尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

迪力亚

北京尚权律师事务所律师

尚权电子数据与虚拟货币研究中心副主任

在“认罪认罚”批发式推广的当下，网络赌博、网络传销、网络诈骗等经济犯罪案件中，《电子数据鉴定意见》或成为辩护律师进行有效辩护的唯一抓手。很明显，对于案件的言词证据部分，律师可以加以辩护，通过笔录的精确对比，掐头去尾，挑拣出无关当事人却被案件强加于当事人的--“不能承受数字之重”的数据/金额。关于这点我在“北京非吸案”的课程中有详细的方法论。

剩下的，辩护人能够有效辩护的，就是本文核心点--《电子数据鉴定意见》。本文，以一个传销案为样本，详细拆解《电子数据鉴定意见》中常见，但很多人没有察觉的系列错误，或者不常见的细节，类似只有南开大学朱桐辉教授关注并深度研究的内容。

苏珊·桑塔格常常论证形式与内容之间的关系，笔者也深受德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫在《法哲学》中关于法律的质料内容与形式规范的二元辩证关系经典思想的影响，这会让我在每个案件中追问形式与内容的外在区别和内在联动。而，各类《电子数据鉴定意见》常常作为这类思考的标本。

须知，以《电子数据鉴定意见》为脚本进行解剖，有两则规范性法律文件，一是《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），二是《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）的规定。这两则规范存在的意义正如马路上的红绿灯，红绿灯不仅对四轮的机动车有效，也对两轮的电动车，自行车，以及没有轮子的行人或者坐轮椅的行人有效，亦即，只要你做电子数据的鉴定，必须依照、遵从该规范，不得随意逾越，不得自行创制，不得不当回事。

下面，进入电子数据的规范形式世界：

2.1电子数据存储介质的调取违反法律规定

《规定》第8条规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”；

第9条规定：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值......”

根据上述规定，收集、提取电子数据，应当尽量扣押原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。如果无法扣押原始存储介质，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。

本节考察的点也很明晰：本案是否有电子数据原始存储介质的任何说明材料？侦查机关是否依法对原始存储介质进行扣押？侦查机关是否依法制作扣押笔录？侦查机关是否计算电子数据的完整性？

2.2电子数据的调取违反法律规定

《规定》第14条规定：“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章......”

另《取证规则》第41条规定：“公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明......”

需考察：第一，本案是否依法制作调取笔录，去证明调取电子数据的过程，从而论证电子数据的真实性、完整性；第二，哈希值，其作为是电子数据经过哈希计算后得到的唯一标识，对于验证证据材料的同一性至关重要。很多案件中只有“SHA-1哈希值”几个字，根本无法体现完整性校验的具体哈希值。更无法确定该数据是否被动了手脚，简言之：篡改。

2.3电子数据的移送违反法律规定

《规定》第18条规定：“收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。”

调取和移送在形式上同等重要，作为形式考察，辩护人须查阅到以封存状态随案移送的电子数据，即，任何关于电子数据移送的笔录，采取封存措施的相关证据，从而论证电子数据保管链条的完整性，进一步审查判断，审判阶段的电子数据与侦查机关调取的电子数据是否具有同一性。

综合以上三个形式方面的分析，可以确定侦查机关调取、移送电子数据是否违反法律规定？是否能够保障电子数据的真实性、同一性、完整性，是否能证明其合法来源。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第114条（以下简称《刑诉法解释》）以及《规定》第28条“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的......”的规定，推导：电子数据无法确定真伪，不具有证据能力，不能作为定案根据。

对于《电子数据鉴定意见》内容的态度，往往体现司法机关办案的思路及态度。（侦查机关往往会找个差不多的机构，做个差不多的鉴定。从此事情开始分野：一类是，无论《电子数据鉴定意见》质量几何，审查机关都不予实质性审查，全然认为既然鉴定机构有资质，那么《电子数据鉴定意见》就没有问题，且不管辩护律师辩护质量几何，审判机关会照例做出一个差不多的判决；另一类是，鉴定机构做的鉴定漏洞百出，审查机关莫名其妙批准该份证据，并呈上法庭，还为此站台，但法庭上辩护律师打穿《电子数据鉴定意见》，以至于质证环节丑态百出，此刻，审判机关，决意认定：事实不清，证据不足。

但论迹不论心，作为辩护人，不必揣测其态度几何，只要夯实对《电子数据鉴定意见》的质证，在法庭前做好准备，尤其是在法庭上打穿《电子数据鉴定意见》，有如：逼迫幻化成人的琵琶精在菩萨面前显出原形。如此，在目前的司法环境下，庭审直播下，老百姓旁听下，该《电子数据鉴定意见》必将无处遁行，而案子自然会有好的转机，笔者这段不是在畅想，是在叙事过往事实案例。

3.1《电子数据鉴定意见》的检材并非原始数据

鉴定材料是电子数据鉴定的基础和前提，亦即，所检查、鉴定的材料必须是本案未经处理的、未经违法加工的、未被污染的原始数据。但是，在某些案件中，根据《调取证据材料清单》显示，侦查机关调取的网络后台数据包括原始数据和整理后数据。然而，《电子数据鉴定》所依据的检材却是“整理后数据”，而非原始数据。

如此，以处理后的数据作出的《电子数据鉴定意见》必然存在问题。

3.2 电子数据哈希值

继续说检材，对于它的同一性和完整性的审查，不应低于酒驾案件中对于血检、尿检检材的审查标准。不仅应关注上文所提到的提取、封装、移送是否合乎规范，更应该关注此类案件的“命门”—哈希值。

然而，在某些案件中：首先，《电子数据鉴定》对鉴定材料的描述竟然是“压缩文件一个”，没有任何存储载体，没有任何特征描述，也没有提到完整性校验的哈希值。其次，要注意案卷材料中是否有存储介质的提取笔录以及电子数据的提取笔录。最后，要特别注意比对：《调取证据材料清单》中电子数据的哈希值和《电子数据鉴定意见》中检材的哈希值是是否同一，计算方式是否一致，亦即验证，侦查机关提取的电子数据和鉴定机构的鉴定检材具有同一性。

如果证据无法证实检材来源的合法性以及检材的同一性，根据《刑诉法解释》第98条的规定：“ 电子数据鉴定具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；......”，该《电子数据鉴定意见》依法不能作为定案根据。

3.3《电子数据鉴定意见》未剔除“无效账号”“虚拟账号”“一人多账号”“无关人员”

对于传销案件来说，鉴定机构会根据“会员信息”表格直接生成“层级关系图”，又根据“层级架构图”和“会员信息”，对下级人员数量进行梳理、统计。

辩护人需要审慎面对这样一份看似“光鲜亮丽”的结果，审查《电子数据鉴定意见》计算层级和下级人数的方式，看其是否只是简单地按照账户数量进行认定。这样以来，存在以下隐患：既没有剔除无效账号，也没有进行去重操作，甚至都没有筛选掉与本案毫无关系的人员。更夸张的是，在笔者举例的案件中，《电子数据鉴定》在分析层级关系时，甚至将没有实名认证的“虚拟账号”计算在内。这些错误，直接导致《电子数据鉴定》的数据存在过分夸大、虚构、重复计算的问题。

① 没有剔除“虚拟账号”

经查看《电子数据鉴定意见》“图5：层级图展示（部分）”发现，该图片摘录的20个平台账号，有12个没有姓名和证件号，也就是60%的账号属于虚拟账号。由此，合理怀疑，超过一半的平台账号均为虚拟账号。因此，在没有将该部分虚拟账号剔除的情况下，得出的层级关系显然不真实。

②没有剔除“无效账号”

经查看《电子数据鉴定意见》“图5：层级图展示（部分）”发现，该图片摘录的20个平台账号中，有13个账户既没有充值、提款、盈利，也没有下线层级和人数，也就是所谓的“无效账户”，已经“名存实亡”。除此之外，辩护人还要进一步溯源原始数据，分析《会员信息》。通过筛选《会员信息》发现，当事人的下级会员中，多数账号的充值金额为零。

关于“无效账号”这一点，辩护人还可以通过证人证言加以夯实，即摘取那些只注册不投钱的证言，制作表格，拉开阵仗，反向印证《电子数据鉴定意见》的水分。

据此，在没有将该部分虚拟账号剔除的情况下，得出的层级关系以及下级人员（实名认证）数量显然不真实。最高法在2024年11月28日法答网之“组织、领导传销活动罪专题”中明确回复：“对于其中仅注册会员，未实际购买商品或者服务的，因该‘注册会员’并未实际参加到传销组织的传销行为中，实质上并未获得加入传销组织的资格，不应计入传销组织发展的成员人数中。”另外，这一点也可以参考殷家会等人组织、领导传销活动罪案，（2019）川1302刑初288号裁判文书中载明“鉴定机构在剔除‘僵尸会员’（未进行投资及未发展下线的会员）后计算的下线层级、下线人数。”

③没有剔除“一人多账号”

“一人多账号”是指，参与传销的人员使用不同的注册信息批量注册账号，但实际使用者是同一人，即同一人注册了多个账号。研究本案“会员信息”图表发现，被告人的直推下线中，多个会员共享一个IP地址，该类账号的比例合计超过一半。比如，IP“36.184.20.6*”名下有48个会员；IP“36.184.20.13*”名下有38个会员；IP“110.155.237.1*9”名下有18个会员。同样，这一点一样可以通过证人证言也加以证实。

辩护人认为，在没有将该部分虚拟账号剔除的情况下，得出的层级关系以及下级人员（实名认证）数量显然不真实。最高法在2024年11月28日法答网之“组织、领导传销活动罪专题”中也明确回复：“发展下线是指发展他人参加，不包括自己和一人注册多个账号的重复注册，也不包括冒用他人身份发展的情形。传销人员虚设下线的行为，并没有给传销组织带来新的人员，其下线人员实际就是行为人本人，不存在骗取行为人以外的人的财产问题，故虚设的下线不应计入传销犯罪发展下线的人数中。”

另外，这一点也可以参考赵某某、孙某某组织、领导传销活动罪案以及卢伟力、麻某莉组织、领导传销活动罪案。（2018）冀0108刑初304号裁判文书明确“公安机关的传销人员层级图情况说明及一人多账号一览表证实系统平台数据显示传销人员账户共计1109个，其中虚拟测试账户、注册未激活账户共计339个，已激活成功账户共计770个，770个账户里包括一人实际操作多个账户，经核实实际参与传销人数共计112人”；（2019）粤0305刑初297号裁判文书指出“本案涉及传销中活动中确实存在一人多账号的情形......被告人卢伟力及辩护人提出的一个会员有多个账号的意见本院会在量刑时予以考虑。”

④没有剔除“无关人员”

辩护人务必细心审查鉴定机构出具意见依据的每一份材料。在本案中，辩护人研究 “层级架构图”发现，被告人的下线人员中竟然包括alice wang、rocky、kuan等海外人员。由此可见，鉴定机构在进行鉴定时，并未将与本案无关的海外涉案人员与本案的涉案人员进行准确区分。

综合整理上述辩护要点，抓住此类案件核心，即打穿《电子数据鉴定意见》关于层级关系、下线人数等认定。挑战其真实性、合法性，得出结论：该份《电子数据鉴定意见》依法不得作为定案的根据。

在托马斯·曼笔下，本该短暂探访住在疗养院接受治疗表哥的主人公汉斯·卡斯托普却被困在了那里，他将量体温的7分钟延长到了7年，他思考时间的永恒，他思考肉体的脆弱，他思考人类德行和群体趋同，他在怯懦中失去表哥，又与心爱的舒舍夫人失之交臂，逐渐地，他制造了魔山，他又被魔山困住。好在，他最终淬变，下山，像男人一样走上战场。

作为辩护人，我们或许也身在魔山。