尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

北京尚权律师事务所主任、合伙人

朋友圈里看到王飞律师遭遇二审开庭难，对此我深有同感。二审开庭难，归根结底是法律规定模糊所致，因此有必要对现行规定加以修改，以确保上诉人之诉讼权利，彰显司法公正。

现行《刑事诉讼法》第234条规定：

第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

上述规定，第一款第三项规定的比较明确，司法实践中基本没有争议。但是第一项争议极大，司法实践中经常出现的场景是，上诉人和辩护人提出很多关于事实和证据的异议，但二审法院就是不肯开庭。不仅如此，他们还经常欺骗律师：你光提异议不行，还要把辩护词交过来，我们认真商量一下，以便确定是否开庭。律师一旦提交辩护词，案件再无任何开庭的希望和可能。

对于第二款，也经常在司法实践中被恶意解读。比如，辩护人认为，法律规定，二审法院不开庭，承办法官应当听取律师意见，那好，我暂时不交辩护词，你总不能直接维持原判吧。没想到，过几天二审法院依然维持原判。他们的理由是，辩护人已经交过“开庭申请”，或者给我打过电话，对我们而言，就相当于“听取辩护人的意见了”。所以，我们维持原判的做法没有违反法律规定。我亲自办理的一个案件，在《开庭申请》中，特意用大字说，这不是辩护意见，只是开庭申请，但二审法院依然在没有收到辩护词的情况下酒维持了原判。

第一款第四项就不用说了，几乎没有哪个辩护人以此为理由要求开庭获得成功。

有时候，第一款第二项也会有争议，比如，这里的“被判处死刑”的案件，是否包括死刑缓期二年执行的案件？有时候，法官认为不包括，律师据理力争，认为“被判处死刑”的案件应当包括死刑缓期二年执行的案件，可惜没有任何作用。

以上种种，都是法律规定不够明确所致。以至于为了解决二审开庭难的问题，两高两部曾经联合发布《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》（以下简称《通知》）。但是，这个通知又带来了另外的负面影响，就是法院为了遵照规定、提高二审开庭率，不再区分案件类型，一律开庭审理。但其中有些案件完全没必要开庭，比如全案被告人认罪认罚，律师也是做从轻辩护，被告人上诉的目的，仅仅是求轻，这样的案件就没必要开庭审理，但法官为了达到二审开庭率，对这样的案件也不得不开庭审理。随之而来的恶果是，大量案件二审开庭审理，司法资源被严重浪费和挤占，使得事实、证据争议巨大的案件，不能获得充足的时间审理，庭审变成走过场，二审程序以另一种形式被虚化、弱化。

如今，《通知》已被束之高阁，二审开庭难再现江湖。

解决这个问题，其实并不困难。只需要立法者下定决心，在修法时增加一些刚性条款即可。比如，对于二审是否开庭审理的规定，法律如果做以下修订，应该不会有什么歧义：对于上诉人做无罪辩解、辩护人做无罪辩护的案件，一律开庭审理。

注意，这里最好用“一律”，而不是“应当”。毕竟在司法实践中，已经有法官认为，“应当”不是“必须”的意思。

需要指出的是，即便法律做上述硬性修订，也不会增加二审案件开庭数量，因为90%以上的案件，已经通过认罪认罚从宽程序在一审阶段过滤掉了。需要二审开庭审理的案件，只有极少数上诉人不认罪、律师做无罪辩护的案件。而对这些案件进行精细化审理，让事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成在法庭，正是二审程序的应有之意，何乐而不为呢？