尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

党的二十大报告辟专章对国家安全和社会稳定进行论述和部署，强调“推进国家安全体系和能力现代化，坚决维护国家安全和社会稳定”，在公共安全治理过程中要坚持“安全第一、预防为主”，不断“提高公共安全治理水平”“完善公共安全体系”。[1]为此，需要全面贯彻“总体国家安全观”，“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”，“以人民为中心”构建预防性法律制度，[2]加强公共安全[3]监管执法，严惩公共安全监管渎职行为，防范和化解影响我国现代化进程的各种安全风险，全方位、全过程、全链条遏制公共安全犯罪。

一、问题的提出

国家机关工作人员[4]在履行公共安全监督管理职责时存在过失，致使被监管者因故意或者过失出现危害公共安全事件，造成公共财产、国家和人民利益重大损失等严重后果的，是公共安全监管过失行为。如果以玩忽职守罪追究监管过失行为的刑事责任，不但存在法教义学上的诸多难题，而且无助于强化公共安全监督管理，无助于预防公共安全风险。

（一）公共安全监管过失不同于玩忽职守的一般过失

我国司法解释，将公共安全监管过失行为解释为构成玩忽职守罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定了国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊不移交刑事案件等行为的司法适用。[5]其中，对于履行安全监管职责存在过失的，明确以玩忽职守罪定罪处刑。再如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员等，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，依照刑法第409条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。[6]传染病防治失职罪在渎职罪中属于特别条款，与玩忽职守罪属于法条竞合的关系，是一般法与特别法的关系，都是玩忽职守型犯罪。我国刑法中类似的条款还包括环境监管失职罪，食品、药品监管渎职罪等。刑法之所以将这些犯罪单独成罪，窃以为这些犯罪与通常的玩忽职守罪存在过失构造上的差异，[7]实是“二次性”的监管过失责任，需要区别对待才能更好地实现刑法惩罚与预防的功能。

公共安全监管过失[8]是对发生重大公共安全事件在监管执法上的过失，是为了防范化解重大公共安全风险，保障人民生命健康安全而设计的预防性法律制度，是一种特殊的玩忽职守行为。很多学者已经认识到公共安全监管过失不同于一般过失，如有学者认为，监管过失实际上扩大了追究刑事责任的范围，玩忽职守罪不能够替代监管过失的功能和作用，也不能实现监管过失理论设计的价值追求。[9]也有学者认为，构成监管过失的监督管理关系，需要监督者与被监督者皆负有职务或业务上的特定职责，因而不能简单地将渎职罪与监督过失等同。[10]还有学者专门研究了食品安全监管过失责任，认为监管刑事责任应当区别于渎职犯罪，安全监管刑事责任重在保护公共安全，区别于重在保护职务行为的渎职犯罪。[11]玩忽职守行为是不履行或不正确履行职责义务的一般过失行为，与重大损失要求有必然的因果联系，因此，如果按照玩忽职守罪的犯罪成立条件将很难追究监管过失行为的刑事责任。

（二）公共安全监管过失的特殊性应当被恰当对待

公共安全监管过失犯罪存在诸多的特殊性，以玩忽职守罪追究其刑事责任存在法义教学上的难题，更重要的是，无法充分发挥刑法预防作用，遏制重大公共安全事件的高发态势。

一是，公共安全监管过失在本质上属于广义的监督过失。不同于一般过失行为，监督过失在犯罪构造中存在作为“中间项”的第三人过失行为甚至故意行为，[12]无论是实行行为、重大损失及因果关系，还是预见对象或者结果回避可能性等方面都存在巨大差异。从预防主义的视角看待公共安全监管过失，不但需要考虑监管过失的特殊性，而且存在刑罚必要性的考量问题。对于公共安全监管过失的单独考察，有利于统一规范此类犯罪的司法适用，同时督促国家机关工作人员勤谨履职，最大限度地遏制公共安全犯罪的发生，体系性地提高公共安全治理水平。

二是，公共安全监管过失在因果关系认定上存在困难。公共安全监管过失在犯罪构造上存在作为“中间项”的其他人的过失行为甚至故意行为，重大损害结果是否能够归咎于监管过失行为存在很大疑问。如果按照一般过失犯罪追究监管过失行为的刑事责任，则很多公共安全监管过失犯罪将难以成立。例如，在广州建业大厦火灾事故案中，法院就认为是否构成玩忽职守关键在于其行为与造成的重大损失之间有无内在、必然的直接因果关系。被告人林建树没有履行其职责与事故没有直接、必然的因果关系，不具有刑法上关于玩忽职守罪的构成要件。[13]因为该案披露出来的事实并不是很多，是否构成犯罪暂且不表，但仅就法院按照必然因果关系说对该案的因果关系进行认定本身就存在很大的问题，如此则根本无法追究公共安全监管过失责任。

三是，公共安全监管过失的作为义务是保证不发生重大公共安全风险的义务。从公共安全监管过失的作为义务来看，监督过失可以被称作“因与特别的义务范围连接之公务员或法人机构”的不作为犯罪，[14]只不过，公务员义务在何种程度上能够同时构成保证人义务，防止第三人行为危害公共安全仍然是需要深入探讨的问题。而玩忽职守行为，只要是违背公务员职责和义务要求即可符合条件，而无需考察其对于其他人的监督管理义务，玩忽职守罪构成犯罪的范围明显要大得多。如，2015年的“8·12”天津港爆炸案即存在追究范围过宽的质疑。在案件处理过程中，检察机关对25名行政监察对象依法立案侦查并采取刑事强制措施（正厅级2人，副厅级7人，处级16人），其中交通运输部门9人，海关系统5人，天津港（集团）有限公司5人，安全监管部门4人，规划部门2人。[15]其中有20人被认定为玩忽职守罪，导致以玩忽职守罪追究刑事责任过度扩大，引起了学者的质疑。[16]这其中的原因在于没有厘清监督过失责任与玩忽职守的区别，尤其是作为义务的来源和范围，从而导致进退失据，难以恰当评价犯罪人的罪责。

四是，公共安全监管过失存在双重开放的构成要件。公共安全监管过失既是过失犯，也是不作为犯。在刑法理论上，无论是作为义务还是注意义务都需要法官进行补充和具体判断，因此公共安全监管过失犯存在双重开放的构成要件。[17]就注意义务而言，玩忽职守罪的注意义务属于结果预见义务，一般要求预见具体的危害后果，这是传统过失论的立场。而公共安全监管过失犯罪的注意义务是结果回避义务，因为行政监管人员无法预见具体的危害后果，因此在主观方面只能要求具有“畏惧感”或“不安感”即可。申言之，在对发生公共安全风险存在“畏惧感”“不安感”的情形下，行为人有义务去核实是否存在真实的安全风险，否则便是违反了注意义务；反之，如果行为人足够谨慎地进行了核实，即使并未发现存在的安全风险，也足以判断并未违反注意义务，从而不成立公共安全监管过失。

综上，不能直接套用玩忽职守罪的犯罪构成认定公共安全监管过失犯罪，否则将在很大程度上无法追究公共安全监管过失行为的责任，当然相应地，也就无法充分发挥制度性功能作用预防重大公共安全风险。另外，因为监督过失责任本来是刑法的扩张，不再局限于具体的预见可能性，因此，还要从刑法体系上对监督过失责任进行一定的限制，无论在实行行为、因果关系还是预见可能性或者结果回避可能性等方面都需要进行深入探讨，以便恰当评价行为人的刑事责任。

二、公共安全监管过失是公务人员的监督过失

随着工业化和现代化建设的不断深入，我国目前正在进入“高风险社会”时期，各种现实的和潜在的公共安全风险威胁层出不穷，一旦发生公共安全事件，不但损失巨大而且损害结果容易急剧扩大，亟待采取措施加强公共安全风险的监管与预防。

（一）有必要对公共安全风险进行预防性治理

1.公共安全风险交织形势严峻

风险社会中的风险是现代化过程中伴随的风险，是大量采用高新技术以及工业化大生产所带来的风险，是社会结构高度复杂所带来的风险，其典型特征是风险的高度不确定性和控制的高度有限性。[18]现代性自带风险基因，安全问题内嵌于社会发展进程中无法消除，从而造就了现代风险社会。[19]我国仍处现代化进程中，各种工业生产事故和矿山安全事故等多发，安全生产形势不容乐观；食品卫生安全问题突出，环境污染、生物安全、公共卫生、危险物品肇事等潜在威胁不容小觑；核技术、物理、化学、计算机技术、生物工程等各种高新技术的应用所带来的技术风险和安全隐患与日俱增；治安形势虽然明显好转，然而新问题不断涌现，“三股势力”恐怖主义威胁、黑社会性质犯罪、毒品犯罪等有组织犯罪，放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全犯罪以及杀人、绑架严重暴力性犯罪等时有发生。这些公共安全威胁不断阻碍着中国特色社会主义建设，极大地影响了人民群众的正常工作与日常生活，显著降低了人民群众的安全感、获得感和幸福感。

在各种安全威胁中，对于人民群众日常工作生活影响最为严重、最为直接的是各种公共安全事故带来的安全威胁。曾几何时，地方政府过度强调经济发展，甚至唯GDP马首是瞻，很大程度上忽视了生产安全，造成各种生产事故和重大安全事件频发。2021年7月9日国家矿山安全监察局召开新闻发布会介绍，国家矿山安全监察局开展矿山安全专项整治三年行动，重点对煤矿、非煤地下矿山、尾矿库进行安全排查整治。各级各部门共查处煤矿安全的问题隐患178758条，其中重大隐患344条，罚款4.8亿元，责令停产整顿374处，提请关闭非煤矿山100座。[20]这说明我国安全生产形势依然非常严峻，同时也充分说明加强公共安全监管执法的重要性和必要性。以监管过失责任为抓手，可以激活公共安全的预防性治理，为公共安全风险装上“保险阀”。

2.公共安全风险亟须进行预防性治理

当代风险社会背景下，社会的各个环节相互依赖性不断增强，社会的高度复杂性、风险的高度不确定性和危害控制的高度有限性日益凸显，一旦发生危险，转化为实害的可能性越来越高，后续社会损害后果的控制难度极大，处理风险的“预防原则”（precautionary principle）也就相应出现，亦即为了避免或减少风险转化为实害的可能性，在危险发生之前就需要采取一系列的防护性和预防性措施来加以应对。[21]这也是构建预防性法律制度，对公共安全风险进行预防性治理的重要价值和现实意义。

在预防性法律制度体系中，公共安全监管执法机关厉行监督管理职责是关键结构节点，对于整个预防性法律体系起着重要的支撑作用甚至是刚接效应。缺失了公共安全专门机关的外部监管，生产企业、经营单位和社会组织的内部监督也会变得松垮而无力，安全形势将岌岌可危。因此，需要通过立法不断完善法律法规体系和责任追究机制，促进形成统一的违法性意识，不断增强社会对于公共安全的治理能力，同时加强外部执法监督，为公共安全加上一道“保险阀”，最大限度地保障人民群众的生命健康和财产安全。

（二）公共安全风险监管应当由专门机关负责

1.政府有义务提供公共安全服务

无论是生产领域的公共安全还是其他领域的公共安全，从本质来讲都属于公共产品的范畴，是运用公共权力的政府必须向公民提供的公共服务，[22]易言之，向社会提供公共安全产品和服务是政府的责任。[23]

公共安全作为政府提供的公共产品，在风险社会中显得尤为重要，甚至成为一种必需品，是社会经济发展和人们安居乐业之刚需，也是政府为维护社会秩序、优化发展环境所必须做出的制度性选择。公共安全是一项系统工程，涉及面广、环节众多、关系复杂，政府在提供公共安全产品的过程中，最为重要同时也最容易出现问题的环节就是监督和管理。没有监督就没有管理、没有监督就没有执行、没有监督就没有落实，监督是落实管理的关键环节。必须赋予专门机关安全监督管理职能，通过监督管理强化安全结构关键节点，确保各个环节相互协调、安全无虞。

在公共安全领域加强监管，并对监管过失行为追究其刑事责任，其理论基础还来源于对政府职能的“辅从性”（subsidiarity）要求。从个人权利角度来说，“辅从性即个人拥有控制自己生活的权利和责任，但当个人的行为、选择或责任无法符合公平与适度标准时，则需要政府履行干预职能。”[24]从国家和政府职能层面来看，“国家的直接介入只能出现在特殊条件下的非常情况中。治理，要求国家遵循辅从性原则，即国家的直接介入只是针对那些只能由国家才能完成的任务，如涉及垄断的领域，对抗各种风险的集体保护（安全领域）或是维护社会团结的任务。”[25]放眼全球化和国际治理的视域，“辅从性的意思是，任何决定应该由级别尽可能低的能胜任的治理机构做出。”[26]综合来看，所谓的“辅从性”，解决的其实是权利与权力的关系问题，权力应当以权利为旨归，权力的设定目的就是服务于权利。依之，加强公共安全风险监管是政府的职责，政府有义务通过恰当履职提供公共安全服务和供给。

2.公共安全监管义务来源于法定职责

公共安全保障与风险预防，因为涉及公共秩序和公共利益，显然无法由个体来决定和解决，既没有解决问题的能力，也不具有解决问题的权威，而是只能由国家和政府直接介入才能完成的任务。实际上，因为涉及公共利益，不但个人、组织、社会团体以及私有部门均无法解决公共安全问题，而且不能交由市场来解决，因为会出现“市场失灵”。无论是从公共安全问题的公共性、复杂性还是不确定性来看，公共安全风险都需要由政府专门机关加强执法监督、构建预防性法律制度予以体系性解决。

公务人员在履行法定职责过程中如果存在监管过失，致使被监管对象出现过失甚至故意犯罪行为而危害公共安全，应当承担相应的监管过失责任。在狭义的监督过失中，监督者“有义务防止被监督者产生危险行为，却没有履行这种义务（如没有对被监督者作出任何指示，或者作出了不合理的指示），导致了结果发生。”[27]同样道理，在公共安全监管过失中也存在监督管理上的过失，但是在履行法定职责过程中发生的监督失职行为，导致了结果的发生，而且正是因为被监督者危害公共安全的行为反证了监管执法者存在监督过失，没有恰当履行监管职责和义务；如果监督者能够恪尽职守履行监督职责，就不会出现被监督者危害公共安全行为以及造成危害结果，则该危害结果与监督失职行为至少具有了条件因果关系。从而追究监管过失责任能够有效起到预防犯罪的作用，防止出现法益侵害的结果。监管过失的特殊之处只不过在于，监管者的监督义务来源是法律的直接规定，是法定职责和义务。

公共安全治理需要秉承“安全第一、预防为主”的指导方针，要求恰当地评估并追究监管过失责任，有效地提高安全生产监管执法水平。从预防主义的视角来看，公共安全监管过失责任正是系统性地解决关系人民群众最根本利益的公共安全问题的关键环节，是对公共安全结构中脆弱性节点的有效补强，是提高公共安全治理水平的必由之路。

三、公共安全监管过失的实质是过失不作为犯

在实质层面，公共安全监管过失首先是一种新型的监督过失犯；其次是法定职责履行过程中的不作为犯。因此，从风险预防的视角来看，追究公共安全监管过失责任，有助于敦促公务人员勤谨履职，强化公共安全监督管理，有效化解和防范各类公共安全风险，维护公共安全秩序，保障人民生命财产安全。

（一）公共安全监管过失脱胎于监督过失理论

1.监督过失责任属于“二次性”的过失责任

原初意义上的监督过失责任，是指组织体内部尤其是生产经营单位内部的监督过失责任，并不涉及公务人员在履行职务过程中出现的监督过失，恰如廖正豪所认为的，监督过失主要“在于企业犯罪之中，对于执行业务之被监督人之行为，企业中之何人应负担如何之责任”，[28]亦即，组织体内部处于监督和管理地位、承担监督和管理义务是追究监督过失责任的内在依据。

监督过失责任最早见诸日本的司法判决，如熊本水俣病、森永奶糖砒素中毒事件、福冈米糠油事件、大洋百货公司火灾事件等，[29]主要目的是解决在诸如安全生产、重大火灾、食品药品、环境污染、公共卫生、传染病防治以及医疗事故等公害类犯罪中处于领导、管理和监督地位者的过失责任问题。从监督过失责任理论涵盖的实践问题范围来看，实际上涉及的就是不特定或者多数人的公共安全过失类犯罪中处于上位的“领导责任”问题，是对他人过失犯罪行为负责的“二次性”的过失责任。

因为是“二次性”的过失责任，所以监督过失责任实质上扩大了一般过失犯罪的处罚范围，延长了因果关系链条，因此，需要进行预防必要性的考量。保护法益的重要性程度、涉及公共利益的广泛程度、是否具有预防可能性等决定了监督过失责任的成立范围。从日本监督过失理论的发展历程来看，凡是肯定监督过失的案例，也只有在侵害公共法益、造成严重后果、影响范围较广的公共安全事件和公害案件中才适用监督过失责任。因此，可以借助“辅从性”原则对监督过失责任的适用范围进行限制，只有涉及公共安全等重大公共利益的犯罪才存在适用监督过失责任的可能。

2.监督过失与直接过失存在过失竞合关系

我国学者大多采此种广义的监督过失责任概念，亦即，可以包括狭义的监督过失和管理过失，如张明楷就认为“如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致结果发生，监督者主观上对该结果就具有监督过失。”[30]再如，韩玉胜等认为管理过失应纳入监督过失的范畴，“监督义务的内容，包括事前的指示、指导、指挥、命令、行动中的监视与事后的检查。监督过失主要发生在两种场合：一是没有履行对人的监督义务，二是没有确立安全的管理体制，后者也可以说是一个管理过失。监督之中有管理，管理之中包含着监督。因此，对监督的理解不仅限于对人的监督，还应包括对物的管理。”[31]依之，对人是监督，对物是管理。狭义的监督过失与管理过失区分的关键在于监督和管理的对象不同，但是两种过失都能够涵盖在广义的监督过失之下。

日本学者通常比较严格地区分监督过失和管理过失，如西田典之认为管理过失与监督过失存在质的差别，不应混为一谈。[32]易言之，监督过失与管理过失不是广狭的关系，而是相互排斥的关系，因此监督过失不能包括管理过失。再如，大谷实认为，监督过失是指违反使直接行为人“不要犯过失的监督注意义务的过失”，而管理过失是指“管理者自身对物力、人力设备、机械、人员体制等管理上有不善而构成过失的情况”，[33]亦即，监督过失与管理过失存在并列关系。监督过失介入了第三人的过失，是对第三人直接过失的监督过失，因而是叠加的关系；而管理过失是直接过失，通常介入的是风雨雷电等自然因素，但即使介入了第三人的过失行为，管理者仍然直接承担过失责任，因为是体制上的管理不善。申言之，如果存在第三人过失则是并存的两个直接过失。当然，即使在日本也并非所有学者都会严格区分狭义的监督过失和管理过失，而是认为管理过失其实也是监督过失，如大塚仁在过失竞合层面论及监督过失责任，并认为“管理过失，实际上不少是与管理者对部下的监督过失相竞合论及事故的责任。”[34]申言之，管理过失其实常常与监督过失相提并论，因为管理本身也是一种监督，也会涉及第三人的过失，多数情形下很难区分，而且区分的意义不大。

从以上简单的分析可以看出，狭义的监督过失与管理过失存在差异，主要源于对监督的不同理解和解释，“监督”本身就具有领导、指挥、督促和管理之意，没有必要以监督管理的对象去刻意区分监督过失和管理过失。[35]除此之外，无论是监督过失还是管理过失，实际上都是对第三人的直接过失承担责任，在存在作为“中间项”的第三人过失以及与第三人过失存在过失竞合方面都是共通的，只不过狭义的监督过失是叠加的过失竞合，而管理过失则是并存的过失竞合，但都是“二次性”的过失责任。

（二）公共安全监管过失既是过失犯也是不作为犯

1.公共安全监管过失是一种新型的监督过失

在监督过失责任理论的历史发展过程中，“药害艾滋事件”是一个具有里程碑意义的判决。最初的监督过失是广义的监督过失，包括狭义的监督过失与管理过失，并不包含公务人员监管职责上的过失。但是在日本自2002年“药害艾滋事件”刑事判决以来，监督过失责任的适用范围已经扩张至公务人员职务上的监督过失责任，而学界对此也逐渐关注并展开研究。[36]

“药害艾滋事件”肇始于20世纪80年代初，起因是许多血友病患者因为使用了“绿十字”等制药公司从国外进口的一种治疗血友病的非加热型浓缩血液制剂而导致感染艾滋病病毒，到1996年已经有1800多名血友病患者感染艾滋病病毒，超过400人因此死亡。[37]该血液制剂的进口与销售经过政府批准，主管部门厚生省药物局对此负有监督职责，生物制剂课长松村明仁也因此被判犯有“业务过失致死罪”。[38]日本东京地方法院对此案作出判决以后，引起了日本学界的热烈讨论，目的是探讨涉及公害类犯罪中公职人员的刑事责任问题，但是对于监管过失是否归属于监督过失尚未达成共识。

该刑事判决的重要意义在于，公务人员可能因为在执法监督管理上存在过失导致被监管者过失犯罪而被追究刑事责任，这就是所谓的公务人员职务上的监督过失。当然，兹事体大，只有在涉及公害犯罪和公共安全等重大公共利益的执法监督过程中，如果公务人员存在职务上的监督过失，严重危害公共安全的，才有可能追究监督过失责任。

监管过失是否能够适用监督过失责任理论，仍然存在很大争论。我国也有学者主张将监督过失限制在企事业单位、团体等组织体内部适用，[39]但是近年来越来越多的学者已经倾向于将监管过失依照监督过失理论追究其刑事责任，并与其他类型的玩忽职守犯罪相区别。[40]不过应当特别指出的是，公共安全监管过失属于国家专门监督管理机关在履职过程中出现的监督过失行为，已经越出了社会组织体内部的具有从属性的监督和管理关系，而转轨到外部的监督管理关系，亦即，专门机关基于法定职责的监督和管理关系。

2.公共安全监管过失更是一种不作为犯

在德国，对于监督过失责任并没有开展专门研究，没有单独的监督过失责任概念，而是在不作为的范围内论证可能出现的监督过失行为，尤其强调是否具有保证人地位以及基于该地位产生的防止法益侵害发生的作为义务。申言之，监督过失除了是过失犯之外，更是一种不作为犯。当然涉及公共安全监管过失，公务人员的法定职责和义务在何种程度上能够同时构成保证人义务，也是需要深入探讨的问题，只不过监管过失因为与公务员之特别义务相连接而成为一种典型的过失不作为犯。

保证人理论是个很好的思路，能够很好地解决司法实践中适用公共安全监管过失责任有可能导致刑法处罚范围扩大化的问题。德国刑法学者韦塞尔斯在不作为犯的法益保护义务中就专门谈到了公务员的不作为犯罪，“因为与特别的义务范围连接的公务员地位或者作为法人机构”也能产生作为义务，“当然公务员义务在何种程度上同时构成保证人义务，是个有争论的问题，还远未回答清楚”。[41]依之，不能直接套用公务员职责来解释刑法上的保证人义务，否则刑事责任的范围将无限扩张，这也正是需要对监管过失责任予以限制的主要考虑标准。因此是否构成监管过失，不仅要考虑公务人员或者监管机构具体的职责内容和范围，还应当结合保证人地位以及由此而来的保证人义务，才能够最终判定是否具备公共安全监管过失的实行行为。

公共安全监管过失是过失不作为犯，不能直接套用法定职责论证作为义务，而应当以保证人义务来对监管过失中的作为义务范围进行限制。如果公务人员在自己的工作职责范围内进行公共安全监管，并处于保证人地位，当为、能为而不为时就符合了不作为的构成要件，再加上客观上违反注意义务和过失心态便可成立过失不作为犯。其实最广义的监督过失（包括狭义的监督过失、管理过失和监管过失）都是过失的不作为犯，或者更确切地说，是监督不作为过失犯。只不过公共安全监管过失的特殊性在于行政法上的职责和义务如何转化为刑法上的作为义务的问题，既要督促公务人员勤谨履职，恰当行使权力，同时又要防止刑法过度扩张，切实保障公务人员的权利，否则监管过失的概念将有碍于预防公共安全风险的目的设定。

四、公共安全监管过失应当专门设立独立罪名

公共安全监管过失是一种新型的监督过失犯罪，不同于一般的玩忽职守，为了恰当评价公共安全监管过失行为，需要通过立法设立新的独立罪名，并与其特殊的罪责相匹配。

（一）公共安全监管过失独立设罪的三种模式

从研究现状来看，对该问题有过研究的学者通常都主张通过立法设立单独的监管过失罪，但是存在三种模式的立法建议：

一是，设立具体领域的监管过失犯罪，如有学者认为监督过失犯罪与玩忽职守罪存在不同，针对生产安全应当单独设立“企业安全公务监督过失罪”，该罪名仅限于职务关系中的监督过失。[42]该学者抓住了监管过失发生的重要领域——生产安全，值得肯定。然而监管过失不仅限于生产安全，还包括环境资源、食品药品、公共卫生等公害领域发生的监管过失行为，而且与玩忽职守罪都存在显著区别，如此将需要分别设立各个具体领域的监管过失犯罪。

二是，设立概括的监管过失犯罪，如有学者针对最广义的监督过失犯罪主张分别设立“业务监督过失罪”和“公务监督过失罪”，分置于刑法分则第二章危害公共安全罪和第九章渎职罪中；[43]还有学者认为应当在刑法分则第九章渎职罪中明确规定“公务监督过失罪”；[44]或者，在职务关系领域专设“监督过失罪”。[45]这些学术观点的共同之处在于，认为监管过失犯罪是独立的而且是概括的，涵盖性较高，能够很好地解决职务领域监督过失与玩忽职守的区分问题。但是建议设立的罪名又过度概括、失之过宽，依之，所有的公务人员如果出现监督过失都有可能构成犯罪，而不是集中于公共安全这一须由国家和政府直接介入监督的重要领域，如此该罪名很有可能成为另外一个“口袋罪”，难以回应刑罚权任意启动和人权保障不力的质疑，而且对于执法监管的要求过度苛刻，容易导致职能部门执法走形变味，最终影响经济社会正常发展。

三是，设立统一的监督过失犯罪，如有学者认为应当设立独立的“监督过失罪”罪名，把生产、经营、服务、国家行政管理等过程中的领导及指导过失的行为形态、责任统一起来。[46]这一建议的最大好处是将监督过失犯罪统一规定为一个罪名，能够突出监督过失责任的独特性，但是比第二种概念更加概括，缺点也更加明显，相应的质疑也更加难以回应；更为严重的是，因为缺少对于监督领域和监督对象的精准描述，罪状太过简单且概括，构成要件非常模糊而有违罪刑法定原则的明确性要求。

以上三种模式的立法建议，第一种罪状描述最具体，监督对象和监督领域明确，具有一定的可操作性；第三种最概括，直接把监督过失作为一个罪名，其实是混淆了监督过失理论和罪名之间的关系，监督过失作为一种理论揭示了实践中所需要解决的问题以及解决方式，但是设置罪名不能直接使用监督过失罪。第二种模式是折衷模式，只是区分了业务监督过失和职务监督过失，仍然失之过宽。

（二）设立公共安全监管失职罪的立法建议

1.在渎职罪中设立公共安全监管失职罪

公共安全监管过失在刑法分则体系中的地位与排列如何，决定了实践中的立法模式。一方面，监管过失是一种特殊的过失，虽然与一般过失存在较大差异，但仍然属于过失的范畴；另一方面，渎职行为并不妨碍成立监管过失犯罪，或者在某种意义上，恰恰是因为职务上的监管过失行为才构成渎职，所以说监管过失仍然在玩忽职守的射程之内，只不过作为一种特殊的玩忽职守行为，需要对监管过失的构成要件要素作进一步完善，以适应对于监管过失行为的正义之惩罚，适应预防公共安全风险的目的设定，而且对监管过失行为设立特别条款将更能够起到规范之警醒作用。因此，对于公共安全监管过失行为需要在刑法分则第九章渎职罪中单独立法予以规制，并明确与玩忽职守罪的关系，以便严密法网、宽严相济、罪刑该当，有效预防公共安全风险。

我国刑法目前的公务员监督过失犯罪可能涉及的罪名包括玩忽职守罪，环境监管失职罪，食品、药品监管渎职罪，传染病防治失职罪等，[47]其中环境监管失职罪，食品、药品监管渎职罪和传染病防治失职罪都属于广义的公共安全监管过失并已经专门立法予以规制，但是对于狭义的公共安全监管过失的立法仍然存在很大不足，对于生产劳动、工程施工、大型群众性活动、危险物品、教育设施等方面的安全尤其需要加强监督、检查、管理与执法，确保不发生重特大安全事件。在目前公害类犯罪监管过失已经单独立法的前提下，建议补齐公共安全监管过失犯罪的领域和监管对象，设立“公共安全监管失职罪”。可以在第397条之后新增一条作为第397条之一：负有公共安全保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大公共安全事件，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

在“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”的大背景下，这一立法实践的重要意义不言而喻；当前的重中之重是加大对于企事业单位安全生产的监管过失责任的追究力度，以便在安全生产监督方面提高执法效率，确保不发生重特大生产责任事故，不断提升人民群众的安全感、获得感和幸福感。

为什么不采用“企业安全公务监督过失罪”的建议？首先，因为该罪名言之不详，“企业安全”的概念不明确，而且并非所有的企业安全问题都能够成立监管过失犯罪，只有涉及公共安全，除非国家和政府介入无法提供安全服务和保障之时，才有可能在客观上成立监管过失犯罪。其次，该罪名在监督对象上失之过窄，监督范围太小。包括企事业单位在内的所有的生产安全以及其他公共安全都应当涵摄在监管执法的范围之内，限制于“企业安全”不适应当前的市场经济发展和职能部门监管范围。再次，监管过失只能是职务上的监督管理过失，只有机关工作人员才能罹犯公共安全监管过失犯罪，因此，罪名中的“公务”两字本身多余，无须单独强调。最后，对于监管过失而言，不仅仅是被监督者过失犯罪可能导致监管执法人员成立监管过失犯罪，即使是被监督者故意犯罪，如果是在职责监管范围之内，仍然可能成立监管过失犯罪。易言之，公共安全监管过失犯罪虽然是监督管理上的过失犯罪，但其本质上仍然是对于职务的亵渎，属于职务犯罪，因此，最恰当的罪名应该是“公共安全监管失职罪”。

2.公共安全监管失职罪与玩忽职守罪是交叉型法条竞合关系

公共安全监管失职罪与玩忽职守罪的关系如何？是法条竞合的关系。但是，究竟是重合型法条竞合关系还是交叉型法条竞合关系，仍然需要深入探讨。

公共安全监管过失首先是一种监督过失，其次才是法定职责层面的过失。玩忽职守罪并不能够完全涵盖公共安全过失犯罪，二者在不履行或不认真履行职责方面存在重合，但是在保证人义务方面存在差异，因此二者属于交叉型法条竞合关系。依照法条竞合理论，如果出现法条竞合，在司法适用中应当采取特别法优于一般法、重法优于轻法的处理原则。但是因为监管过失责任本来是为了解决监督失职问题的，相较于传统刑法本来就属于刑法的扩张，因此，在法条竞合适用原则上宜采取特别法优于一般法的原则，即适用特别条款的公共安全监管失职罪。当然在公共安全监管失职罪尚未立法的前提下，按照玩忽职守罪追究相关刑事责任也是可以的，但毕竟是交叉型的法条竞合，在追究刑事责任时还是应当考虑监管过失的特殊性，在罪责刑等方面均应当与一般的玩忽职守罪区别对待。

公务人员监管过失犯罪不仅指公共安全监管失职罪，在体系上还可以包括环境监管失职罪，食品、药品监管渎职罪，传染病防治失职罪等广义的公共安全监管过失犯罪。具体司法适用层面，还需要把握不同类型的监管过失犯罪的特殊性，尤其是监管职责和作为义务的特殊性，以便准确适用刑法。

五、公共安全监管失职罪的犯罪构造与司法适用

公共安全监管失职罪具有特殊性，在主客观要件方面都作了相应的修正，为避免监管过失犯罪在司法适用过程中的扩大化，需要从公共安全监管失职罪的实行行为、因果关系判断以及主观过错等方面进行体系性分析，以便统一适用法律，厉行正义并预防犯罪。

（一）公共安全监管失职罪的客观要件

1.公共安全监管职责是承担刑事责任的根据

公共安全监管过失是一种特殊的监督过失，实质是越过了作为“中间项”的第三人犯罪而追究处于“上位”的监管执法者的“监督过失”责任，目的指向是防范公共安全风险、预防公共安全事件的发生。“监督过失的基本形态是在监督者与危害结果之间介入了被监督者的行为，只有通过被监督者的行为，监督者的行为才间接地对危害结果的发生产生作用”。[48]当然，公共安全监管失职罪中的行为人并非完全对他人的犯罪行为负责，而是因为存在懈怠职责的不作为；而且正是因为被监督者危害行为的发生，才表明监督者没有履行或者没有正确履行公共安全监督管理和严格执法的义务。因此，对于具有“监管过失”的公务人员追究其刑事责任，有利于督促行为人履职尽责，有效预防和遏制危害公共安全事件的发生。在这个意义上，监管过失责任有其存在的理由。监管过失责任特别指向了公务人员这一行为主体，其在一般过失责任之上对公共法益侵害结果承担过失责任；而且由于公务人员承担特殊的职责和义务，更加需要加强行为规范和责任追究，以最大限度地减少公共安全事件的发生。

通常情况下，公共安全监管过失犯罪都涉入了被监管者的过失犯罪，特殊情形下，即使涉入了第三人的故意犯罪，也无法免除公务人员的刑事责任，[49]如破坏交通工具或者破坏交通设施行为，相关公共安全监督管理执法部门严重不负责任，没有及时发现或者即使发现了也并未及时处置，导致危害公共安全犯罪的发生，同样需要承担公共安全监管过失责任。此种涉入被监督者故意犯罪的情形，在环境监管失职罪、食品药品监管渎职罪、传染病防治失职罪中表现得更为突出，即使被监督者是故意犯罪也无法打断因果链条，仍然需要对监管过失的实行行为进行独立判断，申言之，公共安全监管过失在事实层面可能同时存在并存竞合和重叠竞合。[50]但是由于监管过失中犯罪主体的特殊性，其积极作为义务和职责要求更高，通常需要在犯罪构造中予以单独考察，并根据具体监管部门的公权力性质和具体职责要求进行具体判断。[51]相比较狭义的监督过失和管理过失，这是监管过失另外的特殊之处。虽然如此，公共安全监管过失主要是指因为监督者勤谨履行公共安全的监管职责而导致被监督者过失犯罪的情形。

2.公共安全监管失职罪的实行行为是过失不作为

在公共安全监管失职罪的犯罪构造中，首先需要解决的关键问题就是实行行为。行为是整个犯罪构造的逻辑起点，是构成要件的第一个要素，也是决定性的要素，“无行为则无犯罪，亦无刑罚”，因此如何看待和解释公共安全监管过失犯罪的实行行为决定了整个犯罪构造的结构与走向。关于监督过失责任理论，有学者按照传统过失论进行构造，有学者按照新过失论但主张引入信赖原则，也有学者主张以过失不作为犯来把握，目前过失不作为犯的观点处于支配地位。[52]按照传统过失论进行构造的缺点是明显的，因为监管过失犯罪涉入了“中间项”，其实行行为的危险性难以说明；而在当代的刑法理论中，只有具有法益侵害危险的行为才是实行行为，才具有符合构成要件的可能。因此，监管过失责任不能简单地通过对过失进行扩充或变通的方式予以说明，而只能通过论证监管不作为的实行行为性予以说明。

在德国刑法理论中即把监督过失行为视为不作为犯罪，属于“过失不作为犯”的一种类型，称之为“因与特别的义务范围连接之公务员或法人机构”的不作为犯罪。[53]但是公务员义务在何种程度上能够同时构成保证人义务，却是需要深入探讨的问题，因为这决定了谁具有公共安全的保护职责，谁处于保证人地位，以及监管过失责任追究到哪个层级的问题。2021年9月13日辽宁省大连市通报对普兰店区“9·10”燃气爆炸事故问责处理情况，除属地政府相关领导与住建部门领导被问责外，大连市应急管理局的3位领导也被问责，而且对应急管理部门的问责处罚反而重于住建部门，但其实住建部门才是燃气安全监管的主责部门。特约评论员、应急管理专家王宏伟对于大连应急管理局3位领导被问责一事提出了疑问，认为“不适当的问责会影响应急队伍的整体士气，进而可能损害公共安全，与问责的初衷背道而驰”。[54]媒体在报道中并未披露所追究责任的具体内容，虽然该责任追究明显并非刑事责任，但毫无疑问也是因为监管过失而承担责任，其实也存在着是否属于其职责范围以及是否具有保证人地位的问题。

3.监管过失不作为应当具有实质危险性

公共安全监管过失的特殊性表现在构成要件方面则是双重的开放构成要件，在构成要件的层面必须既违反作为义务，又违反客观的注意义务。在所有的监督过失犯罪中均存在专属的积极作为义务，积极作为义务意味着特定义务人在具体社会关系中处于保证人地位；而积极作为义务一旦为刑法所确认，对于义务的违反便可能成立不作为犯罪。

就公共安全监管过失而言，虽然不能将公务人员的职责直接转化为作为义务，但是仍然需要考察行为主体的具体职责内容和工作范围，以便确认行为主体是否处于保证人地位，是否有义务保证不发生公共安全风险，是否有义务阻止公共安全风险的发生和扩散，以及在客观上是否履行了结果回避义务。“违反客观的注意义务只是过失实行犯的形式特征，在此基础上，还要求具有实质的危险性。”[55]公共安全监管过失行为必须对法益造成具体的、现实的和迫切的危险才是实行行为。因此，不作为有可能是长期存在的，但只有对法益具有实质危险性的不作为才是实行行为。

上文提到的“9·10”燃气爆炸事故中，应急管理部门属于综合监管部门，其职责在于系统性、协调性监管，因此并非防止燃气发生安全事故的保证人，无法具体把握被监管人的行为是否具有公共安全法益侵害的危险。只有处于保证人地位且有义务防止被监管者出现危及公共安全行为，但是没有履行该积极作为义务而导致被监管人出现违法犯罪行为，才是监督过失的实行行为，因此该案中的应急管理部门并非公共安全监管过失的行为主体，不具有预防公共安全风险的保证人义务，从而监管过失不作为也就无法成立。“当行为人一开始就没有创设任何在法律上有重要意义的危险时，就完全缺乏那种违反谨慎性了。”[56]如果不符合构成要件，也就不可能存在追究刑事责任的问题。当然，不能追究刑事责任并不妨碍应急管理部门工作人员承担其他责任，如受到行政处罚、政务处分或者纪律处分等，这已经超出了本文探讨的范围。

（二）公共安全监管失职罪的主观要件

1.从预见可能性到结果回避可能性

“无犯意则无犯人”（英国法谚），监督过失责任因为涉入了“中间项”，距离直接的法益侵害较远，因此对于损害结果是否具有预见可能性很难判断。日本学者依据1955年的森永奶粉砷中毒事件判决总结出了“畏惧感”说，“在混入不属于原来预定的食品添加物的异物时，理所当然地就应当抱有这样一种畏惧感：也许会有有害物质混入”。[57]即只要对于结果的发生具有“畏惧感”或者“不安感”，即可认定具备了过失的预见可能性，此即过失犯罪理论中的“新新过失论”之谓。

“畏惧感”或“不安感”是对危险可能发生的“不放心”，此时就需要采取措施予以“检视”，从而避免结果的发生。但问题是，“畏惧”或“不安”并非“预见”，只能是对于自己没有采取措施予以“检视”的“心虚”，因此公共安全监管过失犯罪的预见可能性指的是，对于自己没有履行监管义务可能致使他人发生危害公共安全犯罪的预见可能性。因为如果是对具体损害结果的预见，则与一般过失类犯罪无异。恰如大塚仁所指出的，监督过失中的注意义务不同于一般过失的注意义务的地方在于，“不是有义务给预见、避免自己的行为直接发生犯罪结果提供动机，而是有义务给预见由自己的行为引起被监督者的过失行为，从而发生犯罪结果并为避免该结果而采取行动提供动机”，[58]如果具备了这种预见可能性，当然就需要采取措施予以避免，从而转化为注意义务上的结果回避义务。

2.模糊预见可能性的限制

“新新过失论”在监管过失的犯罪构造上只是在有责性层面修正了预见可能性的判断，公共安全监管过失犯罪的成立仍然需要在客观上违反结果回避义务。申言之，监督过失犯罪中的行为人虽然对于危害结果的出现具有“畏惧感”或“不安感”，但是，只有在未尽到客观上避免结果发生的注意义务，进而发生构成要件结果时，才具有刑法上的可谴责性，才应当承担监督过失责任；反之，即使具有了“畏惧感”或“不安感”，即使可以满足预见可能性的要求，但是行为人已经尽到注意义务或者不具有结果回避可能性的情形下，也不成立监督过失犯罪。公共安全监管过失在这个问题上具有类似的情形，不再赘述。

3.监管过失不适用信赖原则

为了限制监督过失责任的处罚范围，理论上存在适用信赖原则而免除刑事责任的情形。狭义的监督过失犯罪，如果存在可以合理信赖其他人员会采取适当行为的，还可以依据“信赖原则”排除监督过失的成立。这是对复数过失危险行为的当然解释，也是对监督过失责任的有效限制。但是就公共安全监管过失而言，窃以为不能适用信赖原则。因为公务人员在其职责范围内作为保证人阻止公共危险的出现是其应尽的法定作为义务，当然不存在信赖其他人——包括信赖其他公务人员——会采取适当行动而免责的情形，否则职责就成了可以推诿亵渎之事。

六、结语

刑法在理念上，通常只对自己的行为承担责任，监督过失责任只不过是一种例外。如果负有特定的监督、管理或者监管义务而怠于履职尽责，致使第三人行为危及公共安全，并且如果监督者能够恰当履职就可以有效阻止危害结果发生，则追究监督过失责任就是必要的。

监督过失责任的本质在于没有恰当地履行“监督”义务而防止危害结果的发生，是行为人对于其制度性角色的否认和积极作为义务的违反，监督过失责任有助于行为人关注和理解社会生活中的作为义务和结果回避义务。虽然刑法上监督过失责任是“二次性”的过失责任，应当以被监督者出现过失并造成法益侵害结果为前提，但是从某种意义来说，人作为主体对于其社会职责和社会义务的懈怠本身就值得谴责，[59]在当今风险社会背景下更是如此。只有人人遵守规则，人人履职尽责，才能够最大限度地防范公共安全风险。