尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：不能犯 未遂犯 行为类型化 具体危险 客观危险

一、问题的提出与解决的方向

罪名，依照字面的意思是指对不法或者构成要件进行的描述。越古老的犯罪在罪状描述上往往越简单，如杀人、盗窃等罪名本身就几乎等于罪状，但刑法条文所规定的罪状并不等于构成要件，构成要件是经过解释法条所形成的行为类型观念形象。如果罪状等同于构成要件，那么就无法解释像空白罪状、简单罪状等现象。以盗窃罪为例，其构成要件并非简单的“窃取他人财物”，而是“对于他人基于权限所占有的具有一定价值的所有物，依据经济上的使用方法，基于利用或者处分的意识，违背占有者的意思转移至自己的占有之下”。[1]随着现实中所可能出现的行为模式越来越多样化，新的行为类型不断突破既有观念并被容纳进原本的构成要件之中的现象已不罕见，如新型支付手段的出现就使得盗窃罪的行为类型不断扩张。

虽然直接讨论刑法中行为类型化问题的不多，但相关研究其实并未趋于式微，而是被分解和转化成了行为论当中其他问题而存在，如理论上常用“基于杀人之故意劝告对方雷雨天往林中散步”以及“基于杀人之故意劝告对方乘坐飞机出行并寄希望于飞机事故”这类例子来解释行为不符合构成要件的含义。姑且不谈行为人对于特别情况存在“特别认知”的场合，如果我们换个角度，假定在这两个例子中最终不幸发生了对方死亡的结果，对于这类行为以及迷信犯等，司法实务上通常并不是通过不具有因果关系等理由来阻却构成要件符合性，而是在行为认定上就将其排除在“杀人行为”的类型之外，也可以说这类行为本就不具有致人死亡的危险或者可能性，往往也不会被当作刑事案件进入刑事侦查与追诉程序，即缺乏事件性。当然，从因果关系“相当性”的角度或者适用“异常的因果关系”作为理由也可以得到同样的判断结果。[2]对于行为类型的讨论并非无意义，尤其当我们将构成要件理解为“立法者将其作为犯罪而在法律上加以规定的行为类型”即“可罚的行为类型”之后，[3]对行为的类型化把握有助于从更加实质的层面，即行为对法益所造成的实害或者危险等角度，来理解刑法中行为尤其是实行行为的真实含义。

上述两个例子同样可以从不能犯角度理解（不可罚的不能犯类型）。[4]如果认为该两个例子过于极端，那么以现实中可能发生的行为人直接在真的银行存单、存折上涂改数字并到银行取款的行为为例又当如何？[5]尤其是当“伪造”技术过于拙劣以至于在正常的一般人看来以及在客观现实中都不可能取到存款的情况下，不论是将其认定为诈骗罪的未遂还是认为构成伪造、变造金融票证罪都并非没有商榷的余地。像这类主观上有故意、客观上有行为的案件是否就应该不加区分地都认定为犯罪？如果应该，那么如何解释我国《刑法》第13条但书所规定的“情节显著轻微”？而且，即然犯罪是可罚的违法行为类型，又如何解释该类行为的可罚性基础？换言之，在正常一般人看来以及在客观现实中都不可能发生既遂结果的“行为”，真的属于“犯罪行为”吗？是当作一个不严肃的笑话还是当作一个严肃的犯罪问题更好呢？

其实，某行为是否属于不能犯与是否属于刑法中可罚的类型化行为是问题的一体两面，最终可以归为同一个问题。我国对于不能犯问题的讨论，从早期的强调主客观相一致的社会危害性观点到参考德日刑法上基于主观主义与客观主义所分别衍生的各种理论，相关的描述模式不仅仅是从“社会危害性”到“实行行为的既遂危险”的转变，更是从“不能犯=未遂犯”[6]的简单认定到“不能犯≠未遂犯”[7]的类型突破。但是，对德日刑法的单纯教义学知识移植容易水土不服，尤其是日本刑法对于不能犯的非犯罪化处理有其独特的规范背景、具体规定和认定标准，而我国一直以来将（可罚的）不能犯作为未遂犯进行处罚的做法也并非一定存在问题，行为可罚性的存在与否应该遵循本国的规范背景进行考虑。当前我国对于不能犯问题的学术讨论，已经习惯了从危险判断标准即不能犯与未遂犯的区别标准以及域外尤其是德日刑法理论出发，但不得不承认的是，对于该问题的分析如果离开各自特定的规范语境，最终讨论的是德日刑法的问题而非我国的问题。有鉴于此，笔者最终希望同时从更依赖于本国经验和观念的类型化行为这一新的思考路径重新解读我国刑法中的不能犯理论。

一般认为，我国在不能犯的判断标准上所采取的是接近于抽象危险说的标准，[8]与德国法上处于支配地位的以造成法秩序动摇印象为依据的所谓“印象说”（Eindruckstheorie）[9]都属于主观主义的范畴。与之相对，日本的主流学说以及司法实践却站在了客观主义的立场即具体危险说与客观危险说；同时，与我国将不能犯作为未遂犯处理的方式相反，日本将不能犯区别于未遂犯并采取了不可罚的处理方式。因此，用“德日刑法”来统称、德日两国刑法在描述不能犯问题时所采取的立场其实并不科学，而鉴于文字所限，以形式上与我国差异最大的日本为参照进行对比无疑更具有探讨价值。

二、不能犯判断标准之域外学说与判例镜鉴

我国《刑法》并未明文规定不能犯，传统刑法教科书只是在理论当中将其归入未遂犯范畴，采用了针对未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的做法，并认为“在一般情况下，能犯未遂的社会危害性往往要大于不能犯未遂。因此，对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚”。[10]与我国一样，日本也并未在其刑法典中规定不能犯，《日本刑法典》第43条前段规定了未遂犯，即“着手实行犯罪行为而未达既遂者，可以减轻其刑”，同时第44条规定“未遂犯处罚以分则规定为限”。在日本的刑法理论当中，不能犯问题虽然经常在未遂论的框架内被论述，但与未遂犯其实属于相互排斥的关系，即“可罚的未遂犯”与“不可罚的不能犯”的关系。日本刑法通说观点认为，不能犯即使行为在外观上达到了实行的着手阶段，但无法形成既遂的现实客观的危险即具体的危险，因此不存在未遂犯的成立可能，属于不可罚的行为。[11]如果单纯从不能犯一词所描述的现象出发，不同法域间自然都会存在可以被称为“不能犯”的行为现象，这是否代表着站在主观主义立场与客观主义立场所产生的结论一定存在对立？又或者，我国对于不能犯的认定以及对所认定的不能犯以未遂犯进行处罚的做法一定与日本的实践存在巨大差异？更进一步而言，可否直接以日本判断不能犯的理论和实践来分析我国的不能犯现象？笔者对上述问题皆持一定的保留态度。

（一）不能犯理论中的主观主义与客观主义之差别

在当前的日本刑法学界，判断不能犯的纯主观说以及纯客观说都不存在值得讨论的空间，前者几乎将除迷信犯外所有形式的不能犯都认为是可罚的，后者则在论证逻辑上基于结果论走向了反向极端。[12]如果仅以基于主观主义立场的“抽象危险说”与基于客观主义立场的“具体危险说”“客观危险说”为比较对象的话，实际的案件处理上并不会出现太大的偏差，所谓的差异更多止于理论层面。

抽象危险说主张以行为人所认识到的事实为评价对象，以一般人的视角来看是否存在既遂的危险。例如，行为人误信砂糖本身可以杀人（行为人所认识到的事实），但从一般人的视角来看，用砂糖杀人的行为并没有既遂的危险，因此成立不能犯；但是，如果行为人误将砂糖当作其他的毒药而投“毒”的场合，在一般人看来投毒行为具有既遂危险，因此可能成立未遂犯。与之相对，具体危险说则以行为时一般人所认识到的以及行为人所特别认识到的情况为基础，从行为时一般人的立场出发，根据该种情况判断行为如果实施的话，在构成要件的实现上是否存在一般的可能性。如果答案是肯定的，那么就存在具体的危险从而成立未遂犯；如果答案是否定的话，则认为是不能犯。[13]从抽象危险说与具体危险说的对比可以看出，两学说的关键差异在于是以“行为人所认识到的事实”还是以“一般人所认识到的事实”为判断对象。然而，行为人严重脱离一般人的常识，偏偏认为砂糖本身有毒的可能性极低。如此小概率的事件是否会被当作具有可罚性的刑事案件，本身也存在值得讨论的余地。而在有可能出现的将砂糖误认为其他的毒药（如被第三人偷偷调换）而“投毒”的场合（在行为人和一般人看来都具有危险的场合），两学说都一致认为构成未遂。因此，处于主观说立场的抽象危险说与处于客观说立场的具体危险说在现实中所可能存在的认定差异微乎其微，只有在发生罕见的重大误解时才仅具有形式上的区分意义。

此外，当前的客观危险说（修正的客观危险说）与纯客观说（旧客观危险说）已经存在明显的差别。采用绝对不能/相对不能标准的纯客观说认为，达不到致死量的投毒行为属于不能犯，投毒达到致死量但对方饮用后将毒吐出而未死的行为属于未遂犯，而所有客体不存在的场合都属于不能犯。[14]这种基于结果论进行判断的不合理之处显而易见。与之相对，虽然当前的客观危险说当中存在多种见解，[15]但主要是指“以行为当时所存在的所有客观事实为基础，从科学的一般人的立场出发判断结果发生的危险性，当肯定其危险的场合成立未遂犯，当否定其危险的场合则成立不能犯”，[16]其中的关键在于“以事后的判断为中核，以实在的事实为对象，科学地判断危险的有无”。[17]经过这样的修正之后，问题的本质已经不在于客观事实的存在层面，而在于分析“是由于什么原因而未发生结果”。[18]尤为值得一提的是，属于客观危险说类型之一的“假定的盖然性说”引入了“假定的事实的存在可能性”这一在客观事实之外的评价工具，根据抽象化后的事后客观情况来假定或者反推可以实现构成要件事实的某种情节，再通过一般人的观念判断这种情节的实现可能性。[19]经过对假定事实的存在可能性进行判断之后，修正的客观危险说已经将纯客观的事实往主观主义方向拉了一步，接近于“一般人的事后危险感”的判断。[20]正如高桥则夫教授所指出的，假定的盖然性说“首先将基于鉴定的科学判断为基础，其次对更大范围的事实以一般人的视角进行假定，是一种将具体的危险说更加精细化的思考方式”。[21]因此，与具体危险说相比，当前的客观危险说并非独立的理论，更非一个对立的理论，不是简单地以一般人所认识的“客观”这样一个模糊的概念为标准，也并非结果论层面的以纯客观内容为准，而是通过更加明确甚至是可以相对量化认识的标准来描述所谓的“客观”，即观念上所存在的、理性的、科学的一般人所认识的客观。

（二）未遂犯与不能犯判例视角下的客观主义射程

在理论上分析了以上三种主流学说的实质差异之后，我们可以继续将视角聚焦于日本司法实务中真正存在的所谓基于客观主义立场所认定的未遂犯以及不能犯判例。

1.从危险的认定看未遂犯的成立

日本的下级法院[22]根据具体危险说否定了某行为构成不能犯（不可罚）而认定未遂犯（可罚）的著名案件包括“空枪案”[23]“杀害尸体案”[24]“煤气案”[25]等。在以上案件中，从行为当时的一般人视角来看，无法排除危险的存在可能。例如在“空枪案”中，行为人抢劫空枪并扣动扳机，但由于枪支未装弹而未能实现杀人目的的行为，如果从事后的客观标准来判定的话属于绝对不能。但是法院认为，从社会的一般角度判断，执勤中身着警服的警察随身携带的警枪中应该是装有子弹的，抢夺该枪支扣动扳机意图杀人的行为应该构成杀人未遂。同理，其他案件的司法判断中也都引入了行为时一般人对于危险的判断标准。同样，在日本最高法院的“空口袋案”[26]等案中采用了同样的具体危险说的判断标准。与具体危险说相对，根据客观危险说从而否定不能犯的成立并认为构成未遂犯的案件多集中在日本最高法院，包括“注射空气案”[27]“毒品催化剂案”[28]“香烟罐炸弹案”[29]等。

2.从危险的认定看不能犯的成立

在日本司法实践中，认定成立不能犯的场合所依据的往往是客观说。早期的基于绝对不能/相对不能的标准（纯客观说）进行判断的判例中，例如以杀人为目的而让对方服用硫磺粉末的案件，由于该方法属于绝对不能，因此否定了杀人未遂的成立（“硫磺粉末案”）。[30]同样认为构成不能犯进而否定了行为未遂的案件包括：使用长时间在地下埋藏的早已经丧失爆炸危险的手榴弹杀人的案件（“手榴弹案”），[31]使用非毒品原料制造毒品的案件（“制毒案”），[32]使用拾到的一般划线支票伪装成正当持有人而意图欺骗付款人的案件（“支票案”）。[33]也并非从绝对不能/相对不能角度出发但同样构成了不能犯的“毒品海中丢失案”。在该案中，被告人等以走私毒品为目的，计划利用船只行驶至日本近海后将毒品投掷于海中并由小型船回收起货上岸，但因为当日的暴风雨天气，被告人与回收方取得联络后将投货地点更改至更加靠近陆地的内海上，并投下经过标记的货物，货物随后却漂流至其他的海岸处，其中的一部分被行人发现并通报警方后被扣押，而不知道情况的回收方为了回收毒品于当日出海，由于有海警的巡逻而放弃并返回港口。对于该案，日本最高法院认为：“回收人员不仅没有将毒品置于其有力的支配下，更缺少可能性，应该说将毒品起货上岸的客观危险是不存在的，因此，不应该将其认定为本案中走私进口行为的实行着手。”[34]

3.基于不同学说的司法实践差异

从整体角度来看，在日本的司法实践中即便是涉及不能犯的判例，其实更多的是否定了不能犯的成立而认为构成犯罪未遂的居多。[35]日本的下级法院往往倾向于适用“对结果发生的危险根据行为时一般人的认识基准进行判断”的具体危险说，而日本的最高法院（包括以前的大审院以及现在的最高裁判所）虽然同样也有采用具体危险说进行判断，但同时也存在采用根据事后的科学立场进行判断的客观危险说的趋势，即主张以科学的、客观的判断为基础。日本的高山佳奈子教授在与笔者的交流中指出，这种司法标准的不统一，或许是由于司法考试以及法学教育在法曹之间贯彻了具体危险说的结果，或许是由于具体危险说更加契合相当因果关系判断这一通说使然，又或许是由于日本的下级法院更容易从一般人的视角出发看待问题，再或许日本的最高法院相比较于下级法院拥有更大的自由度，等等。笔者认为，虽然这其中的原因不一而足，但最本质上的原因或许在于具体危险说与客观危险说本就不是相互对立的关系。我们可以发现，即便是日本早期的以绝对不能/相对不能标准进行判断的判例中其实也极少会认定成立不能犯，反而是认为成立未遂犯的居多，从结论而言与具体危险说相接近。[36]正如佐伯仁志教授所指出的，“不存在仅根据一般人所见到的危险但没有客观危险而肯定未遂犯的裁判例”。[37]而理论上之所以不能无视客观危险说甚至是在追求客观危险说，其原因在于，该说强调“不论是哪个判例，要科学地分析是基于什么原因导致了结果的不发生”。[38]

经过对比可以发现，在日本的实践当中，针对不能犯的判断不论是依据具体危险说还是客观危险说，在最终结果上并不会有太大差异。例如在“注射空气案”中，日本最高法院主张成立犯罪未遂时所适用的是客观危险说，而原审东京高等法院所适用的基于一般人判断标准的具体危险说同样也是主张成立犯罪未遂，其认为从一般人的观念出发，不论往静脉中注射多少空气都存在致人死亡的危险。[39]两者判断的结果是一样。在采用了具体危险说的“煤气案”中，法院判决也认为虽然不存在煤气中毒致死的客观可能性，但在客观上却存在煤气爆炸或者致人窒息死亡的可能性。而对于使用了客观危险说的“毒品海中丢失案”，其实即便从一般人的认识基准出发，考虑行为时的天气等具体情况，也同样可以说当时回收毒品的可能性微乎其微。

未遂犯原本就是对构成要件进行的修正，对未遂犯的判断始终是对尚未发生结果的行为所进行的规范上的因果判断，或者说是一种“责任归属”而非“原因归属”，是通过对某种“假定的事实”的存在可能性，例如枪里装子弹的可能性，通过经验进行分析，如果这种可能性在行为当时基于客观事实或者一般人的认识足够可能，那么行为针对于结果便存在既遂危险而不属于“不能”的范畴。[40]由于未遂犯的认定必然需要引入“假定的结果”，而当引入“假定的结果”对客观事实进行修正之后，不论是采用具体危险说还是修正的客观危险说，在结果上并不会有太大差异。[41]在日本，否定了未遂犯则成立不能犯，因此未遂犯与不能犯的判断是同时进行的。从日本对于未遂的认定来看，不能犯判断的要义与其说是判断构成要件结果的“可能”与“不可能”，不如说是判断形式上符合构成要件的类型化行为当中，实行行为具体危险性的“存在”与“不存在”决定行为的“可罚”与“不可罚”。

三、我国的不能犯认定标准真的有问题吗

有学者认为，日本的“不能犯理论已不同于德国刑法理论上的不能犯未遂，而是包含了法政策中‘不可罚’之价值判断的刑事政策性概念，以可罚性作为不能犯概念成立的前提”。[42]如果结合我国《刑法》第13条对于犯罪的实质性定义，那么所谓基于刑事政策的可罚性考虑同样也应该存在于我国对于不能犯的认定当中。如此一来，我们是否可以站在日本针对未遂犯及不能犯判断上所采取的客观主义立场，尤其是根据其对不能犯采取的具体危险说/客观危险说的观点，认为我国对未遂犯及不能犯的判断是基于抽象危险说、主观说甚至是主观归罪？本文对这种思考模式持怀疑态度。

（一）未遂犯/不能犯认定的国别差异

主张我国的不能犯学说所采取的是抽象危险说，并对其进行批判的张明楷教授认为，“传统的观点没有考虑行为在客观上是否侵害了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立未遂”，同时更认为“不是根据行为的客观事实判断行为有无法益侵害的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。于是，只要行为人认识的事实‘是一般人认为有危险的事实’，不管客观事实如何，都认为有危险”。该观点在论证的过程中同样使用了“甲欲杀乙，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，乙吃后安然无恙”的例子进行佐证，并认为“杀人行为具有类型性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为”。[43]但基于前文对抽象危险说、具体危险说以及客观危险说三者所做的分析，张明楷教授所批判的对象与其说是抽象危险说不如说是纯主观说。

主张我国的不能犯学说是基于主观说的周光权教授则认为，我国在“刑事司法实务中，对少数案件的处理，似乎采用具体危险说；对多数案件的处理，则采用抽象危险说乃至纯粹主观说”。[44]但在论证上，周光权教授却并未进一步说明我国实践中的“多数案件”究竟是什么。从其所构想的我国采取了纯粹主观说的事例（如向稻草人开枪、投放剂量不足致死之毒药、误将男人当作女人意图强奸）来看，即便是采用具体危险说甚至是修正的客观危险说并且从行为人认识错误角度来分析的话，在具体情境当中其实也有成立未遂犯之虞。如此简单地就认为我国采用的是抽象危险说甚至是纯粹主观说的话，结论未免略显草率。

的确，我国的刑事法领域有过于重视主观主义的嫌疑，并在一定程度上冲淡了客观行为的定型意义。[45]但如果认为主观主义在我国刑事法领域属于一支独大不可动摇，应该没有学者会认可。事实上，如果从基于主张主客观统一说的我国传统刑法理论对于我国的不能犯未遂的判断出发，并以不能犯未遂案例来看，[46]我国传统通说所归纳的不能犯未遂的行为类型在日本其实同样也有可能成立犯罪未遂。是否对于同样的（可罚的）未遂，我国用“不能犯未遂”来称呼，而日本使用“未遂”，难道就会发生本质上的差异吗？是否仅仅因为称呼的不同，就代表着我国刑法站在了主观主义立场，而日本刑法站在了客观主义立场？笔者认为结论可能并非如此。

姑且不论对事实的评价采取的是“行为时”还是“事后”的标准，[47]从抽象危险说到具体危险说再到客观危险说，评价的事实对象（包括因果关系）经历了“行为人所认识的事实→一般人所认识的事实→科学的客观事实”的改变。对同样行为的判断如果越接近于主观说则越有可能成立（可罚的）未遂，而如果所依据的标准越客观、行为人主观认识的事实与客观上的事实差距越大就越有可能成立（不可罚的）不能犯。但现实是，除非采取纯客观说或者纯主观说，否则不论是根据以上所提到的抽象危险说、具体危险说、客观危险说三个学说中的哪一个，误拿砂糖当作其他有毒之物（如被第三者偷偷调换）进行投毒的事实认识错误往往并不会影响未遂的判断结果，而唯一有可能成立不能犯的，即行为人认为砂糖有毒但一般人以及科学判断都证明无毒的情况，其实接近于一种纯理论构想而不具有实际意义。刑事司法中所承认（不可罚的）不能犯的情况微乎其微，对于这种微乎其微的行为在可罚的类型化行为角度也可以从程序法上直接加以排除。

退一步而言，即便是德国采用的基于主观主义立场的“印象说”，即在犯罪意思的单纯外部表现（主观说）之外，基于一般预防目的通过行为的外观给予一般社会公众所造成的法益安定性或者法秩序动摇的印象出发，判断行为的危险性。[48]虽然这种主要考虑了行为人主观的法敌对意识[49]的“印象说”的确有扩大未遂领域的倾向，但事实上因为同样采用了一般人的观念，所以与具体危险说以及客观的危险说在结论上的现实差异也并没有想象得大。例如，同样是行为人在被害人事实上已经死亡，但行为人以及一般人无法知道或者判断该死亡事实的场合，对其实施的“杀害”或者“不救助行为”，不论是在日本还是德国都有可能成立杀人未遂。[50]

陈兴良教授提出过类似的疑问，“无论是抽象危险说还是抽象的主观说，都是德日刑法学的概念，用来概括我国刑法通说尚存疑问”；但是，是否也同时如其所批判的“我国通说则根本不考虑所谓一般人认识，只要在所谓犯罪故意支配下实施了构成要件行为，即具有可罚性”。[51]换言之，我国的未遂犯及不能犯判断是否有主观归罪之嫌？当然不是。例如，以会员卡充当银行卡到ATM机上取钱的行为，如果我国所持的是主观归罪立场，对于未遂犯的判断采用的是（纯）主观说，这种情况应该成立信用卡诈骗罪的未遂。但我国的真实情况真是如此吗？未必如此。所以，既然已经指出了我国的未遂犯/不能犯判断不应该照搬德日的刑法教义学知识，那么就应该维持论述逻辑的统一性，从我国的立法规定本身出发进行解读。

（二）我国不能犯可罚性的本土解读

即便认为不能犯只是理论上的提法，而且我国的刑事立法规定上也的确没有不能犯一说，这一问题可以通过解释将我国的不能犯和日本一样排除在可罚行为之外。但这会面临立法规定本就不同所引发的诸多问题。例如，我国《刑法》第22条明文规定了犯罪预备的一般处罚条文，而日本却在刑法总则中将犯罪预备作非犯罪化处理。[52]不难看出，当我国学者根据日本的理论和实践来论述我国的不能犯问题时，在有意或者无意之间忽略了中日两国间最基本的立法规定上的差异。

1.忽略了我国对犯罪预备的具体规定

未遂犯在我国不仅是可罚的（这一点与日本一致），而且我国对于犯罪预备也有一般化的处罚规定。虽然对于预备犯进行处罚在我国司法实践中属于例外，但我们不能选择性地忽视《刑法》第22条的明确规定。原因在于日本刑法规范的语境中探讨不能犯，同时也是在探讨实行行为的着手以及未遂犯的问题，其本质上是通过实行行为既遂危险的判断最终探讨行为的可罚性问题。与此同时，日本刑法不仅认为不能犯不可罚，对于不能犯的预备行为同样认为是不可罚的。[53]而从论证行为可罚性这一中日间共同的目的视角反推的话，在我国的刑法规范语境中，实行行为前的犯罪预备行为其实是具有一般的可罚性的，实践当中虽然和日本一样也是例外地处罚预备犯，但最关键的地方在于两者的出罪逻辑是完全不同的。日本处罚预备犯是以分则有规定为限制，即不否认“行为”的存在，而仅仅是因为没有规定从而不罚而已；我国《刑法》总则虽然有预备犯的一般性处罚规定，但在预备行为的认定上非常克制，是从“行为”角度直接否定预备犯的属性。对于“行为”的逻辑认定差异就在事实上影响到了不能犯的判断逻辑。如果我国也和日本一样在实行行为以及未遂犯的框架内讨论不能犯的既遂危险问题，就会面临由此所可能产生的矛盾，即“不可罚的不能犯”的“预备”反而是可罚的。因此，我国对于不能犯的讨论并不能与日本一样止于实行行为之中，而是应该同时触及到犯罪预备行为的处理问题上，这就直接等同于要在本质上回答“行为的可罚性”或者“行为性”的问题。换言之，要讨论在我国刑法规范背景下所可能存在的不可罚的不能犯现象，其实应该贯彻“犯罪是可罚的行为类型”这一主张，即直接从“行为性”上阻却“不可罚的不能犯”，只有在这样的逻辑基础之上，借鉴日本刑法对于行为认定的具体学说才有意义。不能犯与未遂犯的区分在于危险的存在与否，而预备与未遂的区分在于危险是否紧迫。因此，我们自然可以在预备阶段也一样讨论危险的存在与否问题，如果行为自始就不存在所谓的危险，那么行为的预备阶段也当然不可罚。

质言之，日本对于不能犯问题所根据的“形式上着手实行行为，但客观上没有既遂危险”进而对其非犯罪化的判断不能直接适用于我国。我国与日本的差异决定了我国对于不能犯的理解与判断不应该从同样承认未遂可罚的共性上寻找，而应该首先从对犯罪预备的不同规范态度出发。假定我国的不能犯未遂是不可罚的，那么推及到不能犯的犯罪预备阶段的行为也应该属于不可罚的行为。但是既然我国对于预备犯是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，这种处置上的不适当决定了在预备行为中也同样存在讨论不可罚的不能犯的必要，即通过不可罚的不能犯的判断逻辑排除该行为的犯罪预备属性，在该意义上，就已经等同于排除了该行为的“可罚的类型化行为”属性，进而可以认为不属于犯罪行为。这正是本文寄希望于通过可罚的行为类型化的分析，在“预备行为+实行行为”的角度重新解读我国的不能犯理论，并最终回答不能犯的可罚性问题的初衷与必要。

2.忽略了中日间犯罪概念上的本质差异

根据日本的不能犯理论对我国的不能犯处理模式进行批判的学者同样回避了我国《刑法》第13条的但书规定，未能将犯罪情节的价值评价也纳入行为判断的考虑之中。要解读不能犯在我国的可罚性，不得不同时回答犯罪预备行为的可罚性问题，更不得不同时考虑情节显著轻微与否。不可罚的不能犯的预备行为与结果之间原本就相隔甚远，使得情节也往往显著轻微。因此，即便退一步而言，适用日本针对不能犯的判断标准来分析我国的不能犯问题，认为我国是采取了基于主观主义的抽象危险说，事实上也有可能基于现实中情节的显著轻微而最终同样进行出罪化处理。在判断某种行为是否属于（不可罚的）不能犯时，最终认定成立（可罚的）未遂犯的案例在中日司法实践中都占据了绝大多数。我国所采取的实质化犯罪概念在具体的刑事司法语境中，更是进一步缩小了与日本在关于某种行为可罚与否判断上的本质差异。

3.忽略了未遂犯所对应的法律后果上的立法差异

对于某种行为可罚性的理解不能脱离规范背景以及制度背景上的差异，与对不能犯不处罚的日本相比，对不能犯采取了可以减轻或者免除处罚的《德国刑法典》第23条第2、3款中的不能犯属于真正的未遂犯，不能（犯）未遂（untauglicher Versuch）或者未遂的不能犯在德国不仅是一种理论上的称谓，更具有行为规范以及裁判规范上的意义。反观日本，其刑事立法针对未遂犯的处罚以分则有规定为限。[54]而作为比之于未遂犯更轻微的不能犯，往往因为行为不存在具体的既遂危险也谈不上未遂的成立，从而不成立犯罪。这种不可罚的原因之一在于，相比较于德国刑法将不能犯作为未遂犯并对其可以减轻或者免除处罚的规定相比，日本刑法对未遂犯只采取了可以减轻处罚的做法，其中只对中止（犯）未遂可以减轻或者免除处罚，如果将不能犯也归入未遂犯，那么存在刑罚过重的问题，所以日本不得不在形式上将不能犯（不可罚的不能犯）排除在未遂犯之外，同时在实质上将可罚的不能犯归入了未遂犯。虽然我国的刑法规定和日本类似，也并未对未遂犯规定不处罚，而是“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，但正如上文所述，通过“行为性”的认定以及参照我国《刑法》第13条的但书规定，实质上也达到了对“不可罚的不能犯”非犯罪化的处理效果。

综上所述，如果在论证逻辑上忽略了以上三点，并简单地认为我国对于不能犯判断所采取的是日本刑法意义上的抽象危险说，又或者认为我国刑法站在了主观主义立场，这种结论会略显武断。

（三）我国不能犯不可罚理论的行为类型化构建

刑法客观主义不等于客观归罪，刑法的主观主义也不等于主观归罪。[55]日本当前的不能犯/未遂犯的主流学说虽然是基于客观主义的具体危险说和客观危险说，但在某种程度上，将其称为主观的客观说（subjektiv-objektive Theorie）或许更为恰当。这种融合倾向同样发生在采用了基于主观主义立场的印象说的德国刑法之中。[56]对当前德国刑法中不能犯未遂的一般可罚性，Hirsch教授主张需要从行为刑法的角度排除不存在危险的不能犯未遂。[57]可以说，德国刑法对于未遂犯以及不能犯的认定标准也存在着某种客观化的趋势。[58]所以，片面认为德国是采取主观说而日本是采取客观说，又或者支持德日刑法中不能犯及未遂犯学说的主客观相融合趋势却否定我国刑法所坚持的主客观相一致原则，离开了各自规范背景的单纯理论站队导致了立论基础难免过于薄弱。

的确，从“法益侵害说的立场来看，将不能犯作为未遂犯处理，违背了我国刑法有关未遂犯的处罚根据”，[59]但正如前文所述，姑且不论我国的司法实践是否真的将所有不能犯简单作为未遂犯处理，如在错拿白糖这种白色粉末状物当作其他有毒物而“投毒”的情况下，即便是站在客观主义立场的日本，在当前也存在将其作为未遂犯进行处罚的可能性；而罕见地偏离基本常识将白糖本身自始误信为有毒物的情况，也只有在采取纯主观说的时候才有可能构成未遂，在其他任何一种情况都属于不可罚的不能犯。前一种情况中我国的处理方式一样是以未遂认定，后一种情况在我国其实也难以将其作为犯罪行为处理。

当然，对于因显著无知或者轻率（aus grobem Unverstand）而误认为行为有可能既遂但现实中却没有具体危险的情况，也并非不存在未遂的可能，例如德国刑法教科书中经常引用的“年轻男子试图用甘菊茶为其女友堕胎”的帝国法院判例（RGSt 1，439），根据《德国刑法典》第23条第3款可以减轻或者免除处罚，但对这种基于严重无知的案件，学说原则上也认为没有处罚的必要。[60]有意思的是，德国对其刑法典第23条第3款的论述竟然需要引用处于帝国法院时代的1880年判例。或许正如Roxin教授所言：“这种严重脱离现实的无知在实践中几乎不存在。不论如何，针对第23条第3款以最高法院判决形式所认定的显著无知的案件是不存在的。”[61]因此，如果仅仅是对工具或对象的认识错误而没有实现所希望发生的结果的场合，并不一定成立未遂犯，更不一定具有可罚性，甚至在一般人看来属于莫名其妙的行为有可能连“犯罪行为”都不是。

此外，可以肯定成立不可罚的不能犯的场合未必一定是基于严重的无知或者错误，而有可能是行为人已经认识到了行为实现的概率接近于不可能但却抱着试一试的态度，例如行为人以类似于高尔夫球上“一杆进洞”机率才可以成功（业余选手打出的概率小于万分之一）的方法试图杀害对方，即便该行为概率之低已经属于不可能，不过不能否认现实中的高尔夫比赛的确有一杆进洞的时候，并且当选手打出一杆进洞的场合也并不会否定该次击球的有效。同样，即使以成功率小于万分之一的手段实施杀人也并不否定行为的故意杀人属性（提高风险的行为+对这种风险的认识），但是这种小概率行为是否应该属于“刑法意义上”应该被当作犯罪的可罚的类型化行为？或许我们可以说，刑法对这类行为的未遂形态其实并不存在多大的规制必要。

既然当前对于不能犯进行判断的理论已经排除了绝对不能/相对不能的标准，那么即便是基于客观主义立场，所谓的不能犯在事实上其实是存在着某种“可能”的，这种“可能”很有可能并不仅仅是一种假定的事实，而是可以像尝试银行卡密码进行盗窃或者信用卡诈骗的行为一样，通过概率计算出成功的可能。通过类型化行为的分析将这种小概率的行为排除出可罚的行为类型的范围，或者将其未遂形态作不可罚的处理，也不一定会造成法秩序的动摇。退一步而言，即使觉得这种小概率行为的既遂形态具有刑事上可罚的必要，对其未遂形态的刑事可罚性认定也完全可以另当别论。对于这种尝试银行密码取钱行为的定性，张明楷教授主张未遂犯是危险犯，只有当行为人具有试出密码的较大可能性时，才能认定为盗窃未遂。[62]

笔者赞同张明楷教授的论证思路与结论，同时认为还可以尝试从主观认识与未遂犯可罚性的角度进行分析。认识到有万分之一的可能性同样意味着认识到了有万分之九千九百九十九的不可能性。虽然的确如高山佳奈子教授所言，我们并不应该以“有X%的概率”的概率高低作为区分故意和过失的基准，因为即便知道是极小的概率，但只要认识到这种风险并提高了这种风险的时候，就是一种故意。同样，知道造成事故的概率有90%但依然冒险驾驶的心理状态，如果仅仅根据对该事故的高概率认识进行判断，依旧难以认定为故意。[63]但是，笔者认为，当行为人所认识的构成要件结果的成功概率极小的情况下，即便可以认为此行为并非绝对不能，并且行为人主观上也存在故意，但此时该行为未遂的可罚性或者既遂的危险可能并没有强烈到要动用刑法去进行规制的程度，因此从“行为性”角度进行直接阻却并认定该行为属于不能犯或许是一个较好的选择。

（四）“可罚的类型化行为”对危险概念的引入

在以上对我国不能犯理论所构建的可罚的行为类型化框架内，借鉴日本对于不能犯认定的客观标准才有意义，即以具体的危险来充实构成要件的类型化行为，并通过借鉴日本对具体危险的判断标准来回答是否属于应该入罪、是否属于情节显著轻微等行为论上的问题。

具体危险存在与否需要进行具体的判断，需要基于客观概然性进行推导，而非简单的一般人的主观臆测。[64]在“以杀人之故意劝告对方乘坐飞机出行并寄希望于飞机事故”的案例中，如果行为人比之于一般人特别认识到了飞机出现故障或者被恐怖分子击落的危险，根据这一行为人所知道的特别事实，从一般人的角度来看已经有了杀人行为类型的危险属性，因此并非不可罚的不能犯。在这种情况下，行为人的特别认知属于实行行为危险性判断的要素。[65]同样，回到本文开头所提到的行为人直接在真的银行存单上涂改数字并到银行取款的例子上，如果不论在一般人看来还是在客观情况下都不可能取得存款的场合当中，该行为并没有诈骗罪的既遂风险或者可能性，因此认为构成诈骗罪未必合适。并且，即便可以将其作为具有诈骗罪预备行为属性的伪造、变造金融票证行为，也并非一定要将所有形式上的伪造、变造行为都认定为伪造、变造金融票证罪，将规制的对象限制在理性的、科学的、一般人看来具有既遂可能的、达到可罚程度的类型行为或许更妥当。这即是本文所提倡的，阻却“行为性”从而成立不能犯，同时“行为性”从危险角度进行判断的逻辑路径。

在我国的刑法语境中，如果从未遂犯角度去理解不能犯，不可罚的不能犯的存在空间几乎不存在，但如果从可罚的行为类型角度进行理解，不可罚的不能犯完全可以在“不属于犯罪”或者“情节显著轻微不认为是犯罪”的行为类型语境中存在。一言以蔽之，不能犯在本质上是一种形式符合构成要件，但不具备类型化行为所要求的具体危险性的行为。

四、结语

通过上文的论述，可将本文的主要观点归纳如下：其一，即便在日本刑法的语境中，基于主观主义立场的抽象危险说与基于客观主义立场的具体危险说、（修正的）客观危险说在现实层面上并不会产生太大的差异，所可能存在的差异更多只是在理论层面由学者所臆造出的行为人显著无知的情况。即便发生了该种几乎不可能的认识上的显著无知，并且即便是基于抽象的危险说进行判断，在实际的案件处理上是否将其作为未遂犯进行处罚或者将其作为某种犯罪类型化行为，也存在很大的商榷余地。其二，日本刑法所使用的不能犯概念可以等同于我国刑法当中不可罚的不能犯概念，我国之所以不使用“不可罚的不能犯”概念，原因在于该种不能犯与迷信犯一样，原本就并未被视为刑法当中可罚的类型化行为，也往往并不会被当作严肃的犯罪问题进入到刑事侦查与追诉程序当中。与日本一样，在不能犯的认定当中，进入刑事追诉程序的很大一部分行为属于“可罚的不能犯”，我国传统理论将其称为“不能犯”或者“不能犯未遂”。与此同时，即便是进入到了我国刑事追诉程序的“不可罚的不能犯”，还可以通过《刑法》第13条“但书”的规定排除其可罚性。因此，中日两国间对于不能犯的真实态度差异并没有想象那么大。其三，日本刑法之所以讨论不能犯，其理论意义不在于不能犯认定本身，而在于贯彻未遂犯的认定基准，在于通过讨论既遂的具体危险赋予实行行为的着手以实质的判断标准。这种思考路径或者教义学方法值得学习，我们可以以此进一步丰富我国刑法当中“行为”的意义，并通过“可罚的行为类型”“具体的危险”“客观的危险”等概念来建构不能犯理论的中国化路径。