼法》第五十九条第二款的规定，人民检察院现有材料不能证明证据收集合法性的，可以提请相关侦查人员出庭，这里隐含着意思就是侦查人员对应当对提供的证据材料承担责任，否则就有出庭接受询问，也就是说侦查人员对于移交的证据资料必须有所了解并且有足够的的信心，这就意味着侦查人员和侦查机关对证据形成初步的证明，承担证据合法性的证明责任，以备应对质疑和解释。

　　其四，从侦查终结的证明标准来看，应当是案件事实清楚且证据确实充分的，这给侦查机关提出了与判决同一的高标准，如果仅仅“查明”相关事实，而不做实质判断，有怎么可以把握得住证明标准，不出现冤假错案？另一方面，仅仅“查明”的职责与需要承担较高标准实现不能所带来的的风险错位是不可能被侦查机关接受的，也不利于事实真相的发现和保障人权。

　　之所以明确侦查机关事实认定的主体并承担证明责任是必要的也是铺垫性的，没有证明责任的确认也就谈不成证明标准的适用，“查明”往往意味着单方性和输出，“证明”更需要参与和相互性，仅仅是“查明”职责就与证明标准适用的讨论不契合，因此为了更好地承担证明责任，也就意味着案件事实认定中证明标准的适用问题不仅仅是法律规定的生搬硬套，更应当结合经验法则运用等多元路径，为本案王某文不构成犯罪提供依据。

　　二、本案中王某文不构成犯罪，主要是未达到法律规定的证明标准

　　证明标准在我国表述为“案件事实清楚、证据确实充分”，并在《刑事诉讼法》第五十三条第2款作进一步补充，陈瑞华教授将此标准称为一种客观化的证明标准，龙宗智教授更是提出此标准具备的五个特点——其中同样指出以客观性为基点。由此可见，无论是对案件事实追求的目的亦或是证据在质和量的要求，都体现一种客观性因素。在2012年《刑事诉讼法》修改后，借鉴英美国家的经验，将“排除合理怀疑”这一主观性较强的标准固定下来，形成了一种客观要求与主观要素相结合的证明标准立法模式。尽管如此，由于长期受“客观真实观”的影响，以及对实体结果优先的过度重视，往往在司法案件中主观性标准的运用较少，对一些案件的认定产生了困难。围绕本案，我们认为：

　　第一，与司法实践的大部分情况一样，本案的分析同样以客观性为基点，基于本案的相关证据，仅从客观要求上看王某文构成犯罪的依据不足。如上文所言，长期形成的客观证据要求带来最突出表现即形成了一种以印证为中心的证明模式。要求认定案件事实至少有两个以上的证据，其证明内容相互支持（具有同一指向），并排除了自身矛盾以及彼此之间矛盾，由此形成了一个稳定可靠的证明结构，同时注重证据的外部性，强调直接证据的作用，并对间接证据严格规定。在本案中，就警方和媒体披露的有关材料看，关键性的证据主要包括：房间门卡、酒店进出的监控和登记信息、酒桌上的视频录像、房间里的避孕套、王某文进出房间的监控录像、相关证人证言以及王某文的口供和女员工的陈述。按照证据作用分类，这其中既包括直接证据也有间接证据，而本案是涉及性侵类的案件，除行为人供述（真实）外，没有其他直接证据，对于这些间接证据根据印证原理只能证实三个方面：第一，王某文基于各种理由进出房间数次与物证避孕套相互印证，肯定其可能有猥亵的主观意图；第二，与普通性侵案件不同，此案涉及经济来往，特别是公司间业务行为，从酒桌上的视频和知情人证人证言进一步印证，女员工有亲昵的举动甚至说主动迎合的意愿，而并非王某文强行违背“女员工”主观意志；第三，王某文妻子所做声明和王某文领导主动要求王某文送女员工回去的行为能够相互印证——王某文一直的人品是值得相信的：这是由于妻子在社交媒体的发声很大程度上是对王某文的原谅和接纳，并且作为同居一室的妻子，对丈夫的忠诚检测具有很大的合理性；领导不断以打电话的方式询问王某文有关情况，并且王某文一度进出房间是受其委托的，足以证明王某文的人品是值得信赖的。综上所述，运用印证的证明模式，仅仅依据证据的客观要求并不能认为王某文的行为构成犯罪。

　　第二，客观要求以目的为方法，操作性不强，主要对事实认定提供一种正向的思维途径，强调证据体系的“建构”。而作为主观因素的“排除合理怀疑”引入则更加强调疑点审查“消极思维”，并以“解构保障和促进建构”，更加符合心理认知的建设过程，提供一种更具操作性的方法，体现出一种道德确实性的认识，特别是在价值上与无罪推定原则的更加符合。因此在本案中，王某文与女员工并没有绝对意义上的领导支配关系，对于即使具有性侵事实，女员工有足够的时间和方式报案，为何第一时间和在甚至更长的时间内沉默无声，而选择在阿里公司敏感的时间点以非正当的方式进行？其次，即使王某文有猥亵的主观意图，在进出房间数次后，带入避孕套，并根据证人证言，在此期间女员工有过添加微信等“主动勾引行为”，这是否意味着带入避孕套进入房间是由于女员工的“勾引行为”导致，即对女员工主观意志的绝对违反持有怀疑；最后，通过酒店监控可知，在无法确定女员工是否处于醉酒状态的情况下，何以王某文持有房间门卡的行为判断其主观猥亵的意图？通过二人谈话和同事的证言可知女员工酒量甚佳，并未出现醉酒阶段之昏睡期丧失支配意志的能力，也没有证据可以回答是否存在房卡由女员工主动交付的许可行为。

　　三、由于本案具有某种特殊表现，结合经验法则，难以认定王某文的行为达到证明标准

　　笔者注意到此案之所以受到公众广泛关注，除了其行为人本身的法律评价的尺度，也必须承认事实上阿里公司的存在使本案具有了特殊表现。有议论认为：阿里公司是否在此案中有所参与，并有包庇王某文的企图？阿里公司是否动用高层的某种特殊关系，隐瞒相关事实？甚至警方做出的撤案决定是否与阿里公司有关。应当说先不论其持这一观点的论者其质疑是否真实准确，但确客观地给予了一个考虑分析案件的新思路，将本案具有的一些特殊表现结合经验法则判断，防止法律机械适用的弊端。

　　刑事诉讼活动不是一个机械的适用法律进行判断的过程，必须针对不同的案件进行不同的分析。正如顾培东教授总结的那样“冲突主体诉讼行为的实践制约与障碍产生于三个层面：主体的行为意志；主体的行为能力以及诉讼行为的社会条件。考虑到对法律规范从来只是一种普遍性的、抽象性的前提，其自身的局限性不可能兼顾一切主体的特殊方面，必须辅以法律刚性规定之外的其他方式，以最大程度的实现法律目的。因此刑事诉讼的司法证明除需遵守严格法定化的规范要求外，还需遵守一般认识所赖以遵循的经验法则与逻辑法则。这与事实认定本身的特点——“事实认定是一个经验推论过程”相互支持，事实认定者运用证据进行推断的过程是依据“逻辑和一般经验”；同时也与证明标准中主观要素“排除合理怀疑”的指标——高度盖然性具有强大关联。因此结合经验法则是证明标准内涵的法理体现，对经验法则本身而言：其一，具有数量的无限性；其二，表现为一般性的知识命题，往往具有普遍承认性——包含着一种普遍理性人的假设；其三，按照所处领域不同，通常分为一般经验法则和特殊经验法则。同时依靠经验知识作为前提，也不能离开逻辑方法和逻辑推理的检验。综上所述，对于本案的一种分析路径：

　　（1）无论是王某文亦或是女员工，其工作类型大致属于公司内部的销售员（不考虑其行政级别），以促进企业销售行为为目的，通过合同签署实现其业绩，并在最大程度上提高绩效奖励。因此本案涉及的事实层面，是双方在签署商业合同过程中，也就是在为公司履职的职场行为实施的条件下发生的一起类似职场性骚扰的案件。就此必须考虑到可能适用的两个经验命题：其一，这是一种销售行为，应考虑到影响销售员个人绩效的多重因素：技巧要素、动机要素、组织要素、个体要素。本案中主要体现在不同性别个体对于销售行为推进的不同影响，女性更懂得尊重、关心他人，具有敏锐的洞察力，善于随机应变，具有较男性更大的销售职业优势，因此提炼的第一个经验命题是女销售员往往掌握更多的销售技巧并易于销售行为实现；其二，职场性骚扰与一般性骚扰不同，其特殊性表现在一般发生于特定的公共场所，并且产生于具有某种特定职业关系的主体之中，有学者将其概括为三种特点：相对封闭性、相对长期性、借助一定职务因素，其危害主要体现在被害者迫于种种因素只能隐忍不语，体现一种救济缺失性。职场性骚扰最大的特点体现一种被迫性，然而与《刑法》有关性犯罪不同的是，其对女性意志的违背性不在于被害人内心羞耻、害怕不敢言语，而往往是被害人产生一种为了实现工作任务而不得不默默承受的心理体现。因此，这里提炼的经验命题是，职场性骚扰伴随着长期工作实施具有持续性，被害人往往有一种工作利益追求和难以忍受侵害的被迫心理。

　　（2）本案中王某文的行为定性实际上无论是被立案侦查的“强制猥亵”亦或是职场性骚扰，共同之处在于对于女性性自主权利的侵害，违背女性自主性权利。在我国刑法中，对于性权利侵害所设定的罪名主要包括强奸罪，强制猥亵他人、侮辱妇女罪等，这些罪名从证据法意义上看，均属于某些依据行为人故意和意志等主观因素为定案关键，并且很难发现直接证据证明“侵害行为”的实际发生，更甚的是其中包括相对方之间的感情牵连，以及意志变化的偶然性，不能单单凭借意志违反的即时性认定侵害行为必然发生，应当依据一定的事实按照经验法则做出判断。尽管正如学者所言“人包括女性感情意志是多变的，复杂的，并且完全可能出现不合常理的例外”，但是笔者认为不可否认经验法则对诸如此类犯罪进行定罪量刑的准确，做到不枉不纵，否则仅仅依据所谓没有口供的间接证据，很可能依据“存疑有利于被告”的原则，使犯罪人逃脱刑事责任，有失公正。因此，应当得知的第三个经验命题为：对于侵害性权利的行为，主要考量女性意志的变动与否，结合其他事实作出推断。

　　（3）本案中王某文妻子在网络媒体所写的文字，是对王某文猥亵行为是否构成犯罪产生怀疑的来源之一。特别是文字中提及的“我相信我的丈夫有可能有错误，但绝对不会犯罪”，这是作为妻子对丈夫的信任表现，在法律意义上其妻子对丈夫忠诚义务履行的认可。尽管涉及夫妻忠诚义务的规定分散在各项法律规定之中，但近乎确定的一点是婚外性行为等出轨行为必然导致忠诚义务的违反，借用大众的话“出轨只有第一次和无数次”，反映了一种出轨后忠诚义务秩序崩塌的彻底性，很难建立的信任顷刻间化为乌有，甚至有的学者表示：“对涉及违反夫妻忠实义务的第三人的民事责任也必须进一步加以明确”，即民事责任的承担应当是无法推脱的。因此最后提炼的经验命题是妻子往往对丈夫的婚外性行为等出轨行为难以原谅。

　　经验法则的运用当然离不开客观的事实依据，并且应当运用逻辑方法进行分析。逻辑方法所采用的的是一种理性推理方法，下面将以此方法结合本案的证据与四个经验命题，说明王某文不构成犯罪的原因：

　　对于第一个命题而言，结合王某文与女员工的聊天记录、出入房间的视频录像、酒桌上的视频以及王某文个人供述，做以下判断：基于特定的销售行为环境，相关证据展示出来的女员工无论是酒桌上的肢体亲昵举动，亦或是线上的言语亲昵，都可能被看做是销售技巧或者说是为实现其销售目的的行为，不排除采用一种女性自身魅力来换取商业目的的实现。进一步讲，王某文的行为至少是在女员工亲密举动的引导下作出的，能够推出女员工在主观上不是单纯的合同签署成功的高兴心理，存在以个人魅力换取长远利益企图的可能。

　　第二个命题中，结合女员工陈述、相关视频证据以及房卡等客观证据可以得知，本案正是体现了一种职场性骚扰的特征，第一，女员工主动与王某文添加微信，并手拉手出入，体现了一开始女员工是肯定酒桌喝酒行为的，也就是认可职业的特性；第二，王某文携带避孕套进入房间，并询问是否可用体现了其有满足自己性愿望的意志，并具有隐含的封闭性特征；第三，较长时间女员工没有报案，而是在偶然的时间节点，指控王某文，意味着她意欲实现长期工作目标的追求。

　　对于第三个命题，应当说可以结合各段录像视频、双方聊天记录、以及其他证人证言轻而易举的得出：首先，女员工在饮酒未达到醉酒状态的情况下，应当说具有主观的意志和认识能力，王某文开始进入房间以及王某文得到房卡的行为就不能完全看做是王某文强迫，至少在初始女员工的意志是没有被迫性的；其次，通过聊天记录和反复进出房间的视频来看，女员工的主体意志是具有自主性的；最后，即使王某文有侵害的主观意图，通过对女员工避孕套能否使用的询问来看，女员工并未失去意志支配性。

　　在第四个命题中，起到最关键作用的证据是王某文妻子和其他证人证言。由于上文所述女性对出轨行为的忍受程度和妻子对王某文的主动澄清，可以推出两种结论：其一，妻子相信丈夫所作所为，因为压根王某文就从未实施猥亵行为；其二，尽管有猥亵等主观意图，但没有达到婚外性行为或者出轨的程度，在妻子接受范围内。并且根据同事和领导以往的了解和所做陈述，王某文一向为人正直，没有不良生活作风，这应当是一种品格证据，尽管与案件事实无关，但在很大程度上证明王某文是值得信赖的。

　　综上四个经验命题的内容，并且结合逻辑证明方法，依据现有客观证据事实，轻易地看出王某文行为并没有实现犯罪的“高度盖然性”指标，没有达到我国《刑事诉讼法》规定的证明标准，其行为不构成犯罪。

　　四、本案取证时应当依据取证方法合法性保障证据材料的真实性，并就此得知现有证据未达到证明标准

　　正如台湾地区学者林钰雄先生指出，一般所谓证据包含两层含义：一是作为证据资料；二是作为证据方法。在文章第二部分实际上出于对证明标准的主客观层面拆分，依据本案出现的各类证据从材料本身的真真实性层面给予分析，即证据资料本身是否可以证明王某文构成犯罪，然而应当看到的是我国司法实践中往往存在这一种以证据“真实性”代替合法性的倾向，强调证据与案件事实的关联和其本身的真实属性，往往忽略证据收集的合法性，这也体现在对于非法证据排除规则设定的口号宣言化、缺乏程序性制裁和程序权利救济层面，实际这也是一种强调真实结果、追求客观真实的表现。在本案中，分析合法性能够巩固前述真实性层面的根基，对王某文的行为未达到证明标准，不构成犯罪提供强大依据，因此下文将分为两个方面剖析：

　　一方面来看，从目前的披露的资料上看，警方在对王某文讯问的过程中，没有出现刑讯逼供或者其他非法取证行为，王某文的口供是在自愿前提下做出的真实供述。但是也出现了一些质疑的观点：第一，本案中王某文的供述，是否可能产生警方受到舆论影响提前演示给他的现成“稿件”？第二，由于阿里公司的原因，警方调查的合法性是否受到其干扰，失去独立性？第三，对于侦查过程中调取酒店监控视频时，酒店相关部门是否设置相应障碍，掩盖真实记录？笔者认为，这些观点的出现不无道理，既是因为警方的调查通报中缺乏相应依据和说明，也反映了当前民众对司法机关信赖性一定程度的缺失，因此更加强调取证合法性的意义。应当说刑讯逼供现象在我国近些年有一定减少趋势，但仍然保持较高姿态，以往的刑讯逼供适用“痛苦规则”转向现在往往外表没有伤痕的软折磨手法（如长时间不让睡觉等），对于刑讯逼供的界定不得不产生了新的语义解释，并且刑讯逼供最直接的后果是犯罪嫌疑人根据警方提前设置的文字，当作口供对待。当然除了刑讯逼供的方法，更多情况下出现威胁、引诱的可能，使犯罪嫌疑人与警方达成某种合意（或者被迫合意），影响取证的合法性。本案中，由于案件涉及商业巨头，引发公众舆论的巨大关注，不可能完全排除阿里公司干扰侦查的可能（为避免公司更大损失，由王某文充当替罪羊），以及警方受舆论导向做出倾向性判断（公众对王某文有罪倾向），进一步讲尽管检察院对侦查行为有一定监督作用，但毕竟是一种近乎没有强制效力的软义务，而且基于书面材料等结果进行判断，距离实际情况过远，容易使监督停留的“书面上的法”。对于侦查行为合法性过程监督，应当说律师在场权制度和同步录音录像制度发挥了巨大的过程作用，特别是同步录音录像制度对犯罪嫌疑人和警方的双重保护功能。根据警方的通报和案件事实，可以确认王某文在侦查过程中委托律师有限参与（虽然没有行使在场权），在一定程度上保证取证行为的合法性；尽管并没有明确指出同步录音录像所起的作用，但是由于当地经济条件比较发达，此案又涉及巨大公众影响力，可以说在讯问过程中有同步录音录像制度的参与。正因如此警方才有更足的撤案底气，保障证据材料真实性，从而判断出未达到证明标准的结论。

　　另一方面，本案在社交媒体上引起的一个话题引发笔者关注，内容是“被性侵后受害人如何取证”。对于这一话题笔者认为出现了明显的逻辑错误，我们不应该建立在被性侵的假设层面，将取证责任转嫁给受害人，而是更多思考如何预防此类不法行为和不法行为发生后社会应当做些什么。在我国，对于涉“性违反”行为的事件，由于传统文化思维和所谓“女权主义”的影响，公众往往不易接受，并通过在网络媒体“激情表达”宣泄情绪，产生了一些网络舆论的负面影响，有论者指出此类性侵案网络舆论有包括情绪大于观点、立场先行情景预设等特点，并附带“受害者原罪论”的出现，给受害者带来巨大心理压力和社会性死亡后果。因此在本案中，强调对女员工伤情鉴定做出判断的鉴定者和进出房间监控视频拥有者的责任，这不仅有利于案件事实真相的发现，也是对受害者的最大保护。

　　通过媒体披露和警方通报，女员工的伤情鉴定没有在“被骚扰”后的第一时间做出，而是在距离发生时间较长之后才得出结果，对于此类行为中证据变化的复杂性和转瞬即逝，应当说是有一定错误可能性出现的；但是由于鉴定主体相对独立，不是由公安机关独断做出，伤情鉴定与现场情况鉴定相互印证。排除王某文实施强奸的可能性，对于强制猥亵的行为鉴定报告尽管不能直接做出判断，结合上文所述女员工意志没有被绝对意义强迫并有产生变化甚至主动同意的可能，不能说明王某文行为达到构成犯罪的证明标准。

　　进一步说，应当对酒店提供的录像作进一步鉴定和判断，只有在排除了剪贴、篡改可能的情况下，才能认可其真实合法性，但本案中没有交代相关内容，也同样没有对录像的真实性产生怀疑，可以说警方也许做了一定的鉴定和分析，只是没有对外界公布，我们姑且相信其真实合法性的前提下与其他证据相互印证，并进一步分析检验，才能得出未达到证明标准从而不构成犯罪的结论；最后，应当提醒我们的是，鉴定这一环节是保证证据合法性的关键步骤，无论是对人亦或是对物的鉴定，都发挥着发现真实保护人权的双重功能，而我国现有法律在这方面仍有较大的提升空间。

　　五、通过对本案王某文不构成犯罪所适用的证明标准分析，提出相应完善方法

　　（一）第一视角：证明标准本身适用之完善

　　1.注重证明标准的层次性

　　很久之前陈光中教授便在其论文中明确提出构建“确定无疑、排除合理怀疑、有确实证据的推定”三个层次的证明标准，这是基于认识论的角度，对于不同案件设定一种合理化的标准，借用英美证据法的一段话“犯罪性越严重，必要的证据最低要求就越高”；也有的学者基于不同诉讼阶段，提出侦查、起诉和审判环节不同层次的证明标准，能够实现保障人权和发现真实的双重价值。这就要求司法者必须承认，由于认识的有限性，不可能完全反映已经发生而没有经历的事，即便拥有最完美的诉讼技术。这不仅与实事求是没有背反，反而是对实事求是的认可，因为无法完全正确认定全部事实不是保障人权和惩罚犯罪权衡之下的结果，而是人认识能力的客观必然。那种强调客观证据确实充分就能认定事实的逻辑，反而是主观对于人认识能力的臆断，明确这一点，就可以接受确立不同案件不同处理的证明标准：对于死刑案件由于涉及生命权剥夺，必须达到确信无疑的标准，严格把握主客观证明标准适用；对于普通案件，把握证据确实充分的前提下，注重法官个人主观依据客观证据的判断，加强裁判说理，运用心证的方法，灵活运用“排除合理怀疑”的标准，在建构基础的证据体系后以怀疑的姿态，发现证据体系的薄弱点，对于不能说服自己排除的矛盾应当敢于作出未达到证明标准的裁判；在简易程序和认罪认罚的案件中，不能降低现有的证明标准，在“以审判为中心”的诉讼制度改革大背景下，必须实现庭审程序对庭前程序的制约，对此类案件检察机关是庭前程序的主导者，应当严格把握证明标准的适用，不仅有利庭审效率提高，还能防止由于相关配套设施不完善（比如协商机制的缺失，律师在场权和沉默权的缺失）带来的对被告人权利侵害。

　　2.吸收传闻证据规则

　　正如前文所述由于过于强调证明标准内容的客观因素，注重证据的外部性和证据之间交叉印证的关系，我国形成了一种印证证明模式，不仅如此，在侦查阶段过分强调客观证据还表现在对人证的不信任：采用各种办法收集客观证据（书证、物证），即学者所称之为“以供定罪”；甚至对证人询问完全落实在笔头上，认为证人出庭可能对事实认定做虚假描述，而笔录则是真实性的体现；特别在庭审中，证人出庭率极低，法官也表现出一种证人出庭的不情愿之感，同时过分依赖笔录证据，有学者将此称为新法定证据主义。笔者认为不仅仅是发现真实的动源问题，更多的也是过分强调证明标准中客观内容的体现，导致对所有主观判断的不信任。要知道裁判的形成归根结底是心证的过程，仅仅依靠客观证据无法判断当时场景下参与者的内心世界，无法把握他们的表情、动作。因此，“排除合理怀疑”的证明标准只有在主观声音下才能发挥更大的作用，主观裁判者更希望了解案件的人给出主观判断提供积极的声音，而不是尤其自身对客观证据进行被动的联系，合理怀疑更容易出现在不同声音不同主观判断下，却很难出现在法官对依据客观证据形成被动的结果之后自我否定自己。因此吸收传闻证据规则，减少客观证据依赖，让更多人的声音出现在判决形成过程中，有利于摆脱客观证据标准的强调，引起裁判者对“排除合理怀疑”证明标准的重视。

　　3.特殊案件灵活适用

　　司法实践中往往出现一些诸如毒品、性侵等棘手案件，严格适用证据的确实充分作为证据标准不具有定罪的依据，巧合的是司法机关往往倾向案子性质越复杂越强调客观证据，但却有收集不易的现实困境，出现了很多非法取证的行为。笔者认为这也与证明标准适用过分强调客观内容有关，由于这类案件体现了只有主观证据才是定案关键的特点因此对于特殊类型案件必须加强主观因素的重要性地位，例如在强奸案件中，有被害人的伤情报告、拍到行为人进入房间的视频并且没有其他人进入、行为人身上的抓痕或打斗痕迹即可判断是违背女性意志的奸淫行为，完全可以排除其他人作案可能以及女性的是否可能顺从的怀疑；但是按照突出客观内容的证明标准，恐怕要以口供寻找诸如打斗的痕迹、行为人遗留避孕套、甚至女子体内是否残留精液精斑等物证，这些证据可能随着口供的不真实性和时间推移无法收集便给案件留下难题，甚至出现逼供承认以至于证据印证的结果，侵害犯罪嫌疑人的基本权利。因此必须强调主客观相结合的证明标准，根据特殊案件灵活把握适用，减少错案的发生。

　　（二）第二视角：证明标准适用有关的程序内容完善

　　1.合理设置侦查终结的证明标准

　　根据我国刑事诉讼法的规定，侦查终结的条件应当具有三项：案件事实清楚、证据确实充分，法律手续齐全具备。可以说除了对于形式上相关手续的办理外，侦查终结的证明标准与移送起诉和判决有罪的证明标准相同，就是有些学者归纳的一种“统一证明标准”，这是中国语境下，刑事诉讼立法对诉讼活动的特殊要求。但是，并不意味着这种设定没有自身的弊端，恰恰强调了侦查环节在整个诉讼程序的突出作用：证明侦查在刑事诉讼全程中居于核心地位，侦查程序中所取得的证据材料往往是判决的直接依据，也就是陈瑞华教授提出的“侦查中心主义”，这严重违反了审判的权威性、独立性，压缩辩护空间，同时与事实认定的自然规律相违背，助长了侦查主体运用证明标准进行事实认定的主观性；尽管也有的学者提出，证明标准的一致性设定，有利于发挥侦查在发现事实的作用，而不是仅仅依靠庭审实质化纠正错误，发挥庭审的制约作用并不意味着取消“侦查重心主义”。笔者认为对于侦查终结证明标准设置的争论，是基于中国现实环境和司法规律应然性之间的矛盾产生，但是似乎都在探讨证明标准设置的依据，并没有提出较为具体的方法。

　　要知道看似降低证明标准可以早日实现移送起诉减少非法侦查行为出现的可能，但是我们当前依然在强调发现事实，严格打击犯罪的环境下，设置更低的证明标准不能实现“相关行为人更早释放”的理想，反而加剧侦查机关进一步限制行为人以期发现有罪可能的意图：降低证明标准降低不了侦查机关动用一切力量发现证据的意欲。中国诉讼权力结构是一种平行而非层次性的，相应阶段如若相应机关没有实现较高的任务目标，意味着下一阶段的主体将凭空承受更多的责任，不仅完成不了相应的内部“侦查定罪”指标，反而加剧下一主体发现真实的紧迫性，更容易出现侵害人权的可能，因为在“重实体、轻结果”的观念尚未完全转变之前，从降低证明标准的途径减弱侦查机关的权力，减少“侦查中心主义”的影响是不可行的。因而，保留当前的证明标准才是最具现实性的。

　　然而，对当前证明标准保留的赞同，不是一种对于现实的被迫接受。此案事实中体现的一大特点是：侦查机关的撤案决定，实际是依据检察机关做出不批捕决定，行使监督权做出的。也就意味着对于某些重大案件，检察院的提前介入与监督权的行使对于是否达到证明标准的判断是有重大作用的，这也引出了笔者认为应当保留当前证明标准下的配套方案——加强检察机关对于侦查终结证明标准审查的监督。当前相关法律条文中的规定，根本上讲不是程序意义上的监督，而仅仅是对事实发现正确与否的实体监督，无论是退回补充侦查亦或是一定条件下的自行侦查，毫无例外的有一种在程序上放纵侦查机关的表现，对于达到证明标准与否，侦查机关几乎不受到相应程序制裁，反而有进一步弥补补正的机会。因此加强侦查终结阶段适用证明标准审查的监督，设定程序责任，如：追究相应责任人责任、记入考核制度等；加强检察院监督权的“硬化”，提高监督权的制约作用。

　　同时对于检察机关与侦查机关关系设置上，有必要吸收大陆法国家“检警一体化”的模式，加强检察院对于侦查行为的引导，检察院进一步提高与侦查机关的沟通交流，检察院应当以精确引导为主，对于补充侦查等程序回流依据提高说理的程度，防止过度割裂侦查机关与检察院的利益相关性（只谈检察院的监督职能），深入“同向利益”的正确强化，如派驻检察在侦查机关的合理衔接等。

　　2.完善立案阶段的有关内容

　　立案意味着刑事案件开始，由此确立犯罪嫌疑人，并开启侦查程序。从应然的角度看，各国确立犯罪调查制度，意味着强制侦查行为的开始，并没有独立的立案程序，只要有犯罪发生即进入调查，并且根据令状主义依据相应的司法令状采取相应的措施，如在英国只要有公民的告发（包括警察）警察就可以对犯罪进行侦查。意味着调查开始的环节，不过是相应法律手续的履行，这并不意味着刑事调查发动具有随意性，反而增加侦查机关的紧迫性，因为犯罪的发生意味着责任的履行，尽可能最短的时间内破案是各国侦查机关共同的愿望；同时调查开始意味着侦查主体有资格申请司法令状，随机性发动侦查。相反在我国，受到前苏联刑事诉讼的影响，将立案作为一个独立的诉讼阶段，条件为“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”。以期发挥过滤不具有犯罪特征的案件，并且使有关国家机关在任何情况下都集中精力加强同犯罪行为进行斗争的功能，对待犯罪事实的严肃态度，以及谨慎面对每一个可能犯罪的行为也是国家机关权威性的应有之义，但实际上，理想与现实的差距并不只在个案中凸显，而是在整个运行机制中有一种李斯特鸿沟似的错位。

　　立案阶段的设置主要出现以下问题：第一，不符合无罪推定原则，容易形成“有罪推定”的观念，因为法院是做出有罪判决的唯一机关，侦查机关仅在立案阶段就以是否追究刑事责任为目标开启立案程序，在已经形成先入为主，需要追究刑事责任的观念下，只有一门心思的收集有罪证据，以期入罪；第二，造成谨慎有余，推诿扯皮的可能，不仅仅针对侦查机关，法律同样规定了检察院和法院受理案件的条件，立案标准设定如此大动干戈，使三机关必定是慎之又慎，特别对于案件办理人员，由于为实现自身主体独立，容易受到来自各方面的影响，很难轻易实现立案，导致推诿扯皮现象发生，损失公信力；第三，立案标准设置严苛，容易使公众造成“立案必破案”的想法，产生既然好不容易立了案，必然应当追究犯罪的逻辑。一旦某个程序出了问题，做出撤案的决定，不易被公众理解，反而质疑主体的责任意识甚至怀疑存在利益关系的可能。正如本案而言，从事件发生到立案，不仅耗费一段时间，并且在网络媒体上立案决定的通报引起了公众一边倒有罪推定的讨论，从立案到刑事拘留决定作出所经历的时间并不像二者标准设定一般具有层次性，反而在最后王某文最终不构成犯罪的处理结果引起了公众的信赖缺失和难以接受。因此笔者认为难以完全照搬其他国家取消立案程序，只有降低立案标准，从外部加强监督是适宜的合理方式，即：

　　取消立案条件中“应当追究刑事责任”的说法。是否构成犯罪以及追究刑事责任的判断不属于侦查机关的权限，也不可能由侦查机关进行判断；

　　加强检察院的立案监督。对于应当立案不予立案的有权要求侦查机关立案，对于不予服从的可以主张追究主要负责人的责任，并做好记录，对于被害人仍在遭遇侵害的案件，先行对被害人予以保护和救济；

　　允许公民对于应当立案而不立案行为行政诉讼。尽管目前《行政诉讼法》中受案范围将刑事诉讼中的行为排除在外，但是学界多次提出对侦查程序进行司法审查改革，第一步有必要从立案行为开始，由法官判断审查立案行为的合法性。

　　（三）第三视角：证明标准适用的多方视角统一

　　1.加强经验法则与法律规定相结合

　　正如前文所言，据以判断事实的实际经验内容被称为经验法则，关于运用经验法则进行事实认定的意义已经提及，在此不赘述。下面笔者要强调的是，运用经验法则并不是承认主观臆断性，也不是在说经常性的习惯性的做法可以超越法律的规定。相反，作为道德规范，是先前社会人们在实践中形成的一种重复性、群体性、习惯性的规则，笔者认为这是经验法则的最早诠释，应当说经验性的本体就意味着一种持续做法，并不断判断和试错，自然领域也是在不断地推翻修正中做出认知和判断；同样现代国家的立法亦不应当是面面俱到的，因为法律是有限度的，由于其本身调整范围的限制，一些领域不适合也不应当由法律进行调整，立法者由于具有天然的滞后性，无法预知社会生活的方方面面，甚至无法预知法律适用的效果，现代社会千变万化，只能在客观世界潜移默化影响我们的同时，积累一些抽象的普遍的相对持久的理念和规则，并且予以运用，时常对法律进行修改和更新正是对社会生活变化的主动反映，法律产生于社会，同时调整社会关系。在此提出以下几点：

　　a重视最高院指导性案例的作用，尽管我国不是判例法国家，有必要发挥指导性案例对于个案的运用；

　　b注重裁判文书的说理内容，心证的形成是一个过程，法官对于案件如何认定，如何进行说理，对于有意义的内容，具有适用上的指导作用；

　　c注意对社会生活中法律学者、公众对法律适用的意见，充分发挥民意民智，借鉴其中体现的具有一定程度的普遍看法。

　　2.发挥律师在场权的作用

　　在本案中，是没有律师在场权介入的，往往讨论确立律师在场权，无疑不是刑事诉讼法学者基于对人权保障、限制刑讯逼供现象发生、防止以供定罪的作用上，有的学者将其作用评价为“有利于实现实体正义和程序正义、有利于建立符合诉讼民主要求的控辩平衡诉讼机制、有利于推动侦讯方式转变、有利于辩护制度的完善”，相关论点无疑不在强调对犯罪嫌疑人合法权利的保障。仅谈基本人权的保障容易引起实务部门的反感，并且极易面对产生放纵犯罪风险的质疑。律师在场权不但具有以上功能，更体现了一种便利事实发现、促进证明标准适用的主客观相统一功能，理由如下：

　　其一，侦查阶段律师在场权的确立能够有效防止“以供定案”的现象，减少由口供定案的不合理方式，特别是在只有口供不能定案的规则之下，有利于侦查机关收集其他证据，形成完整的证据体系，从而容易发现事实真相；

　　其二，律师在刑事诉讼中的作用不是与国家机关相对抗，律师和公安司法机关不是敌人，特别是在中国类似职权主义的诉讼结构下，不应当把律师看做是诉讼过程中的障碍。同时必须摒弃那种死磕派、动不动就以各种方式拖延诉讼进程的律师，确立一种律师和司法机关在侦查过程中共同还原事实真相的机制，通过律师在场帮助侦查机关更加仔细审慎的收集证据，赋予律师一定程度的参与权，律师发现的无罪和有利证据应当进行说明但不必论证，起到一种提示作用，亦有利于防止证据能力的丧失；

　　其三，改变以往依赖口供和客观证据的局面，由于律师本身观点反映的直接性，在人与人接触过程中突出主观性判断的内容，增进侦查机关运用心证和疑点排除的意识，判断是否达到证明标准。

　　3.完善讯问同步录音录像制度

　　学界已经对讯问同步录音录像制度（以下称“同录”）的定位做出了多方探讨，从功能上讲有学者将其归结为口供功能、权利保障功能、诉讼保障功能，即主要是针对侦查过程的封闭性，防止侦查机关滥用职权，采用损害犯罪嫌疑人基本人权的行为，减少刑讯逼供现象的发生；从证据资格上看主要有：完全否定证据资格说、肯定其作为过程证据资格、全面肯定证据资格说，可以看到到随着立法不断调整和深入，对于同录的证据资格讨论也在不断的扩展，随着2021年刑诉法解释的出台，进一步明确了辩护人可以查阅同录、必要时人民法院可以通知人民检察院移送同录并应当承担对于未及时移送导致不能证明排除非法取证的后果，谢小剑教授将这一发展总结为“双录的功能实现从过程证据到结果证据的转变，并且应当说其具有证据资格是不可否认的事实”。

　　配套制度仍然具有一定的模糊，并且存在诸如不允许辩护人复制（害怕被泄露）的不完整性规范，但是总体上讲同录制度的功能是有所拓展的。并且就本文关注证明标准的适用上看，同录功能不仅仅体现在正当程序的理念和限制权力滥用层面，更应当体现在对于事实发现的保障机制上，其本身的逻辑更多的是对侦查机关直接性的协助其合法的运用权力，而不是依靠对犯罪嫌疑人口供的保障使侦查机关不得不“依法讯问”。侦查终结标准设置较高的情况下，注重发挥同录对于事实认定的展现作用，督促其对证据的全面、合法收集，软性制约“以供定案”，使其重视证明标准的主观因素与客观内容结合，让侦查机关主动性的接受同录带来的“ 便利”。因此同录在证明标准适用上应当注意以下几点：

　　a逐步推进同录制度的全覆盖，保障口供的合法性，减少口供和客观证据的依赖，全面收集证据，提高运用同录保障证据收集的全面性意识；

　　b同录不仅仅是对犯罪嫌疑人合法权利的保障，也应当发挥其保障侦查机关合法运用权力的功能，防止对于侦查权行使期间存在的质疑和不可信情况出现，增强侦查权行使的可信性，特别是对于侦查终结是否达到证明标准的判断作用；

　　c发挥人民检察院的监督作用，由于检察院是同录不予移送从而引起非法证据排除结果的主体，可以引导侦查机关全面客观地收集证据，审慎地做出是否达到证明标准的判断。

　　4.实现有专门知识的人“真正参与”

　　本案侦查阶段，侦查机关对女员工的伤情做了一定的鉴定工作，尽管距离“案发”时间较远，可能出现一些数据不准确的情况，但是侦查机关鉴定工作是事实认定的重要组成部分，对于一些专业性较强的领域，必须以鉴定意见为参考作出判断，王某文行为情节轻微也是在鉴定之后得出的结论。而在立法上，首先明确的是2012年《刑事诉讼法》确立了有专门知识的人出庭制度，与之类似的概念还有“鉴定人”，即在侦查阶段协助侦查机关对专门问题进行判断的主体。应当说从法律规定上看，鉴定人与有专门知识的人角色是有差异的，主要体现在：

　　其一，侦查阶段是鉴定人完成工作的主要过程，而有专门的知识的人主要发挥其对证据包括鉴定意见在法庭上的判断作用。

　　其二，鉴定人资格必须严格遵守法律规定许可，并且鉴定机构是侦查机关内部设立的，往往具有依附性，而有专门知识的人从资格上看是具有宽松性的，当然正向学者所说，对于不同的对象有不同的角色作用。

　　其三，鉴定人做出鉴定意见往往是封闭性的，在此期间不允许任何参与，有专门知识的人更加强调一种参与性。鉴定人更像是侦查机关内部的专业技术人员，或者说就是具有侦查辅助资格的专业人士，鉴定人助长了对侦查结果的自信，鉴定人的独立性不强且具有鉴定条件范围的严格限制，以至于司法实践中往往出现侦查机关甚至法官依赖鉴定意见，直接将事实问题转换为法律问题的价值判断。由于立法技术等原因，司法实践中存在认为鉴定人必须是经登记取得法定鉴定资质的鉴定人，未经登记取得法定鉴定资质的人实施的解决案件中专门性问题的活动当然不属于鉴定并不得作为定案依据。限缩鉴定范围的后果则是，司法实践中部分解决案件中专门性问题的活动无法被纳入到鉴定中来。致使有专门知识的人与鉴定人在此处存在混淆，但也给专门知识的人在庭审以外发挥作用以操作空间，有专门知识的人往往可以对鉴定意见发挥一定的制约作用。下一步发挥有专门知识的人把关侦查阶段证明标准适用的作用，主要有以下三点：

　　第一，提前有专门知识的人角色参与，对侦查阶段中已鉴定的证据提出意见，特别是发挥对于判断是否达到证明标准关键证据发挥作用；

　　第二，有专门知识的人不同于鉴定人的严格条件，其应当是社会中任意具有某一领域知识的主体，赋予侦查阶段犯罪嫌疑人聘请有专门知识的人的权利，对正被羁押的由其近亲属或辩护人带为聘请；

　　第三，对于参与侦查阶段有专门知识的人对于鉴定意见的意见，应当赋予庭审证据资格，有助于把握是否构成犯罪的证明标准。

　　对有专门知识的人角色定位仍然需要立法进一步明确的规定，有关表述应当进一步明晰。笔者只是基于对侦查阶段其提前实现角色参与，提出一些不够成熟的看法，当然如何实现侦查与庭审阶段的功能转换，是否吸收“专家证人”的概念使其具有更多的对抗性色彩，需要另撰文阐述。

　　六、结语

　　本文的立场从来不是在批判我国的证明标准，亦并不是想强调证明标准带来的种种问题需要修法予以改变，而恰恰是运用事实认定下的证明标准解决实际问题。不可否认的是，无论主张证明标准应当具有层次性，亦或是主张证明标准的适用应当突出“排除合理怀疑”的学者，无在不强调当前证明标准在我国适用偏离了作为“主观心路历程”的规律，具有机械化和强调客观内容的局限。强调从实际出发实事求是，是在认识到客观规律的前提下，充分发挥主观能动性，使主观和客观充分结合。凸显“排除合理怀疑”的主观要求有利于裁判者从一种疑点建立的立场灵活运用证明标准，只有说服自己才能说服别人，并且亦能够实现裁判文书完整的说理过程，衔接司法责任制的要求，使裁判者承担的责任内容由处理结果责任更多转向过程责任，增强判决的权威性和公信力，使人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

参考文献：

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　　[2]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第7页。

　　[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》第155条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料...”

　　[4]参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第33-34页。

　　[5]闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019 年第4期。

　　[6]周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。

　　[7]龙宗智：《论配合制约原则的某些“负效应”及其防止》载《中外法学》1991年第3期。

　　[8]《刑事诉讼法》第162条 “公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分...”第一百七十六条 “人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定...”

　　[9]《刑事诉讼法》第176条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定...”

　　[10]《刑事诉讼法》(1979年) 第32条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据...”

　　[11]参见黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体和程序之间》，北京大学出版社2007年版，第150-151页。

　　[12]参见黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体和程序之间》，北京大学出版社2007年版，第153页。

　　[13]何家弘：“‘事实’断想”载何家弘主编《证据学论坛》第1卷，转引自黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体和程序之间》，北京大学出版社2007年版，第154页。

　　[14]龙宗智：《刑事证明责任制度若干问题新探》，载《现代法学》2008年第4期，第107-114页。

　　[15]张斌：《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》，载《四川大学学报(哲学社会科学版）》2013年第1期。

　　[16]《刑事诉讼法》第59条第2款“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况...”

　　[17]《刑事诉讼法》第200条“被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决...”

　　[18]陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。

　　[19]龙宗智：《我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学研究》1996年第6期。

　　[20]陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，载《中国法学》2014年第3期。

　　[21]由于侦查不公开的情况，只能根据媒体披露有限情况进行判断，可能存在不准确之处。

　　[22]龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。

　　[23]龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。

　　[24]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第82页

　　[25]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第95页。

　　[26]杨宇冠,孙军：《“排除合理怀疑”与我国刑事诉讼证明标准的完善》，载《证据科学》2011年第6期。

　　[27]参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。

　　[28]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（第三版），法律出版社2016年版，第162页。

　　[29]琚明亮：《论经验法则在司法证明中的展开及适用》，载《法制与社会发展》2021年第5期。

　　[30]张保生等：《证据科学论纲》，经济科学出版社2019年版，第73页。

　　[31]转引自张保生等：《证据科学论纲》，经济科学出版社2019年版，第74页。

　　[32]龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》载《中外法学》2012年第6期。

　　[33]参见龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第23页。

　　[34]对“经验法则”概念的这种常见的“二分法”，参见［日］新堂幸司:《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页蒋贞明:《论经验法则的适用与完善》，载《证据科学》2011年第2期;蔡颖慧:《论经验法则在民事诉讼中的应用》，载《证据科学》2011年第2期;王庆廷:《“经验”何以成为“法则”———对经验法则适用困境的考察、追问及求解》，载《东方法学》2016年第6期。

　　[35]张正林,庄贵军,许益锋：《销售员个人绩效研究综述》，载《北京工商大学学报(社会科学版)》2011年第5期。

　　[36]聂志毅：《女性的职业优势与领导力》，载《学术界》2010年第3期。

　　[37]曹艳春,刘秀芬：《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报(社会科学版)》2008年第4期。

　　[38]参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。

　　[39]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第285页。

　　[40]强奸、强制猥亵他人以及职场性骚扰行为由于具有侵害女性性自主权利同一性，笔者这里统称为侵害行为。

　　[41]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第286页。

　　[42]胡洁人,王婷：《夫妻忠实义务之“精神考量”》，载《法律适用》2020年第11期。

　　[43]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第19页。

　　[44]龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013第5期。

　　[45]龙宗智：《诉讼证据论》，法律出版社2021年版，第19页。

　　[46]尽管在一定条件下应当讯问犯罪嫌疑人，仍然偏向对侦查移送的书面材料足够信赖。