尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

易文杰

北京尚权律师事务所合伙人

尚权青年律师工作部主任

最近，笔者办理了一起线下开设赌场案件，《起诉书》指控被告人构成开设赌场罪，且属于“情节严重”。本案犯罪行为发生在2017年，根据从旧兼从轻的刑法基本原则，应按照《刑法修正案(十一)》生效前的刑法条款对被告人定罪量刑，即“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

经辩护，法院判处被告人有期徒刑二年，缓刑二年。现将本案的辩护过程予以复盘、总结。

一、检察机关指控本案构成“情节严重”，法院采纳辩护意见，未予认定“情节严重”

本案中，三被告人抽头渔利金额为5万余元。庭审中，公诉人在发表公诉意见时认为，传统的线下开设赌场与网络开设赌场、利用赌博机开设赌场无本质区别，在认定情节严重时，参照2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）和2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）的规定，是符合最高司法机关本意的，即“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”，构成情节严重。

辩护人在发表辩护意见时指出，公诉人的观点是完全错误的。罪刑法定原则要求定罪要有明确的法律依据，量刑也要有明确的法律依据。目前司法解释仅对网络开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重标准予以明确，对传统的线下开设赌场的情节严重标准未作出规定。由于互联网和移动通信技术的迅速发展，网络开设赌场及赌博机类犯罪呈激增状态，一般是由犯罪团伙、犯罪集团组织实施，其组织结构严密，分工明确，资金规模大，流动性隐蔽性强，社会危害性远高于传统的线下开设赌场。若简单参照《网络赌博意见》《赌博机意见》，将该情节严重标准无差别适用于组织松散、规模有限的传统赌场，有违罪刑法定原则和大力打击网络赌博、赌博机的初衷。

《刑事审判参考》第1347号夏永华等人开设赌场案指出：“对于网络赌博和赌博机赌博，由于其赌博的快捷、方便性和社会危害性，司法实践中时有发生。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2010年8月10日发布《网络赌博意见》后，又于2014年3月26日发布了《赌博机意见》。之所以对网络赌博作了司法解释后，又针对赌博机赌博作司法解释，却没有一体化地对所有开设赌场罪及‘情节严重’标准作司法解释，是因为传统方式的开设赌场与网络赌博、赌博机赌博的形式有很大差别，在查证、搜集证据上也有明显不同，认定标准中需要考虑的因素也相对更多。”可见，对于传统的线下开设赌场案件，参照适用《网络赌博意见》《赌博机意见》的情节严重规定，并不符合最高司法机关的本意。

最高人民法院司法案例研究院编撰的《中国法院2024年度案例选（刑事案例一）》中的“魏某等开设赌场案”，四被告人共抽头渔利4万余元。该案的“法官后语”指出：传统线下开设赌场情节严重的认定标准应当综合考虑行为客观方面各个要素，审慎认定情节严重，合理量刑。

最终，法院采纳辩护意见，认为“在尚未出台相关司法解释的情况下，综合考虑赌场规模、赌资数额、非法获利情况、参赌人数以及社会影响等问题，本案情形不宜认定为法律规定的‘情节严重’”。

二、不过分纠缠“从犯”问题，转而重点阐述王某某系“共同犯罪中罪责相对较轻的主犯”

在庭审中，辩护人并未与公诉人过多纠缠王某某是否系“从犯”的问题，转而重点阐述王某某即便不属于从犯，也应当认定为“共同犯罪中罪责相对较轻的主犯”，并提出相应的规范和案例依据。

2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》【法发〔2010〕9号】第31条规定：“对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。”

2025年6月1日施行的《山东省高级人民法院、山东省人民检察院关于常见犯罪量刑指导意见实施细则（试行）》【鲁高法〔2025〕21号】在第三章“常见量刑情节的适用”中的第11条规定：“对于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的30%以下。”

人民法院案例库案例“甲八某博等贩卖、运输毒品案”（入库编号：2024-06-1-356-006）裁判要旨指出：“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上应做到区别对待。应当全面考察各主犯和共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责重大的主犯依法判处更重的刑罚，有效贯彻宽严相济刑事政策，根据量刑个别化的要求精准适用刑罚。司法实践中，有多名主犯的，要充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，进一步区分出罪责更为严重者和罪行最为严重者，准确认定各被告人的罪责，依法适用刑罚。”

辩护人还通过案例检索指出，在开设赌场案件中，诸多法院都对多名主犯的作用和地位进行区分，并在量刑时予以区分。

表1：在开设赌场案件中，法院对多名主犯的作用和地位进行区分的部分案例

最终，法院采纳辩护意见，认定王某某在共同犯罪中“作用相对较小”。

三、申请法院调取王某某羁押期间表现证明，助力量刑辩护

2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中“三、常见量刑情节的适用”第（十三）项规定：“对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。”

经辩护人申请，法院向看守所调取了王某某“羁押期间表现”计分考核材料。看守所出具的《羁押表现证明》显示，王某某在羁押期间表现良好，能够严格遵守监规，服从管理，无违反监所规定行为。因此，按照上述规定，在量刑时可对王某某减少基准刑的10%以下。

为进一步强化《羁押表现证明》对量刑的影响，辩护人还收集了一些案例，庭后提交给合议庭，供评议时参考。

表2：因被告人羁押期间表现良好，法院酌情从轻处罚的部分案例