论坛论文FORUM PAPERS

近年来但书条款在司法实务中适用率极低，呈现出逐年递减趋势，运用但书条款宣告无罪判决的案件数量也呈逐年递减趋势。但书条款适用的罪名除危害国家安全罪、危害国防利益罪以及军人违反职责罪三个章节外，剩余章节均有涉及。其中，侵犯公民人身权利、民主权利罪章节中但书规定所适用的比例最高。

（二）但书条款适用不当

1.将不符合犯罪构成的行为适用但书条款出罪

我国犯罪构成采四要件说，德日犯罪构成采三阶层理论。然而，无论是我国的四要件说亦或是德日的三阶层理论，在认定行为是否符合犯罪构成时，其需判断的必备要素基本一致，仅是判定罪与非罪之先后次序有所不同。通过检索中国裁判网文书网的案例，发现司法机关存在将不符合犯罪构成的行为以但书出罪的错用情形。

其一，错用但书条款评价主体身份。刑法分则中有部分罪名以特殊主体为主体要件。如受贿罪的行为主体仅针对国家工作人员。针对不符合国家工作人员身份的主体，也就无考虑情节是否显著轻微之必要，最终也无需用但书条款出罪。如崔某某非法进行节育手术案¹⁰，二审法院认为，被告人崔某某具有副主任医师的专业技术资格，经营期间取得“医疗机构执业许可证”，且工商部门为其换发营业执照，其不符合非法进行节育手术罪“未取得医生执业资格的人”的主体要件，因崔某某不具备犯罪构成的主体要件，对其改判无罪，无需适用但书条款出罪。

其二，错用但书条款评价因果关系。若危害结果的发生不由危害行为所导致，可判定其不存在因果关系故不符合犯罪构成，无需适用但书条款。如曾某某玩忽职守再审案¹¹，法院认定，曾某某未正确履行职责是导致火灾的原因之一，该行为与危害结果之间的关联性很小，应当认定情节显著轻微，不认为是犯罪。然而，对此情形，可通过因果关系认定其不符合犯罪构成即可，无需引用但书条款出罪。

其三，错用但书条款评价客观行为。若危害行为不符合犯罪构成要件中行为的入罪要件，则该行为不构成犯罪。如廖某某交通肇事案¹²，被告人廖某某发生交通事故后逃离现场，其作为基础的肇事行为不符合交通肇事罪的入罪要件，审判机关本应认定该行为不符合犯罪构成要件而予以无罪释放，但在法律适用时却援引但书条款出罪。

其四，错用但书条款评价主观方面。若犯罪规定过失或故意的主观要件，则欠缺过失或故意的行为因不符合主观要件而不构成犯罪，不必顾及情节等罪量要素。如叶某某非法经营案¹³，叶某某在非法资金支付结算平台工作时日仅有十余日，未取得薪酬，对该平台的性质未能充分认识，应认定叶某某缺乏非法经营罪的主观故意而不成立本罪，不必适用但书条款认定其情节较轻而出罪。

2.将不该出罪的行为适用但书条款出罪

“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”判定罪与非罪，属定罪范畴；而量刑情节系认定行为构成犯罪后，再根据案件是否存在自首、坦白等量刑情节而对量刑幅度作出调整，有些情形可予以免除刑罚处罚，属量刑范畴。但实践中存在但书条款和量刑情节的混用，将不该出罪的行为适用但书条款出罪。如胡某等虚报注册资本、合同诈骗案中，一审法院认为：“被告人胡某在唐某虚假注册资本第二次登记时仅表示同意，但未实施具体行为，属‘显著轻微，危害不大’，可依但书条款出罪。¹⁴唐某在共同虚报注册资本罪中，起主要作用，系主犯。”本案中胡某与唐某系共同犯罪，胡某在共同犯罪中作用较小，可依《刑法》第27条关于从犯的规定在量刑上从轻、减轻或免除处罚，不宜适用但书条款出罪。再如汤某强奸案¹⁵，汤某的辩护人认为汤某的行为是强奸中止，符合但书规定中的“情节显著轻微危害不大”，提出无罪的辩护意见，但犯罪未完成形态是量刑情节，并不影响定罪。

但书条款存在适用率低、适用不当的窘境，究其根本在于但书认识各异。但书条款是我国刑法总则的一项规则性描述，基于其语言描述的模糊性和不确定性，再加上司法人员对但书条款的内涵、机能、价值缺乏一定的深度认识，导致实务中关于但书条款的适用过程产生认识分歧。如：“情节”“显著轻微”“危害不大”应作何解释？刑法学界对但书规定存在较大争议，尤其是体系定位。对但书条款的认识差异，导致公检法在判断罪与非罪时无法达成统一标准，实务中司法机关不愿也不敢适用但书条款，其更习惯以我国四要件理论为依据作出评判，导致但书条款被束之高阁。

二、轻罪立法背景下但书出罪条款的体系定位

但书条款的激活对于充分发挥其出罪机能、建构科学的轻罪治理体系具有重要意义。然而，当前学界对但书条款之体系定位颇具争议，主要存在三种主要观点，即“出罪标准说”“入罪限制标准说”和“可罚的违法性说”。

（一）出罪标准说之检讨

根据出罪标准说，判断行为符合犯罪构成要件后，再判断是否属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，进一步排除犯罪。¹⁶具言之，判断行为是否构成犯罪有两步：第一步，先判断行为是否符合犯罪构成要件，若符合，第二步判断是否属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，若是，则不认为是犯罪。然而，该观点难以做到理论自洽，其合理性有待商榷。

1.动摇我国刑法“犯罪构成是认定犯罪成立唯一标准”之共识

承认出罪标准说意味着存在可以同时满足《刑法》第13条前半段犯罪概念和但书条款规定的情形。¹⁷依此认识，将这种判断犯罪成立后又进一步排除犯罪的表述置于犯罪概念定义中，显然存在立法上的相互矛盾。《刑法》第13条实质上是对犯罪概念正反两个方面进行描述，两者组合成完整描述。据此，对行为作出罪与非罪的评判时，不应将两者割裂开。符合犯罪构成的行为，意味着其社会危害性已达刑罚当罚性。因此，在刑事违法性与社会危害性相统一的基础上，一旦认定行为符合犯罪构成，即满足《刑法》第13条前半段规定，表征行为不再属于“情节显著轻微危害不大”之情形，没有理由再次适用但书条款出罪，否则便是对犯罪构成的视而不见，这将使犯罪构成丧失其应有之义，违背我国刑法通说“犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准”之基本共识。

2.有悖我国刑法“立法定性＋立法定量”¹⁸的犯罪设定模式

我国刑法设定犯罪化的不法与责任类型的同时，也限定刑事可罚的不法行为的危害程度。¹⁹换言之，行为同时符合“不法行为类型”和“法定或涵摄的罪量标准”方构成犯罪。出罪标准说在认定行为符合犯罪构成后，又依据但书条款出罪，意味着将罪量标准的评价独立于犯罪构成判定之外。该说仅考虑刑法所规定的不法和责任的类型特征，但未考虑是否达到明示或涵摄的数额等体现定量要求的罪量标准，不符合我国刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪设定模式。20

3.引发“同案不同判”“裁量权滥用”的司法风险

采取出罪标准说意味着法官被赋予判断行为符合犯罪构成后，又依据“但书”条款出罪的权力。一方面，但书条款抽象含糊的条文表述无法如犯罪构成标准般在刑法分则条文中一一对应，其解决矛盾的方式具有个别性、零碎性。因法官的法学背景、理解能力、司法经验和价值观等方面存在差异，但书的适用易导致同案不同判之尴尬局面，不利于司法统一的实现。另一方面，因法官审判案件过多地依赖司法解释，当司法解释缺位时，面对形式上符合刑法条文规定但实质上并不具备处罚必要的案件时，“但书”条款极有可能被当作“万金油”加以滥用，法官不再注重犯罪构成之诠释与解读，导致司法裁量权被滥用。

（二）入罪限制标准说之质疑

入罪限制标准说认为，在判断行为是否符合构成要件时，应同时以但书的限制性规定为指导，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪构成要件。根据入罪限制标准说，对构成要件应当做实质解释，由于“情节显著轻微危害不大”，实质上并未达到刑法分则中个罪构成要件的成立标准，因而不符合犯罪构成。该说坚持“犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准”，契合我国刑事立法定性又定量的入罪模式，在学界不乏拥趸²¹。

然而，入罪限制标准说亦存在重复评价犯罪构成实质违法性的不当之处。我国传统理论认为，社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性的具体表现。²²即刑事立法在设定具备犯罪的构成要件时，已预先评估具体行为类型的社会危害性程度，将社会危害性程度较小、无需科处刑罚的行为排除在外。该说为坚守“犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准”，只能将“情节显著轻微危害不大”置于犯罪构成要件中判断，即认为刑事违法性包括形式违法性和实质违法性，²³把“情节显著轻微，危害不大”融进刑事违法性的评判之中。如此一来，在判断行为是否构成犯罪时，实质违法性被重复评价，有悖法理逻辑。

（三）可罚的违法性说之提倡

可罚的违法性说将但书条款置于阶层论体系下构建，跳脱传统的四要件犯罪构成理论，并以德日刑法可罚的违法性理论为借鉴，能够合理阐释但书条款与犯罪构成是认定犯罪唯一标准之间的悖论。

1.可罚的违法性理论

可罚的违法性是日本刑法的特有概念，是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的违法性。因日本采“立法定性＋司法定量”模式，故侵占一只笔即有可能符合侵占罪的构成要件，若对此种轻微的违法行为追究刑责，显得过于严苛，有悖刑法的谦抑性原则。那么如何将此情形排除出犯罪，便成为日本法学界研究的热题。1910年日本“一厘事件”²⁴的判决如导火索，使可罚的违法性理论迅速诞生，引起日本学者的广泛关注，经宫本英修、藤木英雄、佐伯千仞等学者的研究，现在可罚的违法性理论的发展已趋近成熟。25

根据可罚的违法性理论，判断行为是否构成犯罪，需考量违法行为是否达到可罚程度，应将达不到可罚程度的违法行为从犯罪圈排除。佐伯千仞认为“违法”是行为人对社会生活的统一法秩序的侵害或威胁，故立足于客观违法论提出结果无价值之观点。²⁶反之，藤木英雄以社会相当性论为基础，立足于违法二元论，认为“可罚的违法性”既要考虑行为对法益的侵害或威胁（结果无价值层面），又要考虑行为僭越社会相当性的程度（行为无价值层面）。²⁷经过众多学者努力，日本学界形成共识，认定行为符合犯罪构成与否，需从“质”和“量”两个层面考量，“质”表征行为所造成的法益侵犯程度，“量”表征行为僭越社会相当性的程度。

在刑法体系中，可罚的违法性之体系定位主要存在三种观点。

第一种：构成要件阻却说。根据该观点，立法者只能将值得处罚的行为类型化为构成要件，符合构成要件的行为必然具备实质违法性。²⁸若能认定不具有构成要件所类型化的可罚程度的实质违法性，应一律否定具有构成要件该当性。

第二种：违法阻却说。根据该观点，构成要件只是犯罪的形式类型，不应涉及其实质程度。²⁹故构成要件该当性不存在可罚违法性之争，只有判定第二阶层的违法性时，才需对“质”和“量”加以考量。若违法性未能同时满足“质”和“量”两个层面的要求，则阻却其违法性。

第三种：二元说。根据该观点，若法益之侵害是绝对轻微型即侵害程度极轻，可视为危害行为不符合构成要件类型，阻却构成要件该当性。如盗取别人庭院里的一枝花。若法益之侵害是相对轻微型即侵害程度尚未轻微到可以否定构成要件该当性，但综合考虑行为状况、目的等因素，认为该行为并未达到可罚违法性，则阻却违法性。30

2.但书条款与可罚的违法性具有相通性

日本刑法采“立法定性＋司法定量”³¹模式，基于其立法中无定量因素，故运用可罚的违法性理论指导司法实践，通过实质违法性判断行为是否达到可罚的程度，实现犯罪构成体系对定量因素的要求，缩小刑法打击范围。我国刑法采“立法定性＋立法定量”模式，刑法分则中大量含定量因素的条文和刑法总则的但书条款是“定量”之体现。与可罚的违法性理论相比，中日两国均体现对轻罪出罪的谦抑性理念，具有共通性。故近年来不少学者对但书条款的研究参考可罚的违法性理论，尤其是体系定位方面。

3.但书条款的体系定位

借鉴可罚的违法性的体系定位，刑法学界对但书条款的体系定位主要有三种路径。

路径一：对构成要件该当性做实质解释，将但书条款置于第一阶层加以考量。³²我国刑法罪名可分为分则条款含定量因素的罪名和分则条款不含定量因素的罪名两类。有学者指出，对分则条款含定量因素的罪名，如侵犯财产、人身权利的犯罪等，其构成要件中包含情节、数额或结果等规定，若未达到定量程度，通过但书条款的适用，在构成要件阶层予以排除。对分则条款不含定量因素的罪名，仍以但书条款予以适用。但有学者批驳此理论，认为将违法性置于第一阶层判断，遮蔽构成要件该当性与违法性的递进性，有悖阶层理论。33

路径二：作为违法阻却事由适用，将但书条款置于第二阶层加以考虑。³⁴刑法学界对违法阻却事由有法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由之分。前者包括正当防卫、紧急避险，后者包括被害人承诺、正当业务行为等正当理由行为。有学者指出，因违法阻却事由于实质违法性层面探讨，因此将但书条款置于违法性阶层，作为超法规的违法阻却事由予以判断，³⁵而构成要件仅属于形式违法性的判断。然而，其遭致质疑之处在于：传统的违法阻却事由作为正当化事由，彰显正义，值得鼓励，行为的正当性能抵消其所带来的损害。³⁶相较之下，但书条款具有非正义性，虽不违反刑法，但违背民法、行政法等其他法律。

路径三：但书条款既可定位于第一阶层，又可定位于第二阶层。³⁷对分则条款不含定量因素的罪名而言，若将但书条款置于第一阶层加以考量，对构成要件该当性做实质解释，将导致违法性阶层被架空。如非法搜查罪属行为犯，非法搜查情节及危害属实质违法性判断，若将其置于构成要件该当性考虑，将导致违法性阶层被空置。对分则条款含定量因素的罪名而言，若不符合定量要求，在构成要件该当性阶层即已排除。如虐待罪的罪量要素是“情节恶劣”，若虐待行为不满足“情节恶劣”之情形，应以不符合构成要件该当性为由将其排除出犯罪圈。故将含定量因素的罪名定位在第一阶层，不含定量因素的罪名定位在第二阶层较为妥当。

本文认为，但书条款的体系定位采路径三较为合理。基于分则条款存在“含定量因素”和“不含定量因素”两种罪名类型全面采路径一或路径二均有失妥当。

三阶层理论认为判定行为是否符合犯罪构成须经三个阶段：构成要件该当性—违法性—有责性。三者呈递进式关系。若罪名的分则条款含定量因素，意味着该定量因素属构成要件该当性的内容，若行为达不到定量要求，应当以行为不符合构成要件该当性为由予以剔除。分则条款规定的定量因素和但书条款同属定量的判断，此时适用但书条款对罪量要素进行评价有利于保持与构成要件罪量要素评价的统一性。若在第一阶层对构成要件罪量要素评价后，又进一步在第二阶层对罪量要素加以评价，则会导致阶层体系的重复与混乱。若罪名的分则条款不含定量因素，径直于第一阶层适用但书条款对构成要件该当性做实质解释，将导致第二阶层的违法性被架空，其功能无法得到有效发挥，且若采实质解释的构成要件该当性，缺少规范的指引，不利于规范统一化。应将但书条款对犯罪构成违法性做的实质判断置于违法性阶层，作为违法阻却事由。针对学者“但书条款不属于违法阻却事由”的反驳，应当认为，犯罪构成“违法性”属刑法意义上的违法性，是指违反刑法的情形，而不包括违反行政法、民法等所有违法情形。机械套用德日可罚的违法性理论从而对刑法“违法性”做扩大解释有失偏颇。对分则条款不含定量因素的罪名而言，将但书条款置于违法性阶层具有逻辑合理性。

总括而言，但书条款通过借鉴可罚的违法性理论，其最终体系定位为：分则条款含定量因素的罪名定位于构成要件该当性阶层，分则条款不含定量因素的罪名定位于违法性阶层。

三、轻罪立法背景下但书出罪条款的规范内涵阐释

   基于但书条款表述的模糊性，有必要对其规范内涵加以阐释，以激活该条款之适用从而为轻微违法行为出罪的法治难题提供路径。具体言之，可分为两部分。

（一）条件——“情节显著轻微危害不大”

 1.“情节显著轻微”

（1）“情节”

梳理我国《刑法》条文，发现“情节”一词出现次数有377次。如此高的使用频率足以体现“情节”一词在我国现行刑法中的重要性，亦彰显出正确认识“情节”的价值所在。对于“情节”的具体范围，刑法学界众口纷纭、莫衷一是。经统计，学界主要有三个方面争论的焦点：一是主客观情节之争；二是罪前、罪中、罪后情节之争；三是定罪量刑情节之争。经过综合对比，兼采各种说法的精华，本文做出以下理解。

第一，“情节”既包括客观情节，也包括主观情节。³⁸我国传统刑法理论认为，社会危害性是犯罪的本质特征，而社会危害性是客观危害和主观恶性的有机统一。故行为的社会危害性严重与否，取决于客观危害与主观恶性的大小。由于情节属综合性概念，刑法分则将情节恶劣、情节严重作为罪量要素，目的在于使行为的社会危害性达到刑罚值得科处之程度。³⁹因此“情节”既包括客观情节，也包括主观情节。司法实践亦印证该观点。客观情节方面，如近亲盗窃，窃取的财物是家庭成员或近亲属的财物；已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为。主观情节方面，如走私珍贵动物制品不以牟利为目的。根据刑法的司法解释来看，将主客观情节同时纳入“情节”的考虑具有现实合理性。

第二，“情节”应解释为罪中情节。⁴⁰就刑法意义上而言，与犯罪间接相关的罪前情节和罪后情节仅能作为量刑情节加以考虑。如行为人实施犯罪行为后主动自首、立功，该情节可作为量刑情节于判处刑罚阶段予以综合考量，但并不影响定罪。只有在犯罪已然成立后才会对量刑情节进行考量与评判，行为人构成犯罪是追究其刑责且判处其刑罚的先决条件，反之则是舍本逐末、前后颠倒。

第三，“情节”包括定罪情节和部分量刑情节。有学者指出，但书条款的机能是出罪，而非减轻或免除处罚。因此，应将但书条款中的“情节”理解为定罪情节而非量刑情节。⁴¹不能对“情节”仅做字面解释，否则会不当扩大但书之适用。⁴²需要指出，量刑情节既包括自首、立功等罪后情节，也包括行为手段、动机、目的、被害人过错等表征不法和责任程度的情节。后者的量刑情节属不法或责任层面，可视为认定不法和责任程度的考量因素。⁴³因此但书规定的“情节”排除罪后情节，而非所有量刑情节。值得注意的是，“情节”是一种概括性描述，无可避免地存在不确定性，自然而然地存在对某情节的刑法定义不仅有定罪角度，也有量刑角度。定罪情节和量刑情节存在交叉，但这不意味着对情节进行重复评价，原因在于前者属罪名的定罪评价，而后者属刑罚的定量评价。

（2）“显著轻微”

“显著轻微”作为“情节”的后置定语，从量的角度对情节加以限定。我国刑法对情节有七种表述：情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣。值得关注的是情节较轻、情节轻微和情节显著轻微三种情形。情节轻微是免除刑罚的情节，情节较轻是刑罚减轻事由，其均属定罪的法律后果；而情节显著轻微程度最低，属非罪之范畴，是区分罪与非罪的情节。情节“显著轻微”是指行为本身的微不足道，应以行为僭越社会相当性的程度为标准进行考察，包括行为的手段、时间、地点、动机、目的、一贯表现等。⁴⁴如非法拘禁罪属继续犯，要求在一定时间内非法拘禁他人或以其他手段剥夺他人人身自由。显然时间是拘禁行为的内容之一。拘禁行为虽已成立，但若拘禁时间仅持续数分钟，对人身自由属瞬间性剥夺，可认为其尚未达到僭越社会相当性的程度，为一般社会秩序所容忍，宜认为是非法拘禁情节显著轻微。关于情节显著轻微，应当结合案件的具体情况，全面考虑，加以确定。45

2.“危害不大”

有学者认为“显著轻微”针对行为而言，“危害不大”针对结果而言，表明危害结果不大。这一观点值得商榷之处在于：一方面，该观点无法涵盖行为犯和危险犯，具有局限性；另一方面，在阶层论视角下，该观点将“危害不大”限定在构成要件该当性的某个要件，认定范围狭窄。⁴⁶另有学者指出“危害”应解释为社会危害性。⁴⁷然而这一观点有失妥当。社会危害性一词过于宽泛，导致缺乏行之有效的以社会危害性有无及程度来判断罪与非罪的标准，容易跳脱犯罪构成。且社会危害性是和四要件配套的概念，若在阶层论犯罪体系中使用社会危害性一词，还需对其进行艰难的概念与语境转换，该做法不宜。本文倾向于将但书条款中的“危害”解释为法益侵害性，以实现但书条款与阶层犯罪论体系的出罪事由相对接。法益既具有违法性的评价机能，又可指导构成要件之诠释。解释的根据源于刑法规范之构造，而刑法首要追求法益保护，48这意味着以法益侵害解释“危害”具有逻辑合理性。

3.“情节显著轻微”和“危害不大”的关系

在阶层论视角下，但书规定的“情节”表征行为僭越社会相当性的程度，包括行为的对象、持续时间、目的、手段等影响行为无价值的因素；“危害”表征行为的法益侵害程度，包括客观后果等影响结果无价值的因素。行为无价值和结果无价值需兼而有之，方能构成犯罪。

一方面，犯罪的本质是法益侵害。行为能否成立犯罪取决于其是否侵犯刑法保护的法益。尽管实施与刑法行为规范相悖的行为，但其实质不具有法益侵害性，也不构成犯罪。例如正当防卫、紧急避险等。另一方面，仅仅考虑结果就确定行为违法，实质上是对宗教法“自陷禁区理论”⁴⁹的贯彻。只要造成危害后果且该结果与行为有因果关系，即是不法，至于行为是否违反规范及违反规范之程度在所不问，这显然有失周全。立法和司法实务亦印证仅以结果无价值解释犯罪是不恰当的结论。

在立法上，纯粹采法益侵害说难以解释危害结果相差极小的罪名在刑罚方面所存在的重大区别。⁵⁰例如盗窃罪与故意毁坏财物罪的法定刑相差甚大，前者的法益侵害性较小，法定刑却较重，意味着立法在此方向的界定主要基于对行为无价值的考量。一方面考虑犯罪对于公民安全感的侵害程度；一方面考虑行为的模仿难易度。再如盗窃罪和贪污罪同是侵犯财物占有的犯罪，盗窃罪之所以法定刑更高，在于其对民众的法情感、安全感造成巨大冲击，而后者并未使个体直接遭受侵害。足以见得，刑法对某些犯罪的态度，径直受行为无价值的影响。又如近年新增的危险驾驶罪、扒窃入罪等抽象危险犯，其法益侵害的重要性实为退避。

在司法实务中，一方面，对结果犯而言，结果不法仅是犯罪既遂的形式标准，但仅以结果出发判断不法是否存在尤显狭隘。例如恶意转移财产致使判决、裁定无法执行的犯罪，若财产未能顺利移转，则结果不法被否认；若财产在判决、裁定前即已移转成功，而法院尚未开始执行，结果不法也被否认。因此违法性判断，真正否定结果不法的并非结果是否发生，而是法院依法执行的行为是否存在。⁵¹故结果不法并非决定行为不法的唯一标准。另一方面，行为是否具备处罚必要性，不仅要考虑法益侵害，也要考虑行为规范违法之程度，以及公众在危害行为实施时所认同的价值观念。以此为背景，即便承认法益侵害说，也要考虑法益侵害背后所体现的主流理念，其属于规范关系强烈渗透的产物。唯有如此，何种法益需要保护才能成为动态的东西。

如上所述，法益侵害性和僭越社会相当性两个条件，须同时具备，方可认定犯罪。换言之，只要满足“情节显著轻微”“危害不大”之一即可阻却犯罪成立。（如图6所示）

（二）结果——“不认为是犯罪”

关于“不认为是犯罪”的实质理解，刑法学界形成两派之争。一派观点主张“不认为是犯罪”本质是不构成犯罪，当然无罪且自始无罪。⁵²另一派观点认为“不认为是犯罪”是定罪免刑，构成犯罪，只是免于处罚。⁵³本文认同第一种观点。高铭暄教授在论及1797年刑法第10条时曾指出：但书条款究竟是划分罪与非罪的界限还是论不论处的界限？第二十二稿的表述是“情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”；第三十三稿的写法是：“情节轻微危害不大的，不以犯罪论处”；我国现行刑法的表述是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。由此得出但书条款的刑法任务是划分罪与非罪的界限，而非论不论处的问题。⁵⁴修改此表述原因在于与刑法第37条“定罪免刑”⁵⁵的表述区分开。“不认为是犯罪”指的是不构成犯罪，属定罪范畴。“免予刑事处罚”指的是构成犯罪，但免予刑事处罚，属量刑范畴。

从犯罪论体系上看，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念对犯罪论体系发挥作用。⁵⁶我国《刑法》第13条规定犯罪的一般概念，但书条款是其后半段组成部分。换言之，但书条款属犯罪论体系的组成部分，满足但书条款的条件，其法律后果应当是不构成犯罪。“情节显著轻微”表征僭越社会相当性之程度，“危害不大”表征法益侵害程度，两者属犯罪构成实质违法性的“量”与“质”之范畴，同时符合“量”和“质”的行为方能构成犯罪。换言之，或满足“情节显著轻微”，或满足“危害不大”均不构成犯罪。

结语

但书条款的体系定位径直关乎到司法适用的路径。“出罪标准说”动摇“犯罪构成是认定犯罪成立唯一标准”之基本共识，有悖我国刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪设定模式，并容易引发“同案不同判”“裁量权滥用”的司法风险；而入罪限制标准说亦存在重复评价犯罪构成实质违法性的不当之处，忽略犯罪构成体系确立的逻辑与本质。基于但书条款与德日可罚违法性理论的相通性，我国以此为借鉴，提出可罚的违法性说。基于“阻却构成要件该当性说”架空违法性阶层之考虑，以及“阻却违法性说”违反分则条款含定量因素的罪名本该在构成要件该当性环节评价罪量要素的逻辑。但书条款的体系定位宜采取二元说：若罪名的分则条款含定量因素，意味着在构成要件该当性环节需评价罪量要素，故阻却构成要件该当性；若罪名的分则条款不含定量因素，则在判定满足构成要件该当性后，但书条款要求对犯罪构成的违法性做实质判断，阻却违法性。尽管我国现行通说仍是犯罪四要件理论，但我国刑法学术圈与日本学术圈在阶层论犯罪构成方面达成许多共识，阶层论犯罪构成体系在我国已取得重大影响力，并且获得诸多学者支持，此次将阶层论体系下的可罚的违法性理论运用于但书条款的体系定位分析，破解了“入罪限制标准说”与“出罪标准说”在犯罪构成框架内存在的逻辑缺陷。但书条款“情节显著轻微”表征僭越社会相当性之程度，“危害不大”表征法益侵害程度，两者是“或”关系，只要符合其一，即可阻却犯罪。当然，将可罚的违法性理论为但书的体系定位及规范适用提供路径，不仅要了解该理论在司法实践中的运用情况，更需进一步研究将其本土化，融入我国的刑法理论与实务。这就需要对扒窃、醉酒驾驶等典型情形的深入研究来确证。