尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李继

北京尚权律师事务所合伙人

尚权职务犯罪研究与辩护部主任

一、引言：危害的双重面向

社会危害性是犯罪最为核心的特征。无论刑法理论如何发展，也不论犯罪构成体系如何精致，一个朴素的认识始终支配着刑事立法与司法：只有当某种行为具有社会危害性时，才有必要将其规定为犯罪并施以刑罚。正是这一认识，构成了刑罚权发动的实质正当性基础。

然而，“危害”从来不是一个单维度的概念。在刑事审判中，至少存在两种不同性质的危害：其一是案件的危害性，即被追诉行为对社会秩序、个体权益等法益所造成的侵害或威胁；其二是判刑的危害性，即刑罚本身对被追诉人、对更广泛的社会治理环境所产生的负面效应。前者是定罪的理由，后者是量刑的考量——但不仅如此，判刑的危害性还应当反过来审视定罪的正当性：如果刑罚本身所造成的危害大于行为所造成的危害，刑罚的发动就失去了比例原则的支持。

在寻衅滋事罪“强拿硬要”条款的司法适用中，这种危害性的双重面向往往被严重扭曲。一方面，司法机关倾向于对“索财”行为的社会危害性作扩张解释，将本属民事纠纷范畴的行为纳入刑事制裁的射程；另一方面，刑罚本身对被追诉人及其家庭、对社会法治环境所产生的实际危害，却在司法判断中被系统性地忽视甚至否认。这种危害性判断的不对称，构成了“强拿硬要”条款泛化适用的深层症结。

本文将以一起具有典型意义的寻衅滋事案件为分析样本，从“案件的危害性”与“判刑的危害性”两个维度展开分析，揭示这一危害性评价错位的制度逻辑与规范出路。

二、案件的危害性：一个被夸大的判断

（一）危害性判断的起点：什么样的“索财”具有刑法意义？

并非所有的“索财”行为都具有刑法意义上的社会危害性。民事索赔、行政收费、协商议价——这些在社会生活中司空见惯的经济行为，虽然也涉及“从他人处取得财物”，但显然不属于刑法的调整对象。即使是那些具有一定强制性的索财行为，也可能因为具有权利基础、经过协商合意或数额显著轻微，而不具有值得刑罚处罚的危害性。

“强拿硬要”型寻衅滋事罪的规范构造，要求行为同时具备“强拿硬要”的行为方式和“破坏社会秩序”的结果或危险。这里的危害性判断包含两个层次：第一，行为是否侵害了他人财产权益（个体法益侵害）；第二，行为是否破坏了社会公共秩序（集体法益侵害）。只有当两个层次的回答均为肯定时，行为才具备完整的寻衅滋事罪的法益侵害性。

这一双重判断的结构意味着：即使某种“索财”行为具有强制性的外观，如果其不侵害个体财产法益（如具有权利基础），或者不破坏公共秩序（如发生在私人协商空间），就不应被认定为寻衅滋事罪。然而在司法实践中，这两个层次的判断往往被简化为一个单一问题——“是否强行索要了财物”，而“为何索要”和“如何索要”这两个实质性判断则被边缘化。

（二）权利基础的消解：有因索财与无因强索的混淆

本案最突出的规范问题在于：司法机关将具有明确权利基础的补偿款收取认定为“强拿硬要”。这一认定在法理上难以成立，因为它混淆了“有因索财”与“无因强索”这两种性质迥异的行为。

“有因索财”是指行为人基于一定的权利或事由向他人索要财物。这种“因”可以来源于合同约定、侵权损害赔偿请求权、无因管理、不当得利返还请求权等。在有因索财的场合，行为人并非“无理取闹”——即使索要的数额、方式、时机存在争议，但索要行为本身具有正当性基础。

“无因强索”则恰恰相反：行为人没有任何权利或事由作为依据，纯粹以蛮横无理的手段强行索取他人财物。这才是“强拿硬要”的典型形态——其不法本质不在于“索取财物”（这是民事领域每天都在发生的事情），而在于“蛮横无理地索取”（这才是刑法需要介入的地方）。

在本案中，村集体向占用本村集体土地架设电线杆的当事人收取3万元补偿款，具有明确的权利基础。案件材料显示，该村此前曾因变电所在本村架设信号塔而收取过2.6万元占地赔偿款，村集体在确定补偿标准时参考了这一先例。更为重要的是，被收费的当事人并非“被迫”缴纳——双方经历了长达数月的协商过程，当事人最终自愿缴纳款项并获取了正规收条。被损坏道路的一方缴纳1000元赔偿款，同样是基于其大货车反复碾压造成道路损坏这一事实。

这些情节共同指向一个判断：行为人的“索财”行为属于有因索财，其权利基础是清晰的，其数额确定具有先例参照，其方式是通过协商而非胁迫。在这种情况下，认定“强拿硬要”无异于否定了民事权利行使行为的正当性——占用人家的地、压坏人家的路，不仅不用赔偿，反而赔偿者成了刑事犯罪的被害人。这种逻辑的荒谬之处，正是危害性判断发生偏差的集中体现。

（三）危害性的比较法维度：同一主体的行为矛盾评价

本案还有一个细节值得特别关注：村集体在同一年度还收取了另一笔105万元的土地流转款，司法机关并未将该笔款项认定为犯罪。这提出了一个危害性判断的内在一致性问题：同样是由同一批村集体负责人收取的款项，同样是针对土地占用或流转的补偿，为何3.1万元构成了寻衅滋事罪，而105万元却没有任何刑事追诉？

案件材料显示，收取105万元土地流转款的行为发生在收取3.1万元之后。如果3.1万元的收取被认定为“强拿硬要”，那么105万元的收取何以安然无恙？如果说3.1万元之所以构成犯罪是因为行为人“不是村干部”而“冒充村干部”索财，那么收取105万元时的行为主体身份与此并无不同——如果“未经依法选举”的状态在2018年持续存在，那么收取105万元时的行为人与收取3.1万元时的行为人并无二致。

这一内在矛盾无法用危害性的“量”来解释——105万元的社会危害性（如果有的话）显然应当大于3.1万元。真正可能的解释是：3.1万元被选为定罪的靶标，是因为这笔钱可以被描述为“强拿硬要”，而105万元则因为涉及土地流转的复杂背景而难以被同样描述。这种选择性定罪，暴露了危害性判断的恣意性——当相同主体的相同性质行为被作出截然相反的刑法评价时，“社会危害性”就不再是一个客观的判断标准，而成了一个可以根据追诉需要随意伸缩的标签。

（四）修路成本与赔偿数额的失衡：危害性的量化困境

本案第二起“索财”行为涉及的金额为1000元——恰好达到司法解释规定的“情节严重”的数额门槛。然而，如果将这1000元置于完整的因果链条中审视，其“危害性”就会被显著稀释。

案件材料显示，被损坏的道路修复花费了3万余元。行为人收取的1000元赔偿款，仅占实际损失的约三十分之一。如果一定要从“强拿硬要”的角度评价这一行为，那也只能说行为人“要少了”——因为按照损害赔偿的一般原理，侵权方应当赔偿实际损失，3万余元的修复费用理应得到全额赔偿。1000元不仅不是“漫天要价”或“借机索财”，反而是被侵权方在维权过程中作出了巨大让步的结果。

此外，侵权方的车辆系“三无”车辆（无车牌、无交强险、无营运证），本应依法扣押。侵权司机在被制止时主动提出缴纳赔偿款并请求不要报警，这说明其对自己的侵权行为及赔偿责任具有明确的认知。在这种情况下，收取1000元赔偿款不仅不具有“强拿硬要”的危害性，反而是民事纠纷协商解决的一种尝试——虽然该尝试在数额上对侵权方极为有利。

这一细节进一步表明：危害性判断不能脱离完整的因果链条。如果只截取“收取了1000元”这一行为片段，而刻意忽略道路被损坏、修复花费3万余元、侵权方主动请求赔偿等前置事实，就会得出“强拿硬要”的错误结论。危害性判断的完整性要求，正是本案司法认定所缺失的。

三、判刑的危害性：一个被消音的后果

（一）刑罚负面效应的规范地位

刑罚是一柄双刃剑。它在保护法益的同时，也在伤害被追诉人及其家庭；它在维护秩序的同时，也在消耗司法资源与社会信任。一个理性的刑罚制度，不应当只看到刑罚的积极功能，而对其负面效应视而不见。

从规范层面看，刑罚的负面效应至少包括以下几个方面：对被追诉人基本权利的剥夺（人身自由、财产、名誉等）；对被追诉人家庭关系的破坏（经济来源中断、家庭成员情感创伤）；对被追诉人再社会化的阻碍（犯罪记录对未来就业、生活的持续影响）；对司法资源的消耗（侦查、起诉、审判、监禁各环节的成本）；对社会治理结构的扭曲（过度依赖刑法解决本应由民事、行政手段处理的问题）。

刑法理论中的比例原则，要求刑罚的强度应当与行为的危害程度相适应。这意味着，当刑罚的负面效应显著大于行为的社会危害性时，刑罚的发动就失去了正当性基础——惩罚一个危害轻微的行为，其代价可能远远大于该行为本身造成的危害。这正是“轻罪重罚”在法理上难以成立的根本原因。

（二）不当刑罚的三重危害：个体、家庭与社会

在本案中，被追诉人因收取3.1万元补偿款而被判处两年有期徒刑。从比例原则的角度审视，这一刑罚的负面效应与行为的“危害”之间呈现严重的不对称。

第一重危害：对个体的毁灭性影响。案件材料显示，被追诉人在被羁押期间身体状况急剧恶化，险些丧命。对一位年近古稀的老人而言，两年的监禁不仅是人身自由的剥夺，更是健康和生命安全的实质性威胁。当刑罚从“改造手段”异化为“生命威胁”时，其正当性已经不复存在。更令人痛心的是，被追诉人并非为自己谋取私利——所有款项均进入了集体账户，其个人未取分文。一个为维护集体利益而付出健康代价的人，最终却被刑事制裁所吞噬——这一图景本身就在拷问刑罚的正当性。

第二重危害：对家庭的连带伤害。刑事追诉从来不只是针对个人的。被追诉人的家庭成员——配偶、子女、年迈的父母——同样承受着刑罚的后果。经济来源的中断、社会评价的降低、情感支持的缺失，这些都是刑罚溢出效应的组成部分。当被追诉人因维护集体利益而被定罪时，其家庭成员不仅承受了一般犯罪人家属的痛苦，还要承受“做好事却遭罪”的不公感——这种不公感对法治信仰的侵蚀，远甚于一般的刑事案件。

第三重危害：对社会治理结构的扭曲。本案最具警示意义的社会危害，或许不在于个案中的个体遭遇，而在于其对社会治理结构的深层破坏。当村集体通过民主决议维护集体利益的行为被刑事追诉时，传递出的信号是：村民自治的边界是模糊的，维护集体利益可能面临刑事风险。这一信号足以让其他村庄在面对类似的集体权益侵害时选择沉默——因为维权的成本可能高于忍受侵害的成本。当刑法从“保护集体利益”的屏障变成“惩罚集体维权”的工具时，其社会治理功能就被彻底颠倒了。

（三）程序违法中的危害叠加

本案的判刑危害性，还因程序违法而被显著放大。“一案两判”、审限超期、中止审理裁定倒签日期、定罪证据未经质证——这些程序问题并非与实体认定无关的枝节，而是直接加剧了刑罚的危害性。

从被追诉人的角度看，程序违法意味着：不确定性的延长——被告人在本应知晓判决结果的期限内陷入漫长的等待；辩护权的虚化——对未经质证的证据无法有效行使辩护权；人身自由的非法剥夺——在审限届满后仍被继续羁押。

从司法制度的角度看，程序违法意味着：司法公信力的损耗——当当事人和公众发现程序可以被如此随意地操纵时，对司法公正的信任必然受到侵蚀；制度纠错功能的失效——二审法官对明显的程序违法“视而不见”，申诉审查“听而不取”，使得程序违法不仅得不到纠正，反而在更高层级的司法审查中被确认“合法”。

当程序违法与实体不当认定相互叠加时，判刑的危害性就不再是“刑罚本身”的问题，而是“整个刑事追诉过程”的问题——从侦查、起诉到审判、申诉，每一个环节的制度失灵都在制造危害。

（四）量刑失衡的比较法视角：同案不同判的警示

本案在量刑层面还存在一个值得审视的比较视角：同一案件的三名被告人被处以不同刑罚——被追诉人（被认为与另一名被告人同为“主犯”）被判处二年有期徒刑，另一名“主犯”则被判处一年五个月有期徒刑，且后者在审前已被变更强制措施为取保候审。

案件材料显示，被追诉人与另一名“主犯”在共同犯罪中的地位和作用被司法机关认定为“相同”。如果这一认定属实，那么量刑上的差异——五个月的刑期差距，加上强制措施上的差异——就难以得到合理解释。这种“同行不同判”的现象，使得判刑的危害性更为突出：它不仅是不当刑罚，而且是选择性不当刑罚。

更令人困惑的是，另一名“主犯”在审前被取保候审，而被追诉人尽管身体状况急剧恶化、看守所也出具书面报告建议变更强制措施，却始终被羁押。这种差异对待的正当性依据何在？如果“地位和作用相同”，为何强制措施和量刑结果如此不同？如果“地位和作用不同”，为何判决书中不作区分？

这一困惑指向的不仅是量刑公正问题，更是判刑危害性的另一维度——选择性司法的不公感。当公众看到“同案不同判”时，其对司法公正的信任必然受到损害，而这种信任的损耗，是任何个案判决都无法单独承受的。

四、因果的错位：谁制造了真正的危害？

（一）危害的溯源：侵权在先还是“强索”在先？

危害性判断的一个基本要求是准确识别危害的源头。在本案中，如果对危害的发生时序进行客观还原，就会发现一个被司法认定刻意忽略的事实：侵权行为在先，维权行为在后。

占用他人土地的行为发生在收取补偿款之前，损坏他人道路的行为发生在赔偿款缴纳之前。如果一定要追问“谁制造了最初的危害”，答案无疑是占用土地者和损坏道路者——正是他们的在先侵权行为，才触发了后续的补偿协商和赔偿收取。

这一时序判断具有根本性的规范意义。当维权行为是对在先侵权行为的回应时，维权行为的“危害性”就已经被显著削弱——它不是无端的攻击，而是有因的反制；它不是主动的挑衅，而是被动的应对。即使维权方式存在不当，其危害性也应当在对侵权行为的评价框架内进行判断，而非孤立地将其视为“寻衅滋事”。

然而，本案的司法认定恰恰颠倒了这一时序——将维权行为从侵权-维权的因果链条中剥离出来，单独评价为“强拿硬要”，而对在先的侵权行为则不予置评。这种时序颠倒的危害性判断，使得真正的危害制造者（侵权方）被塑造为被害人，而真正的权益受害方（村集体）却被塑造为犯罪人。这才是本案最大的因果错位。

（二）谁在破坏秩序？——从“维权有罪论”到“侵权无害论”

原审裁判的逻辑链条可以概括为：行为人“强行”收取补偿款→破坏了正常的社会秩序→构成寻衅滋事罪。这一逻辑链条的成立，至少需要满足两个前提：第一，行为人的“索财”行为确实破坏了社会秩序；第二，这种破坏达到了值得刑罚处罚的程度。

然而，如果我们将“秩序”的理解从抽象的“社会管理秩序”还原为具体的利益关系格局，就会发现：真正破坏秩序的，恰恰是被司法机关“保护”的侵权方。

占用他人土地、损坏他人道路却不承担相应责任——这种状况才构成了对正常秩序的实质性破坏。如果法律允许侵权方不承担任何后果，反而将维权方定罪，那么法律的导向就是：侵权是无害的，维权是有罪的；破坏规则是安全的，捍卫规则是危险的。这种导向本身就是对社会秩序的最大破坏。

（三）从个案到制度：一个判决的社会危害

本案的另一个维度——也是最容易被忽略的维度——是判决本身对社会治理秩序的长期危害。

乡村治理是中国社会治理的基础单元。在乡村社会中，集体资源的保护、公共设施的维护，往往依赖于村民自治组织的积极作为。如果一个村集体在面对外部侵权时选择维权，却面临刑事追诉的风险，那么理性的选择只能是放弃维权——任由集体土地被无偿占用、集体道路被肆意破坏。这种“寒蝉效应”一旦形成，乡村治理的秩序就难以维系。

从这个意义上说，真正具有社会危害性的，或许不是村集体收取3.1万元补偿款的行为，而是将这一行为认定为犯罪的判决本身。该判决传递出的信号是：集体维权是不被保护的，村民自治是需要警惕的，主动维护集体利益是可能构成犯罪的。这一信号的传播，足以让无数面临类似困境的村集体选择退缩。

如果刑法成为阻遏集体维权的工具，那么刑法所保护的就不再是“秩序”，而是一种特定的、有利于侵权方的秩序格局。这不仅是刑法适用的偏差，更是刑法功能的异化。

五、比例原则的回归：危害性判断的双向审视

（一）比例原则中的均衡性要求

比例原则要求刑罚的强度应当与犯罪行为的严重程度相适应。这一原则包含三个子原则：适当性（刑罚手段必须有助于实现惩罚目的）、必要性（在多种可实现目的的手段中应选择对当事人侵害最小的）、均衡性（刑罚造成的损害与所欲保护的法益之间应当成比例）。

在“强拿硬要”条款的适用中，均衡性要求尤其值得重视。这意味着：在决定是否启动刑事追诉时，司法机关不仅应当评估行为的社会危害性，还应当评估刑罚本身可能造成的负面效应，并将两者进行比较——只有当刑罚的正当收益（法益保护、秩序恢复）大于其负面效应（对被追诉人的伤害、对社会的连带影响）时，刑罚的发动才具有正当性。

这一比较过程在当下的司法实践中几乎完全缺失。司法机关习惯于单向度地评估行为的“危害”，而从不追问“判刑的危害”。本案中，3.1万元补偿款的收取行为，其社会危害性即便存在也极为有限；而两年监禁刑对被追诉人健康、家庭、社会评价的摧毁性影响，却是实实在在的。两者之间的失衡，已经达到了令任何有正常判断力的人都会感到不安的程度。

（二）“小案重判”的制度反思

本案是一个典型的“小案重判”案例。所谓“小案”，是指案件本身涉及的争议金额小（3.1万元）、行为情节轻（有权利基础的民事纠纷）、主观恶性低（为集体利益而非个人私利）；所谓“重判”，是指面对这样一个“小案”，司法机关不仅启动了刑事追诉，而且判处了实际监禁刑。

“小案重判”的现象并非个例。在寻衅滋事罪的司法实践中，大量涉及经济纠纷、邻里矛盾、劳资争议的“小案”被刑事化处理，行为人被判处实刑。这种做法的制度根源是多方面的：有罪推定的思维惯性、对“维稳”的政治迎合、对民事手段的不信任、以及刑事司法体系自身的扩张冲动。

然而，“小案重判”的制度成本是高昂的。它模糊了民事纠纷与刑事犯罪的界限，使刑法从“最后手段”异化为“首选手段”；它消耗了有限的司法资源，使司法机关无暇处理真正严重的犯罪；它制造了不公感，使社会成员对法律产生疏离。这些制度成本，远远超过了惩治“小案”所能获得的秩序收益。

（三）均衡性判断的规范要素

在“强拿硬要”条款的适用中，均衡性判断应当纳入以下规范要素：

第一，行为人的主观目的。是为个人私利还是为集体公益？本案中被追诉人未将任何款项据为己有，所有款项均进入了集体账户，这一情节应当成为危害性判断的重要考量。

第二，行为是否具有权利基础。具有权利基础的有因索财，其危害性显著低于无因强索。本案中被追诉人基于集体土地被占用、集体道路被损坏的事实收取补偿款，具有明确的权利基础。

第三，是否经过法定或议定程序。本案中款项收取经过了村民代表会议民主决议，程序上的正当性进一步削弱了行为的“危害”属性。

第四，刑罚的必要性。是否存在民事、行政等其他救济手段？本案中完全可以通过民事诉讼解决补偿款争议，刑事追诉的必要性存疑。

第五，刑罚的适度性。监禁刑是否与行为的不法程度相称？本案中两年监禁刑与3.1万元（且具有权利基础的）补偿款之间，显然不成比例。

当上述要素被纳入均衡性判断时，“小案重判”的错误就会更加清晰地显现出来。均衡性判断的缺失，正是危害性评价错位的规范根源。

六、结语：当刑法成为危害的制造者

刑法自诩为法益保护的工具，其正当性建立在“制止危害”这一功能预设之上。然而，当刑法的适用本身制造出比案件行为更大的危害时，刑法就从“法益保护者”异化为了“危害制造者”。

这种异化在寻衅滋事罪“强拿硬要”条款的适用中表现得尤为突出。一方面，司法机关对“索财”行为的社会危害性作扩张解释——有因索财被混淆为无因强索，民事纠纷被升格为刑事犯罪；另一方面，刑罚本身对被追诉人及其家庭、对社会治理秩序所造成的实际危害却被刻意忽略或轻描淡写。这种危害性评价的不对称，使得“强拿硬要”条款的适用偏离了比例原则的基本要求，也背离了刑法作为“最后手段”的谦抑品格。

本案所呈现的，不仅是一个案件的错判，更是一种制度性的偏差——当民事纠纷被轻易刑事化，当维权者被塑造为犯罪人，当真正的侵权方被包装为被害人，刑法就已经丧失了其作为正义守护者的正当性。刑法对危害性的评价必须是双向的、全面的：不仅要追问“行为有何危害”，更要追问“判刑有何危害”。只有在后一问题的审视下保持足够的审慎，刑法才能避免沦为制造更大危害的工具。

“强拿硬要”条款的适用乱象，归根结底是对“什么是真正的危害”这一根本问题的误判。纠正这一误判，需要司法者在每一个案件中认真对待危害性的双重面向——既不夸大案件行为的危害，也不低估判刑行为的危害；既看到眼前的“秩序破坏”，也看到长远的“制度破坏”。当司法者能够在双向的危害审视中保持平衡时，寻衅滋事罪的“口袋化”才能从根源上得到遏制，刑法的谦抑性才能从口号落实为实践。