尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

本案辩护成果的取得来之不易：第一，A是同级别的被告人中唯一不认罪的。其余同级别的被告人认罪认罚，检察院给的量刑建议是缓刑。但由于A的坚持与辩护人的辩护，一审法院在宣布对A免予刑事处罚时，不得不同时宣布和A同级别的另外两名被告也免予刑事处罚。显然，法院这样的处理在司法实践中比较罕见，属于不得已而为之。第二，本案在庭前会议阶段成功排非，A的庭前有罪供述被全部排除。

辩护人在本案中的辩护工作不仅得到了A的认可，还获得了其他同案被告的肯定。甚至有同案被告人在一审宣判后，在看守所传话给家属，让家属联系笔者，给他本人的二审辩护方向提出建议。鉴于本案属于虚拟货币相关的新型案件，可供分析的辩护点较多，将分为上中下三篇文章进行分析。前两篇文章主要讨论案件的实体法律认定，最后一篇文章将介绍本案跌宕起伏的程序辩护过程。

在实体认定部分，辩护人将论述的重点从A的个人行为移开，而是详细讲述A所在的公司运营虚拟货币合约交易的本质。这不可避免地会涉及部分金融知识。但不要慌张，内容并不晦涩难懂。辩护人也是通过办理这起案件，学习理解了相关知识，并讲给了同样没有金融背景知识的一审法官。从庭审表现与一二审的判决结果反推，法官确实理解了相关知识。

一、一起“完美”的“远洋捕捞”案件

本案堪称一起“完美”的“远洋捕捞”案件。刑事领域的“远洋捕捞”，特指公安机关趋利性执法，异地查封外省公司财产的案件。在“远洋捕捞”这个词被广泛熟知之后，在2024年至2025年，一系列规范性文件的出台对跨省“远洋捕捞”行为进行了限制，但本案发生于文件出台前的2022年9月。根据辩护人在审判阶段接受委托之后的了解，本案是东北某地公安前往上海市，没有阻碍地将A所在的互联网公司员工以诈骗罪全部拘留或指居，并在之后更改侦查罪名为开设赌场罪。

该互联网公司从事虚拟货币的交易服务，资产主要表现形式为泰达币（简写为USDT，一种币值锚定美元的稳定虚拟货币，可简单理解1USDT=1美元），由公司老板杨某掌握。东北公安通过“安排”本地报案人，将上海的公司与东北建立联系，获得管辖权。在抓获杨某后，杨某笔录记载其在拘留期间，“自愿”找到一个兑换商，将公司账户内490万USDT全部兑换为3025万人民币，并“自愿”将3025万人民币上交到财政扣押款专户。这一切完成之后，杨某及公司所有人全部被取保候审。

之后，杨某不知通过何种方式，绕过了“边控”，在取保候审期间逃往了国外，剩下自己公司的员工继续留在刑事诉讼程序之中。这产生了一系列后果：公安自始至终没有扣押一分钱现金，所有的财产是杨某自愿兑换，自愿上交，省去了“远洋捕捞”类案件可能出现的不少法律麻烦；杨某上交的是其掌握的公司财产，不涉及其他被告人，其他被告没有追索权；杨某逃往国外，大概率不会回国索要财产，司法机关没有后顾之忧；同案其他被告因为杨某的行为，被全部取保……很难说这一结果不是“多赢”，只不过我们要多问一句，这种“完美”的“远洋捕捞”的代价，究竟是什么？

二、两份起诉书与“永续合约”

本案先后出现了两份不同的起诉书。第一份起诉书很简略，然而经过几次开庭，公诉人根据庭前会议及庭审的变化，重新调整了起诉书。两份起诉书的主要内容分别如下：

“2020年6月至2022年9月期间，由杨某（取保候审期间在逃）出资搭建网站，利用境外虚拟货币价格趋势招揽会员赌博虚拟币价格涨跌结果，网站以手续费的名义从中收取抽头渔利。同时网站还向会员提供‘杠杆’以增大赔率的方式刺激会员以小博大。被告人在网站中分工协作，为赌博网站提供技术支持、交易监控、发展会员、投放广告、设计宣传等服务，为该平台持续运行吸引用户提供保障。”

“网站研发后，用户登录网址或者通过下载安装APP，注册账号后，使用虚拟货币USDT充值到其账号的虚拟钱包内，可选择USDT、BTC、EHT等不同币种的虚拟货币合约，下单交易金额，点击‘买入开多（看涨）’或‘卖出开空（看跌）’，并可添加1-150倍的杠杆，确认开仓后不可更改交易内容，永续合约无到期时间，会员可以在任何时段进行平仓操作，通过不确定的行情数据的涨跌进行获利，赔率即涨跌幅度。网站技术人员将在其他交易所获取的行情数据整理后呈现在网站上供平台用户在建仓前、后通过行情走势来选择开多、开空及平仓等具体操作。当行情波动到达用户预先设置的止盈止损值时，系统会自动为用户进行平仓；如果达到预警值，系统会提示用户是否加仓操作，如果操作不及时，行情继续波动至预估强平价，系统将会对这个仓位进行强制平仓，即造成爆仓，用户的所有投注金额均亏损。平台通过用户提现、买入、卖出过程中收取手续费盈利。期间，平台通过对冲手段，即通过技术分析判断平台用户买涨买跌不平衡后到其他虚拟货币交易平台下单投注，从而减少平台可能面临的风险，保障平台持续运营。”

可以看到，第二份起诉书提到了一个重要概念——“永续合约”。永续合约具体怎么操作，在公安安排的本地报案人的笔录中是这样描绘的：

“我在百度搜到一个APP，这个APP是可以进行虚拟货币交易平台。于是我就下载了这个APP。我先是花了7000元人民币购买了1045.2个虚拟货币（虚拟货币名称为：USDT，俗称泰达币），并全部充值到了这个APP内，我准备先拿这1000U玩永续合约，如果挣钱了我再往里多投一些，于是我就开始在APP内进行操作了，最开始我抱着试一试的心态，使用了45.2个USDT购买了一种BTC/USDT的永续合约”。

“比如说，我刚才看好BTC/USDT，也就是现在看好比特币（BTC）兑换泰达币（USDT）的行情，假设现在一个比特币市值2万USDT，我可以在此时买入开多，就是看涨也可以买入开空，就是看跌，有点像老百姓说的买大小，并且在这个时候可以加0-80倍的杠杆，假设我的本金是2000USDT，这时候我可以加10倍杠杆，如果比特币的行情由2万USDT涨到了2.1万USDT，就相当于涨了5个点，我的本金因为10倍杠杆的就由2000-USDT涨到了3000USDT，反之，比特币的行情由2万USDT跌到1.9万USDT，就跌了5个点我的本金就会减少1000USDT，如果比特币兑换USDT行情跌10个点的话，由于10倍杠杆，我的2000USDT的本金就会被强制平仓。在这个过程当中，平台也会根据固定的比例抽取相应的手续费。”

而同案被告人在庭前所做笔录也有类似的描述：“比如某客户做永续合约，买入1千USDT，看涨并加持80倍杠杆。但是这时在我们平台内还没有客户买入1千USDT，看空并加持80倍杠杆，这时我们平台会到别的交易所同样做永续合约，在别的交易所买入1千USDT，同样看涨并加持相应倍数的杠杆，会比80倍小，具体多少还需要一些数据分析，这样就是把风险转移了”。

结合两份起诉书与笔录对交易过程的描述，只看这些内容，这个开设赌场案件仿佛呈现出这样的图景：有一个赌比特币涨的玩家，他到涉案平台，也就是所谓的赌场下注，平台就需要找到另一个赌比特币跌的玩家。之后，平台将两个玩家引到一个赌桌上，双方结对，绑定在了一起。之后赌局开始，比特币价格发生变动，根据价格变动的多少，由输的一方给赢的一方钱，最后涉案平台作为赌场抽取渔利。初看起诉书和笔录，辩护人对本案的印象就是如此——这不就是最典型的开设赌场吗？查阅了相关案例，辩护人更加绝望：在本案之前，已经有若干虚拟货币永续合约的案件被判了开设赌场罪，难道本案和之前的案例存在不同？本案的整体定性辩护是不是没有空间了？

三、两个无法解释的矛盾

在阅卷初期，辩护人一度做了准备放弃案件整体定性辩护的打算。但接触一个新事物就要努力将它弄清楚，这个办案习惯给案件带来了意外的转机。辩护人在复盘整个赌博过程时，始终有两个细节百思不得其解：

第一，这毕竟不是面对面的赌博，而是利用互联网平台的赌博。按照前面的赌博模型，输家眼看自己马上就要被平仓了，为什么不能选择提前结算离场呢？如果输家选择想少输一点，他是不是要解除和赌桌上另外一方的绑定才能提前离场？如何提前解除赌博离场呢，他是不是要跟同一个赌桌上的赢家商量，说“这场我输的差不多了，请你同意我离场，咱们提前结算吧？”如果系统允许这样的线上交流，赢家要是觉得还没赚够，不允许输家离场，那该怎么办呢？

第二，所谓的赌博系统，究竟该如何进行不同真实赌客的精准匹配呢？根据在案笔录描述，“比如某客户做永续合约，买入1千USDT，看涨并加持80倍杠杆。但是这时在我们平台内还没有客户买入1千USDT，看空并加持80倍杠杆”。这个描述看上去很符合公安机关认为的永续合约：平台似乎会为所有在永续合约“下注”的人，找到另一个和“下注”方下注金额一样，杠杆倍率一样，且下注方向相反的人，只有这样赌局才能够成立。只有这样才能够保证输家输多少，赢家就赢多少。

但问题是，卷宗内永续合约操作界面的截图显示，杠杆倍率这一栏用户可以自由选择，更别提“投注金额”和“投注方向”了。这一下子就产生了三个变量。既然“投注金额”、“倍率”以及“投注方向”三个变量用户都可以自由选择，变化必然很多。按照笔录里的说法，双方的投注金额、倍率必须完全匹配，且投注方向相反，“赌局”才能成立。想想也知道这样能匹配上的概率一定非常低，能不能成交完全碰运气。既然这样，赌博平台怎么保证流动性呢？但起诉书已经表示，涉案公司的涉赌资金高达3000万人民币，这显然不是流动性差的平台能够做到的。

“这个线上赌博系统究竟怎么进行匹配，怎么进行结算？”只看笔录，这两个问题一直得不到很好的回答。需要注意，以上两个无法解释的疑问都是基于逻辑的推导产生的。直到目前为止，我们的讨论还没有涉及到“永续合约究竟是什么”这一话题。

四、指导性案例146号带来的启发

办理这类新型的开设赌场类案件，任何裁判者与辩护人都无法忽视一个重要的指导性案例——指导性案例146号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案（（2019）赣刑终93号）。

该案认定利用外汇走势开设赌场的描述如下：下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。

可以看到，指导性案例显示的不是玩家和玩家对赌，而是玩家和庄家（网站）对赌。而且他们设定了固定的到期时间（1分钟到60分钟），中途不能止盈止损。为什么要这样设定？

道理很简单：如果是玩家和庄家对赌，赌局已经开始但还不存在确切的结算时间，甚至参赌人员可以自由延长或者缩短结算时间，那么完全有可能出现第10分钟参赌人员还是输，第15分钟就赢的情况。这绝对是任何一个庄家所不能接受的，所以结算时间一定固定。如果是玩家之间对赌，输的一方完全可以耍赖皮去延长结算时间，期待结果发生逆转。这一定会带来赌博结算的困难与秩序的混乱，任何赌场都不会允许。

五、赌博结算的本质——买定离手

回过头看两份起诉书，起诉书居然认定涉案公司允许玩家之间对赌，并且允许玩家自行设置止盈止损点。这就违背了赌博结算的最典型的特点——“买定离手”。

“买定离手”这个词发源于赌场，是赌博的显著标志。它包含了两层含义：第一，存在一个确切的终止时间点，在终止时间点之前可以改变投注，之后不能改变。第二，在买定离手之后，将会有另外一个确切且固定的时间点显示赌局结果，并进行结算，由赌输的一方支付给赌赢的一方。可以说，任何的赌博都必须存在买定离手，没有买定离手，赌博将根本无法进行，赌场的秩序也将无法维持。而永续合约根本不具备“买定离手”的特征。

如果存在一个赌场利用永续合约赌博，并套用“买定离手”的设定，它会自然而然形成一种分时间段下注的特性。分时间段就意味着赌局有固定存在的结算时间点。举个例子，参赌人员需要预测某一个确定时间段之后比特币的价格走势，时间段可能是1分钟或者1小时。参赌人员完全可以选择不同的时间段参赌，但一旦确定了涨跌方向和结算的时间点，就不能再改变。这才叫做“买定离手”。

为什么指导性案例146号的赌博平台选择平台坐庄，和玩家之间赌博，而不是玩家之间互相对赌呢？理由也很简单：假如玩家之间对赌，一个玩家随意选择了某一个确定的结算的时间点，赌博系统就需要去寻找方向相反，结算时间段长度精准匹配，且下注金额都完全一样的另一个玩家，这样赌局才能进行。但三个变量都随机变化，想匹配上的概率是非常小的。为保证赌博正常进行，干脆由系统出任庄家，完成与下注人员的匹配。这就是为什么在指导案例中涉案平台的系统设定不是玩家间对赌，而是系统和玩家对赌。

通过前面的逻辑分析，我们可以得出两个自然而然的结论：第一，任何一个赌博系统想要成立，必然会存在“买定离手”。第二，如果在“买定离手”前玩家被允许对多个变量进行个性化的调整，为了维持赌博，系统将不允许玩家之间对赌，而会选择由自己出任庄家，与玩家对赌。

六、永续合约究竟存不存在明确的结算点？

哪怕不看案卷材料，只看起诉书的描述，我们就能发现永续合约根本不存在任何确定性的结算时间节点。“永续合约”的定语“永续”的意思就是可以永远持续，只要不被强制平仓，就可以长期持有。同时，按照起诉书的描述，玩家还被允许在中途随意下止损止盈单或者市价单，在任意时间点出售自己的合约。换言之，玩家可以自由决定所谓的“赌局结算”。这就彻底违背了“买定离手”的最根本的要求。此外，庭审时公诉人也强调并确认了，本案的永续合约是在不同玩家之间进行的，平台完全不参与和玩家的对赌，这种机制也完全无法维持赌博的长久运行。

前文所述的“买定离手”，归根到底就是要求任何赌局必须有一个确定的结果，没有结果就完全无法计算输赢。这是显而易见的道理，但本案的“永续”二字意味着永续合约甚至可以允许永远不出现“赌博的结算”。这就完全违背了赌博的基本原理。事实上，大量的玩家都是长期持仓，甚至有玩家几百天不平仓，不进行所谓“赌博的结算”。

可能有人会这样分析永续合约：这个系统允许加杠杆，加杠杆就意味着输家有被强制平仓的风险。一旦输家被强制平仓，那岂不是就一定会出现结果？这不就是赌局的结算？

这个说法其实是站不住脚的。强制平仓触发的机制是这样的：假如交易者加了两倍的杠杆，这就意味着有一半的钱他并没有出，他只用了一半的钱就撬动了完整的交易，好像只花了5元钱就买了10元钱的商品一样。此时如果比特币的价格变动超过了50%，且变化方向和玩家下注方向相反，这就等于玩家不仅把自己的保证金赔光，还把不属于自己的那一半钱也赔进去了。系统肯定不会允许这种情况持续，所以就给玩家两个选择，要么追加资金，维持交易；要么被强制平仓，玩家被强制结算。同样的道理，杠杆越高，更小的价格变化幅度都有可能触发强制平仓，如果加到10倍杠杆，就意味着只要下注输了10%，玩家就来到了强制平仓的临界点。

但永续合约允许将杠杆倍率设为1。没上杠杆意味着大量的用户是“全款买现货”，就好像股票一样，只能用10元的价格去买价值10元的股票。二级市场的股票的价格永远不可能为0，哪怕股价从10元跌到1分钱，再怎么亏损都是浮动亏损，用户都可以选择硬扛着不卖，让实际的亏损永远不会发生。这就是为什么有人说“股票不卖就永远不会亏损”。永续合约也是这个道理，对于大量不上杠杆的用户，一旦没有了被强制平仓的风险，他们操作永续合约和操作股票的机制非常类似。因为比特币的价格永远不可能为0，用户可以选择永远不主动卖出平仓。只要不进行所谓的“赌博结算”，赌博将永远没有结果，所谓的赌博又怎么可能存在呢？

当然，并不是说只要上了杠杆的永续合约就一定会有结算环节，就符合存在“赌博结果”的特征了。即使上了杠杆，永续合约也不是必然触发强制平仓。比特币的价格完全可能长时间在一个区间内来回波动，涨跌幅度始终触及不到强制平仓线，玩家可以始终不去主动平仓，“赌博的结算”就可能始终不会发生。而这种情况，才是永续合约玩家的常态。

七、会有赌场贴钱给输光本金的赌徒吗？

在本案办理过程中，辩护人在本案电子数据中发现了大量材料。这些材料指向了一个惊人的事实——涉案公司居然会“贴钱给输光本金的赌徒”。这究竟是怎么回事？

我们都知道，开设赌场的目的永远是赚钱获利，无论是赌场自己坐庄，还是玩家之间对赌时赌场抽头渔利，没有一个赌场会替输家额外买单。输家一旦输光本金就自动清盘退场，赢家赢的钱永远不可能比输家的“全部身家”还多，这也是基本常识。赌博中绝对不可能存在一种情况，那就是玩家输的钱居然超过了他自己的全部身家财产，以至于赌场要替输家贴钱。所以，如果出现了玩家之间对赌，赌场还要给输家贴钱的情况，是不是赌博就要画一个问号了。但本案就出现了平台给用户贴钱，为用户承担额外亏损，这个现象就是“穿仓”——一个在期货交易中很常见的术语。

穿仓是指，当投资者持仓方向与市场走势相反且杠杆较高的情况下，由于市场波动较大，客户的亏损迅速增加，导致保证金账户变为负值。这种情况下，投资者不仅损失了全部保证金，还会有额外的亏损。

如果不了解证券期货的交易模式，就会产生疑惑，如果上了杠杆之后亏损达到了强制平仓线，不就会自动强制平仓吗？为什么还会有额外亏损，产生穿仓呢？这恰恰是因为永续合约的本质不是赌博，而是交易。

如果永续合约是赌博，那么完全不会存在穿仓。因为赌博系统掌控着所有资金的调配，一旦赌局产生结果，没有什么力量能够阻止系统对现有资金进行分配。但在交易中则不然，在证券期货交易中，挂出买卖单不代表买卖会即时成交。在市场波动较大时，即使以当前市场价格抛售，也有一定概率无法立刻成交，这是因为证券期货交易存在一定的时延性，换言之——滞后性。在大多数情况下，当交易者以当前市价在市场喊出自己的报价时，往往能瞬间交易完成，这短暂的时延性可能感受不到。但当市场价格剧烈波动时，时延性的影响就很致命了。

举个例子：比特币价格大幅下跌，一位用户因为上了杠杆，比特币的跌幅已达到了他的自动平仓线。此时系统就会选择以当前市价挂卖出单，替用户强制平仓。但由于市场在下跌区间时，买盘可能并不多，交易的时延性就导致之前能立刻交易完成的卖出单此时没有立刻成交。而就在这短暂的时间内，比特币又跌到了更低的价格，系统不得不以最新的市场价格重新挂单，直到交易完成。以最新、最低价格交易产生的亏损，完全有可能使亏损进一步扩大，以至于用户的保证金已经无法覆盖，最终亏损由平台承担。

穿仓这一交易中才会出现的现象，证明了永续合约的本质是交易。在交易中，一切都要按照市场规则进行，没有谁对资金拥有绝对的掌控权；也没有谁能够做到想买就买，想卖就卖；更没有人能在交易中永远即时成交。赌博就完全不同：在赌博中，赌场拥有绝对的资金调配权，它只要想结算就能立刻结算，想终止就能立刻终止。赌局一旦有结果，没有任何力量能够阻止赌场依据赌局结果分配资金，绝对不可能出现赌场想结算却无法结算，产生了额外亏损还需要赌场承担的情况。

此外，涉案公司为防止穿仓设置了一些制度，恰恰是不符合客户利益，“将赌博客户赶走”的制度。比如维持保证金率制度，公司不触发强制平仓的维持保证金率实际上是梯度设置的，而且比本应和杠杆倍数完全成反比的保证金比率低。有些员工在讨论时说道：“10倍和5倍的维持保证金都是3%，所以不会是波动10%、20%才爆仓。那样我们会穿仓很多。”“我们的维持保证金率不算高”“各家都不会让用户在10倍的时候波动10%才强平，那风险得多大”“交易所自己出钱垫穿仓，那得亏死”。这些制度设置显然是违背客户利益的，本来客户涨跌10%才到强平线，但在涉案平台开仓，波动幅度到3%就可能强平，这明显是把客户赶走的制度。

为什么公司不惜得罪用户也要设置这么多限制？原因还是在于交易的时延性导致的穿仓风险，在于平台内发生的都是真实的交易，而非赌博。正是由于平台完全无法控制交易的结束，无法避免真实交易带来的时延性，它唯一的选择就是垒厚自己的城墙，不惜得罪客户，也要额外限制杠杆倍数，降低维持保证金率。这样做平台才不至于承担过多的穿仓。但如果这是一家具有“买定离手”性质，能按照自己的意愿即时终止赌局的赌场，以上防火墙完全没有存在的必要。

八、交易者保护基金是什么？

辩护人在查阅电子数据时，看到了涉案公司关于“交易者保护基金”的文档规定。而交易者保护基金的资金来源，又一次证明了永续合约交易的属性。

该项制度主要内容如下：平台使用投资者保护基金来确保强平破产清算过程的顺利完成，当仓位的亏损大于保证金时，保护基金会填补穿仓损失。投资者保护基金的基金来自于合约强制平仓产生的结余资金。强制平仓时，以破产价挂单，在市场上进行撮合成交。保护基金额的增长来自于强平委托订单在市场上因优于破产价的价格成交而产生的剩余价值。交易者投资者可以参考“投资者保护基金”历史数据显示基金当前的余额。这是一个透明且公开的机制，任何人可以在任何时候查看保险基金的余额和记录。

为什么以破产价挂单的强平委托订单，最终还会出现优于破产价成交的情况？这还是因为真实交易的时延性。比如比特币价从12元跌到10元，此时触发了强制平仓，系统以当前市价报价执行强制平仓，但由于真实交易的时延性，报价还未成功，币价又回升到了11元。直到此时强制平仓才终于完成。这就产生了强平委托订单成交价格优于破产报价的情况，少赔了1元钱。强制平仓完之后还有剩下的资金。平台就把这些剩余资金汇总，形成了交易者保护基金。这一资金来源，再一次证明了平台根本无力控制真实的交易，这和赌博的本质完全不同。

前面的内容，是在阐述永续合约和赌博的本质矛盾点。那么永续合约的本质究竟是什么？它的发展轨迹又能给我们的辩护带来哪些启示？这些问题将在下一篇文章中继续探讨。