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十七届论坛论文丨郭慧民、陈鹏鹏：律师辩护全覆盖下被追诉人拒绝辩护权的行使

作者：尚权律所时间：2023-12-07

摘要

通常而言，律师服务的有偿性和市场化特点决定了市场律师不可能惠及所有刑事被追诉人。随着《法律援助法》的施行和刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的展开，律师辩护不再成为刑事诉讼中的“奢侈品”，但强制辩护制度作为实现律师辩护全覆盖的一种路径选择，在一定程度上限制了被追诉人拒绝辩护权的行使，违背了被追诉人的个人意愿。为解决强制辩护制度存在的问题，应当改变当前限制、剥夺被追诉人拒绝辩护权的逻辑范式，从立法论层面厘定强制辩护的适用范围，赋予被追诉人在辩护人选上的自主选择权，并设置一定的例外，进而真正发挥刑事法律援助维护被追诉人诉讼权利的功能。

关键词：刑事法律援助；强制辩护；对辩护人的善意推定；拒绝辩护权；被追诉人意愿

　　一、问题的提出

　　随着刑事诉讼程序的日益复杂化、技术化，被追诉人辩护权的行使日益依赖于辩护人。在现代刑事诉讼中，倘若没有专业辩护人的参与，辩护职能则基本被虚置[1]。

　　2017年10月11日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，宣示我国在国家层面正式提出了“律师辩护全覆盖”的主张并付诸实施。根据文件内容，我国目前的刑事案件律师辩护全覆盖主要是刑事案件审判阶段的律师辩护全覆盖，具体而言包括以下内容：一是被告人除自己行使辩护权外，有权委托律师作为辩护人；二是被告人具有刑事诉讼法第三十四条、第二百六十七条（现行刑事诉讼法第三十五条、第二百七十八条）规定应当通知辩护情形，包括未成年人，盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可能被判处无期徒刑、死刑的人，没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；三是除上述规定外，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这就将通知辩护范围扩大到法院阶段适用普通程序审理的所有一审案件、二审案件和按照审判监督程序审理的案件，将使律师刑事辩护率得以大幅度提升；四是适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助；五是在法律援助机构指派的律师或者被告人委托的律师为被告人提供辩护前，被告人及其近亲属可以提出法律帮助请求，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。与此同时，《办法》也对“拒绝辩护”的情形作出了相应的规定，除了《刑事诉讼法》及相关司法解释规定的情形外，也对新增通知辩护情形下被告人的拒绝辩护权作出了相应的规定。

　　强制辩护发轫于大陆法系，是对没有辩护人的被追诉人获得律师辩护的制度保障，其要求律师必须全程参与，否则刑事诉讼程序将会被认定为违法或无效。强制性作为强制辩护的主要特点，表现为对国家和被追诉人的双重强制：一方面，国家有责任和义务为没有辩护人的被追诉人指定辩护律师，另一方面，被追诉人也不得任意拒绝刑事法律援助律师的辩护。强制辩护制度中蕴含了“对辩护人的善意推定”[2]思想，即：任何一个处于辩护人位置的律师，都是具有责任感，并且在绝大多数情况下确实是运用自己的法律专业知识、法律实务经验积极、尽职地为被追诉人进行辩护而不会怠于履行辩护职责。然而司法实践表明，“对辩护人的善意推定”被推翻的情况并不少见。

　　毋庸置疑的是，将律师强加给辩护人将在一定程度上限制甚至是剥夺被追诉人辩护的自主选择权和决定权。辩护权所具有的权利属性决定了被追诉人既可以选择行使辩护权，也可以放弃辩护权。当被追诉人的辩护的自主选择权和决定权与强制辩护制度的强制性之间发生冲突时，如何平衡二者之间的关系是我们需要思考的。

　　二、域外的拒绝辩护权

　　强制辩护制度将律师参与视为诉讼活动有效的必要条件，保障了特定范围的被追诉人获得律师帮助，在一定程度上促进法庭公正审判，确保国家刑罚权得以公正行使。有基于此，德国、法国、日本、俄罗斯、我国台湾地区等国家和地区的立法中均对强制辩护制度予以明确且运行稳定，而且，强制辩护之理念在英国、美国的判例中也有所体现。

　　作为刑事诉讼的主体，被追诉人的诉讼主体地位应该受到尊重，诉讼权利应该得到保障。正如康德所说的：“人本身就是目标。”[3]人自身就是一种独立、自治之目的，而不是被用来实现某种目的之手段。

　　（一）大陆法系

　　在德国，辩护人被定位为“独立或限制的司法机关”[4]，即辩护人不仅是个人私益的维护者，而且是公共利益的保护者，当私益与公益发生冲突时，保护公益具有优先性。基于此，德国法律并没有在强制辩护制度中赋予被追诉人自行辩护的权利[5]，当被追诉人辩护自主性与强制辩护发生冲突时，国家可以不考虑被追诉人意愿而为其指定律师并要求其接受。但这并不意味着拒绝辩护权不存在，德国并非完全不顾被追诉人意愿而强加指定律师，而是通过在指定律师之前给予被追诉人提名律师的机会，以及在指定律师之后赋予被追诉人合理更换律师的方式，充分尊重被追诉人对辩护权的选择，同时也减少了被追诉人对强制辩护制度的抵触，在保护公益与维护私益之间实现平衡。

　　在日本，为“保护被告人权利、强化当事人主义、确保法庭审理公正”[6]设置了必要辩护制度（同强制辩护制度），即使违背被追诉人的意愿也可以指定辩护人。且被告人无权拒绝法院选任的辩护人[7]。虽然被追诉人妨碍公正审理时不适用强制辩护制度，但不能因此认为被追诉人有权拒绝强制辩护。

　　（二）英美法系

　　在英国，被追诉人有权拒绝指定辩护，但对其拒绝指定辩护的主张时间和案件类型进行了限制，在公诉人指控结束时[8]以及一些特殊案件中，如暴力犯罪或性犯罪，禁止被告人拒绝律师辩护。

　　在美国，作为典型的当事人主义国家，其强调律师是刑事诉讼的必需品。但基于对被追诉人自治权的尊重，也允许被追诉人拒绝指定辩护。由于律师是否参与在很大程度上会影响对抗式诉讼结果，在承认被追诉人可以拒绝指定辩护的同时，美国联邦最高法院通过确立旁观律师制度确保在自我辩护终止时，旁观律师能够及时介入案件并给予被追诉人帮助[9]。除此之外，为确保被追诉人放弃律师帮助权的有效性，美国判例法确立了附条件的放弃指定律师帮助权。

　　三、刑事法律援助下的拒绝辩护权

　　2022年1月1日，《法律援助法》正式施行，标志着我国的法律援助事业正式进入“国家法时代”。刑事法律援助全覆盖有利于保障被追诉人的辩护权，是刑事司法程序公正的核心内容，体现国家在打击犯罪的同时对公民基本权利的充分尊重和人文关怀，是国家政治文明和法治水平的试金石[10]。

　　（一）拒绝辩护权的司法实践现状

　　我国刑事法律援助制度肇始于1979年《刑事诉讼法》的颁布。笔者通过Alpha数据库，以“刑事”、“拒绝指定辩护”等为关键词进行检索，共获得208份[11]法律文书。

　　从检索的结果来看，罪名主要集中于扰乱公共秩序罪（39件），盗窃罪（35件），走私、贩卖、运输、制造毒品罪（21件）；法院层级以基层法院为主（181件）；审理程序以一审为主（184件）。还需要注意到的是，其中有63件当庭自愿认罪认罚。

　　长期以来，拒绝辩护被视为司法实践中亟待规范的行为[12]。之所以将被告人拒绝辩护当做亟待规范的“问题”，无非是因为被告人多次行使拒绝辩护权会带来“麻烦”:一方面，法庭审理会因此多次中断，集中审理原则不得实现;另一方面，法院不得不多次通知法律援助机构指派新的律师提供辩护，烦琐的程序导致诉讼延宕。

　　但目前随着司法对被追诉人辩护的自主选择权和决定权的日益重视，在司法实践中，对于被追诉人拒绝辩护权的行使，法院一般予以配合。在“黄奎彪、唐晓东、曹小明贩卖、运输毒品罪”[13]一案中，曹小明拒绝指定辩护人为其辩护，坚持自己行使辩护权，攀枝花市中级人民法院予以准许。在“张英德合同诈骗案”[14]中，北京市第二中级人民法院也将“张英德表示不需要法院指定法律援助律师为其辩护”作为法院不再为其指派辩护律师的理由。

　　（二）现行法律规范中的拒绝辩护权

　　《刑事诉讼法》第三十五条对司法机关通知法律援助机构指派律师的责任作出明确规范，但对于是否允许被追诉人拒绝指定辩护语焉不详。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五十条在沿袭《刑事诉讼法》第三十五条规定的基础上，对被追诉人拒绝两种指定辩护作出了专门解释，充分体现了被追诉人辩护权的自主性。但对于拒绝强制指定辩护需要满足两个前置条件:首先，要有正当的拒绝理由;其次，需要自行委托辩护人。只有同时满足这两个条件才允许被追诉人放弃强制指定辩护，否则，被追诉人最终只能接受指定辩护。

　　此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十一条首次明确限制被追诉人拒绝辩护的次数，即被告人在一审程序、二审程序、再审程序中只能至多拒绝辩护人或者更换辩护人两次。但未明确拒绝辩护究竟是指拒绝委托辩护，还是指定辩护，抑或是二者皆包含。

　　虽然司法解释在一定程度上填补了立法上的空白，但仍不尽完善。法律规范的缺陷与不足导致对被追诉人的拒绝辩护权规定不明确，对被追诉人辩护的自主性和决定权保障不到位。

　　四、被追诉人拒绝辩护权的完善进路

　　强制辩护制度与被追诉人拒绝辩护权作为实现刑事法律援助全覆盖的重要举措，虽然已初具雏形，但不尽完善。有基于此，为实现被追诉人的辩护的自主选择权和决定权与强制辩护制度的强制性二者之间的平衡，推进律师辩护全覆盖改革，有必要从以下方面着手：

　　（一）尊重被追诉人意愿

　　法院应将被追诉人意愿作为是否为其指派辩护律师的重要参考因素。无论是当事人主义的美国，还是职权主义的德国，都并非完全承认或否定强制辩护制度中被追诉人的辩护自主性，而是在强制性和自主性之间趋于平衡。

　　之所以要强调被追诉人个人意愿的作用，主要基于以下理由：一是自行辩护权系被追诉人的基本权利，虽然被告自行辩护可能会导致对其不利的结果，但他的选择必须被尊重，盖法律之生命源自对人民之尊重[15]。二是辩护律师存在的法理基础在于辩护律师的选任经由被追诉人同意。违反被告意愿强迫其接受律师，将使被告认为整个法律体系在陷构他[16]。三是节约司法资源的需要。刑事法律援助案件“案多人少”的情况下，被追诉人行使拒绝辩护权不影响法院对案件的公正审判时，亦有利于节约司法资源，促进辩护律师资源的合理分配和使用。

　　（二）立法借鉴德国选择辩护人制度

　　在刑事法律援助全覆盖的大背景下，辩护人成为必不可少的诉讼主体。在法律援助机构指派律师为其提供辩护时，被告人无权拒绝辩护人辩护而要求进行自行辩护，在辩护形式上的选择权受到限制。与此同时，在被追诉人未参与法律援助机构指派律师这一过程的情况下，法律援助律师常常难以获得被告人的完全信任，无法有效履行辩护职责、发挥辩护职能。

　　为了消除这种弊端，立法可以借鉴德国选择辩护人制度，规定法院在通知法律援助机构指派律师之前，给予被告人在一定期限内自行提名辩护人的机会。如果没有重大理由与之相抵触，且该提名辩护人愿意在现行法律援助体制下提供法律援助并能按时参加法庭审理，法官应当及时告知法律援助机构，由法律援助机构指派该名律师为其提供辩护。如此一来，强制辩护与被告人自主决定权之间也就能达到一种平衡状态。

　　（三）建立法律援助辩护律师选择制度

　　虽然我国《刑事诉讼法》并未明确规定被追诉人的拒绝辩护权，但却通过司法解释限制了被追诉人的辩护自主性。此外，法律亦未赋予被追诉人在强制指定辩护中的选择权，容易导致被追诉人与指定律师缺少信任基础。

　　为尊重被追诉人的辩护自主权，加强被追诉人与指定律师的合作，可以建立法律援助辩护律师选择制度，让被追诉人在名册中选择指定律师，除非存在法定回避等重大理由，否则法律援助机构应当为被追诉人指定其提名的律师。与之相配套，法律援助机构可以借助信息化技术，建立刑事法律援助律师信息库，录入刑事法律援助律师的姓名、学习经历、工作经历等个人基本信息，使被追诉人能够了解指定律师的基本情况，然后在律师信息库中选择意向律师。

　　（四）完善刑事法律援助案件的质量评价机制建设

　　被追诉人拒绝辩护权的行使很大程度上是基于对法律援助律师的不了解、不信任以及对法律援助律师质量的质疑。为提高法律援助案件质量和实现律师辩护全覆盖的有效性，应建立健全事前审查、事中跟踪、事后考核的三重监管机制。

　　事前审查主要是规范法律援助辩护律师的准入机制，提高对辩护律师资质的审查，加强对法律援助辩护律师的定期培训;事中跟踪主要是指公检法机关发现法律援助辩护律师存在不尽职行为时，应及时向法律援助机构提出意见并移交相关证据材料，被接受法律援助辩护的当事人也可以就法律援助辩护律师的不当行为进行投诉;事后考核主要是指完善法律援助辩护质量评价体系，可以根据会见、阅卷次数，法庭辩护效果，判决结果，法律援助辩护律师提交的案件总结材料，如卷宗、辩护意见等，对法律援助案件质量进行评价考核并记录在案。

　　结语

　　无论是我国还是域外立法，均对被追诉人拒绝辩护权的行使作出了一定的限制，这实际上是立法寻求对被追诉人全面保护的结果，也是为了确保公正审判目标的实现。在刑事法律援助全覆盖的大背景下，“强制辩护”的“强制”应当具有一定的弹性，不应一味追求诉讼效率或者形式正义，应当坚持正当程序与实体公正并重的原则，既尊重被追诉人意愿，又坚持对公正审判结果的追求。

　　注释：

　　[1]汪海燕。责任、范围和标准：刑事法律援助制度的隘口。刑事法律援助的中国实践与国际视野——刑事法律援助国际研讨会论文集，2013：161。

　　[2]吴超。浅议犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护制度。中国检察官，2018（01）:47-50

　　[3][德]康德。道德形而上学原理。上海：上海人民出版社，1986.87

　　[4]吴俊毅。辩护人论。正典出版文化有限公司,2019.1516

　　[5]托马斯·魏根特。岳礼玲,温小洁译。德国刑事诉讼程序。北京：中国政法大学出版社，2004

　　[6]《日本刑事诉讼法》第37条之2、第37条之3、第37条之4。

　　[7]《日本刑事诉讼法》第289条、第316条之4、第316条之7、第316条之28、第316条之29、第350条之23

　　[8]R v.Lyons（1979）68 Cr App R104（CA）.

　　[9]Faretta v.California，422U.S.806（1975）.

　　[10]陈光中。刑事法律援助制度的新发展（有感而发）。新浪网，https://news.sina.com.cn/o/2003-08-13/0641554698s.shtml

　　[11]数据截止至2022年5月1日22时。