尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

编者按

随着经济社会发展，越来越多的刑事案件涉及财物处理问题，涉案财物的数额价值越来越大，当事人、利害关系人高度关注财产权益保护问题。由此决定，在定罪辩护、量刑辩护之外，一种新型辩护形态——财产辩护，应运而生并日益受到重视。

在涉黑案件中，涉案财产往往巨大，利益关系复杂，财产辩护在对象、内容、程序上丰富多样，对财产辩护的专业性提出了更高要求。从辩护对象看，既涉及违法所得的追缴、特别没收，也涉及合法财产的等值追缴、一般没收；既涉及当事人本人财产，也涉及家庭成员、案外人的财产；既涉及当事人个人财产，也涉及企业法人财产。从辩护内容看，既涉及涉案财物处置的程序合法性与范围正当性，也涉及对被告人科处财产刑的必要性、恰当性。从辩护所处程序看，贯穿侦查、审查起诉、审判、执行等刑事诉讼全流程。因此，重视和研究财产辩护相关问题，提升财产辩护的专业能力，推动相关立法和工作机制的完善，已经成为广大刑事律师的一项紧迫任务。

接下来，我围绕涉黑案件财产处置中的“三个区分”，讲一讲司法实践中的突出问题和完善相关立法的建议。

一、“三个区分”成为刑事诉讼涉案财物处置的基本原则

所谓“三个区分”，即严格区分违法所得与合法财产、涉案人财产与案外人财产、个人财产与企业法人财产。

“三个区分”最早由中共中央、国务院于2016年11月4日发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，后在最高人民法院2016年11月28日下发的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发〔2016〕27号）第8条、2017年12月29日下发的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》第2条，以及2022年5月2日施行的《反有组织犯罪法》第41条、2025年5月20日施行的《民营经济促进法》第62条中均有体现。

可见，在刑事涉案财物处置中，“三个区分”已成为一个指导性原则。其用意，在于强调对公民和组织合法财产的保护，对案外人财产的保护，对企业法人财产的保护。

二、关于区分违法所得与合法财产

我国《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。实践中遇到的问题是，此处“违法所得的一切财物”，除了包括“犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物”，是否还包括“不构成犯罪但构成行政违法行为所形成的违法所得”。

根据《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”从国家机关职权划分上讲，行政违法行为应由行政机关予以认定，行为违法所得亦应由行政机关予以没收。

那么，在刑事诉讼过程中，如果检察机关、人民法院认为犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪但构成行政违法的，可否直接追缴、没收行政违法所得呢？

《刑事诉讼法》第177条第3款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”据此，人民检察院对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，而不能越俎代庖、直接处理。最高人民检察院出台的《人民检察院行刑反向衔接工作指引》等规范性文件，进一步明确了相关工作程序。

但对于人民法院能否直接认定行政违法行为并没收违法所得，迄今并无任何具体规范，司法实践中也比较混乱。在很多刑事案件中，尤其是在涉黑案件中，一些法院不仅直接认定一些不构成犯罪的行政违法行为，甚至还直接判处追缴、没收行政违法所得。例如，在一起涉黑案件中，对于被告人在2019年10月21日“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》施行前的“高利贷”行为，判决书直接认定为行政违法并追缴违法所得；在另一起涉黑案件中，对于被告人在2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行之前实施的“借用他人采矿许可证”采矿行为，由于缺乏“经责令停止开采后拒不停止开采”要件而不构成犯罪，但判决书仍然认定属于行政违法并没收全部违法所得。

从法律原理上讲，上述法院直接认定行政违法并追缴违法所得的做法，显然是违法的、错误的。根据国家机关职权法定原则，法无授权不可为，法院在刑事诉讼中直接认定行政违法并没收违法所得，显然是超越了刑事审判权的范围，并直接侵犯了行政机关的法定职权。另外，法院通过刑事判决直接认定行政违法并判决追缴、没收违法所得，等于剥夺了被处罚人、被没收人通过行政复议、行政诉讼寻求救济的权利和机会，违反了正当程序原则。

推而广之，在涉黑涉恶案件起诉和审判时，检察机关指控、人民法院审理一些未经行政机关认定的行政违法行为，也是不适当的，超越了检察机关、人民法院的法定职权范围。同样，也侵犯了相关行政机关的法定职权，并剥夺了被处罚人、被没收人寻求行政复议、行政诉讼救济的权利和机会。这种做法，与法理不合，需要加以检讨，并在立法上予以明确。

三、关于区分涉案人财产与案外人财产

案外人，是指与涉案财物存在利害关系的相关人员，包括涉案人的家庭成员、取得涉案财物的善意第三人、对涉案人享有合法债权的人等等。

对于刑事诉讼中案外人财产权的保护，中央文件和相关司法解释均有规定。中共中央办公厅、国务院办公厅2015年1月24日印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发〔2015〕7号）第12条规定：“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第279条第2款规定：“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”

根据上述规定，与涉案财物处理具有利害关系的案外人，不仅可以对涉案财物及其孳息提出权属异议，而且还可以委托诉讼代理人参加诉讼，甚至出庭。但从实践情况看，案外人及其诉讼代理人介入诉讼，仍然缺乏具体规定，存在诸多障碍，被法院允许查阅案卷、参加庭审的机会几乎没有。在《刑事诉讼法》修订时，有必要明确规定案外人及其委托的诉讼代理人享有介入诉讼、查阅案卷、参加庭审、发表意见等权利，并要求法院在裁判文书中对案外人及其委托的诉讼代理人提出的异议和意见作出回应。

案外人财产的处置，还有一种特殊情形，司法实践争议较大，值得引起重视。对于逃匿尚未归案、已经死亡的黑社会性质组织的首要分子的财产，一些法院并未通过《刑事诉讼法》第五编第四章所规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”来处理，而是在他们完全缺席的情况下，通过对其他被告人的审理和判决，直接认定他们是组织者、领导者，进而对其违法所得、合法财产均作为“涉黑资产”予以认定和没收。但问题是，这些逃匿或死亡的首要分子，既不能本人参加诉讼和庭审，其本人或者其近亲属也不被允许委托辩护人或者诉讼代理人参加诉讼和庭审。实际上，他们是在完全被剥夺程序参与权、辩护权的情况下，其财产被认定为“涉黑资产”予以追缴、没收，这明显有违正当程序原则。

下一步，建议在立法上明确规定：对于涉黑案件中在逃、死亡的犯罪嫌疑人、被告人违法所得的认定和没收，尤其是范围较大的“涉黑资产”的认定和没收，必须通过《刑事诉讼法》第五编第四章所规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”来进行。不能在他们完全缺席审判、无法行使任何诉讼权利的情况下，直接通过对其他同案被告人的判决来认定和没收。

四、关于区分个人财产与企业法人财产

据《民法典》《公司法》相关规定及法律原理，法人的全部财产为法人所拥有的独立财产，独立于其创设人、实控人、股东或者其他成员，不能直接将公司的财产权视为任何个人的财产。

这一区分的关键，是要区分犯罪嫌疑人、被告人持有的公司股权，与公司法人财产权之间的界限。股权，是指民事主体因投资于公司成为公司股东而享有的权利，是独立于公司财产的一种财产权。股东仅对自己持有的股权享有所有权，公司才对法人财产享有所有权，决不能把法人财产视为股东的个人财产。

基于此，最高人民法院《关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（法释〔2021〕20号）第2条规定，“被执行人是公司股东的，人民法院可以强制执行其在公司持有的股权，不得直接执行公司的财产”。《最高法相关负责人就全国法院执行领域突出问题集中整治建章立制相关情况答记者问》也指出：“准确适用调整后的股权冻结程序，需要注意这样几点……在执行股权时，应当审慎采取措施，严禁直接执行公司财产，并尽最大可能减少对公司经营的不利影响”。

关于财产保全是否适用《关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》，最高人民法院执行局副局长何东宁、最高人民法院执行局综合办公室主任邵长茂、最高人民法院执行局综合办公室副主任刘海伟明确指出，“就人民法院查封、扣押、冻结行为来讲，保全执行与终局执行没有本质区别，所以在财产保全过程中对被保全人的股权进行冻结的，当然也要适用《规定》”（何东宁、邵长茂、刘海伟、王赫：《〈最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定〉的理解与适用》，载《中国应用法学》2022年第2期）。据此，在被执行人是公司股东的情况下，在财产保全过程中，可以冻结被保全人的股权，但同样不得查封、扣押、冻结公司法人的财产。

但在一些刑事案件，尤其是涉黑案件中，公安司法机关在冻结涉案犯罪嫌疑人、被告人名下公司股权的同时，有的还直接查封、冻结、扣押公司企业法人的合法财产。该做法明显于法无据，不仅是违法的，也是不必要的，必然严重影响到公司企业的正常经营活动。甚至有检察机关在提出财产处置建议时，不仅建议没收被告人名下的股权，甚至还建议按被告人持有的股权比例直接追缴、没收公司企业的合法财产，这同样是违法的、错误的。该错误的根源，在于认识上未能正确“区分个人财产和企业法人财产”，错将公司企业的法人财产等同于犯罪嫌疑人、被告人的个人财产，从而导致了公安司法机关对公司企业法人财产及生产经营的粗暴干涉。这一点，亟须加以澄清和纠正。

推而广之，即使需要对被告人判处没收违法所得或者没收个人全部财产，也只能对其持有的股权先进行冻结，等判决生效后再对股权进行估值和处置，并不能直接查封、冻结、扣押和处置公司企业法人的财产。司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人持股、控股的相关公司企业的财产由“当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管”的做法，同样值得商榷。该做法，目前仅有相关司法文件予以规定，《刑事诉讼法》《反有组织犯罪法》等立法均无规定，不仅有违宪、违法嫌疑，而且同样违反了“区分个人财产和企业法人财产”之原则。

另外，根据“两高两部”《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》等规定，“代管或者托管”的对象仅限于对于“不宜查封、扣押、冻结的经营性财产”，其适用前提是“依法可以查封、扣押、冻结的财产”，并不能超出《刑事诉讼法》规定的“查封、扣押、冻结”范围去“代管或者托管”公司企业法人的全部财产，更不能扩大到对公司人事任免、生产经营等自主权的接管或干预。

根据我国《刑事诉讼法》第141条规定，“查封、冻结、扣押”的对象仅限于“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件”，即实物证据。2013年9月1日印发的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条第2款规定：“本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。”该规定与《刑法》第64条规定的追缴、没收范围基本一致。很明显，依据现行立法，对不属于上述三种情形的公司企业法人的“经营性资产”，根本不能查封、冻结、扣押，更遑论去“代管或者托管”。

当然，在刑事诉讼法修订时，的确需要考虑查封、冻结、扣押范围的调整问题。我国目前立法是把“查封、冻结、扣押”作为一种侦查取证行为来规定，没有考虑到其与未来追缴、没收财产等判项执行的衔接问题。个人建议，应借鉴法治国家的通行做法，将查封、冻结、扣押的对象规定为两类：一是可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件；二是依法可以追缴、没收的犯罪所得及其孳息、用于实施犯罪行为的工具、违禁物品。同时，在程序上，强化对查封、冻结、扣押权力的监督制约，作为一种对财产的强制措施，其实施应遵循比例原则（最小损害和及时解除），实行分权制衡和司法令状（由检察官或者法官审查决定），赋予被追诉人及其他利害关系人充分救济权（申诉、控告并可提起诉讼）等。