尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

根据去年版《中国毒情形势报告》和今年最高人民法院公布的数据，当前毒品犯罪数量整体大幅减少，其中涉传统毒品案件断崖式下降，但新型毒品案件数量却总体呈增长趋势，涉合成大麻素、依托咪酯等“上头电子烟”的新型毒品案件成了主流。但这种新型毒品案件在办理中却经常遇到一个问题，就是经进行毒品纯度（或者称含量）鉴定，经常会发现其纯度极低，很多仅有百分几、百分之零点几，甚至是百分之零点零几，这并非毒品质量有问题，而是此类毒品的特性就是如此，如果纯度高了，吸毒者一吸就可能吸死了。

但在这种毒品纯度极低的情况下，就给相应毒品犯罪的量刑造成了现实的困难。《刑法》第357条规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，这就导致即便某种新型毒品的纯度极低，也只能按查证属实的毒品数量来认定，而不能以纯度折算后的数量来认定，这样的话相当于是把含量极低的毒品等同于了含量正当的毒品，把毒品中占绝大多数比例的杂质、水分等非毒品成分也等同于了毒品成分，而对于同种同量的毒品来说，其纯度不同，则社会危害性不同，这是显而易见的，如果不考虑毒品纯度只看毒品数量相同，对毒品犯罪行为中含量极低的毒品也与与含量正常的毒品无差别同等量刑，显然是有违罪刑相适应这一刑法基本原则的，会造成量刑失衡，也对相应被告人严重不公。

在以往的此类案件中，特别是在2023年《昆明会议纪要》施行前，虽然很多法官也知道如果不进行纯度折算，而是直接以查证属实的毒品数量来量刑将会导致量刑畸重，明显不合理，但碍于刑法条文的上述规定，也只能重判。而少数有担当的法官，则会采取变通的方式，另辟蹊径以其他理由给被告人从轻、减轻处罚，甚至是以一些似是而非的理由，比如将原本并不十分符合自首条件的行为认定为自首，从而给被告人减轻处罚，算是在量刑上给找补回来了。但这种方法毕竟不是每案都能用，也解决不了根本问题，因此当时无论是涉案人员及其辩护律师，还是法官、检察官，大多都寄希望于正在起草的新规定，也就是后来的《昆明会议纪要》能就这一问题作出明确规定。

但最终还是让大家失望了，在2023年颁布的《昆明会议纪要》中对这一问题仍然没有明确规定，导致这一问题还是没有解决，后续的很多类似案件仍然被重判。但在前不久出版的最新一期《刑事审判参考》总第145、146辑中，其第1677号案例张某民贩卖、运输毒品案（具体内容附后）中则通过对《昆明会议纪要》相关规定的进一步解读和拓展，给出了合理且行之有效的裁判路径，这也是今天笔者写这篇文章给大家推荐这一案例的原因。

简要来说，第1677号案例中查获含合成大麻素类物质ADB-BUTINACA的液体共141.42克，含量仅为0.53%—1.28%,如果在不考虑按纯度折算的情况下按重量141.42克依2：1的折算比例折算成海洛因为70.71克，此时最低量刑为15年有期徒刑，这可以说是以往常见的量刑情况。但该案例并没有如此判处，而是考虑到该141.42克合成大麻素类物质ADB-BUTINACA含量为0.53%—1.28%,含量均值为1.2%,折算为100%的纯度约为1.7克，再折算成海洛因约为0.85克，即本案查获的141.42克ADB-BUTINACA折算后通常不会超过10克海洛因，可以考虑在第一档法定刑幅度即3年以下有期徒刑、拘役或管制内量刑，但被告人多次贩卖毒品，属于情节严重，对应的法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，结合被告人在短时间内贩卖的次数、对象、毒品管制情况、交易价格等因素，决定对其予以从严惩处，判处有期徒刑6年6个月。

该案例给出的裁判理由中则指出：不以纯度折算原则下仍需考虑毒品含量......对于《刑法》和司法解释没有规定定罪量刑数量标准，但有相关依赖性折算标准的，可以“参考”(而不是“参照”)相关折算标准，并综合考虑其毒害性、纯度、滥用情况、受管制程度及犯罪形势、交易价格等各种因素依法定罪量刑......在不直接以折算后的毒品数量作为量刑情节的情况下，可以在一定程度上对毒品纯度尝试进行折算，以作为量刑的参考。这一方式被该案例称之为“参考已有折算标准+综合评判”标准。注意这里边说的相关折算标准，是指的依赖性折算标准，而非指的是纯度折算标准，也就是国家禁毒办公布的其他种类毒品与海洛因的毒品依赖性折算标准，比如ADB-BUTINACA与海洛因的毒品依赖性折算标准即为2：1，这在毒品案件的办理中通常会被直接视为与海洛因数量的折算标准。   

可以看出，第1677号案例在量刑时不但考虑了涉案毒品纯度折算后的数量问题，而且是以折算后的数量再折算为海洛因的数量作为了基础量刑条件，在此基础上再综合考虑其他因素予以合理量刑，其引用的法规依据为《昆明会议纪要》中要充分考虑毒品数量之外其他情节的作用的规定，即：对于刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的毒品，参考已有折算标准，综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。

对于第1677号案例给出的这一裁判原则笔者是完全赞成的，可以说很好地解决了司法实践中这个涉案毒品含量极低情况下量刑的难题，而且这一原则与刑法条文也并不冲突，毕竟在判决中涉案毒品数量的认定上仍要以折算之前的毒品数量计算，只是在量刑时要参考按纯度折算后的毒品数量，而刑法条文并不否定量刑时应考虑涉案毒品的纯度问题。

虽然近些年《刑事审判参考》案例的权威性有些一言难尽，但在刑事实务中却知名度相当高，所以再有此类案件咱们律师应该在辩护中大胆引用，以期充分激活、推广这一裁判原则，争取不再有此类案件量刑畸重的错误！

附：《刑事审判参考》第1677号案例

张某民贩卖、运输毒品案

——涉合成大麻素类物质犯罪的毒品数量认定规则

一、基本案情

被告人张某民，男，1981年×月×日出生。2021年8月13日被逮捕。

江苏省苏州市姑苏区人民检察院指控被告人张某民犯贩卖、运输毒品罪，向苏州市姑苏区人民法院提起公诉。

被告人张某民辩称：其对贩卖的电子烟油中含有合成大麻素类物质不明知；从家中搜查出的电子烟油浓度高，不是自己出售的，系替他人保管。张某民的辩护人提出罪轻的辩护意见。

苏州市姑苏区人民法院经审理查明：2021年6月，被告人张某民以赊账方式从王某(另案处理)处购进含有合成大麻素成分的“上头电子烟”、电子烟油，并存放于苏州市姑苏区的家中。同年7月1日至8日，张某民向钮某、吴某昊、王某、沈某(另案处理)贩卖含有合成大麻素成分的“上头电子烟”、电子烟油共计26次，且存在运输行为，共计收取毒资2007.3元。同年7月9日凌晨，公安机关在张某民家中查获黑色瓶盖电子烟油(均系透明黄色)20瓶，蓝色瓶盖、橙色瓶盖电子烟油 (均系透明无色)各1瓶及白色电子烟杆1根。经称重，上述22瓶电子烟油内液体总净重为141.42克。经鉴定，上述被查获的22瓶电子烟油内的液体中均检出ADB-BUTINACA成分(合成大麻素类物质)。

苏州市姑苏区人民法院认为，被告人张某民明知电子烟油含国家列管的合成大麻素类物质，仍向他人贩卖且存在运输行为，从其处查获的含合成大麻素类物质ADB-BUTINACA的液体重量为141.42克，折算成海洛因为70.71克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张某民多次贩卖毒品，酌情从重处罚。据此，依照《刑法》第三百四十七条第一款、第 二款第一项、第七款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第五十九条，第六十四条之规定，于2022年6月22日判决如下：

一、被告人张某民犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；

二、追缴被告人张某民的违法所得人民币二千零七元三角；

三、已被收缴的涉案毒品由收缴机关依法处理。

宣判后，被告人张某民上诉称：在其家中搜出的浓度高的电子烟油是他人寄放的，不应计入其贩卖的数量；其主观不明知合成大麻素类物质是毒品，没有贩卖毒品的故意；其系自首；其贩卖的电子烟油浓度低，原判量刑过重。张某民的辩护人另提出，涉案电子烟油中合成大麻素类物质含量极低，直接以电子烟油的重量套用药物依赖性折算表对被告人量刑，处罚过重。

苏州市人民检察院出庭检察员提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但按照药物依赖性折算表折算成海洛因的数量来量刑，罪责刑明显不相适应，被告人张某民所提量刑过重的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立，建议法院综合本案毒品的纯度、致瘾癖性、滥用情况、受管制程度等因素，认定毒品数量较大，判处七年以上有期徒刑并处罚金。

苏州市中级人民法院经二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，认为被告人张某民明知电子烟油含国家列管的合成大麻素类物质，仍向他人贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且多次贩卖，情节严重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当，应予纠正。合成大麻素类物质作为新型毒品，法律及司法解释对其没有规定明确的量刑数量标准，国家禁毒委员会办公室公布的合成大麻素与海洛因之间的折算比例是从药理学、依赖性角度确定的反映纯品状态下合成大麻素类物质相对于海洛因的系数，该折算比例并不等同于法律、司法解释规定的量刑数量标准，可作为量刑时的参考因素之一。因  折算比例未考虑毒品的滥用情况、犯罪形势、受管制程度、交易价格、纯度等因素，不能单纯地以折算数量作为量刑数量标准，原判认定本案 、毒品数量大，系法律适用不当。另外，经鉴定，本案查获的电子烟油中合成大麻素类物质成分含量较低，为0.53%—1.28%,交易价格不高，且涉案合成大麻素类物质刚被列管。综合上述因素，原判量刑过重。对于被告人及辩护人提出的其余辩解、辩护意见，均不予采纳。据此，依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，于2023年4月14日判决如下：

一 、维持苏州市姑苏区人民法院(2022)苏0508刑初71号刑事判决第一项中的定罪部分及第二项、第三项，即“被告人张某民犯贩卖、运输毒品罪；追缴被告人张某民的违法所得人民币二千零七元三角；已被收缴的涉案毒品由收缴机关依法处理”。

二、撤销苏州市姑苏区人民法院(2022)苏0508刑初71号刑事判决第一项中的量刑部分，即“判处(被告人张某民)有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元”。

三、上诉人张某民犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。

二、主要问题

在毒品数量计算不以纯度折算的《刑法》规定下，对含量较低的合成大麻素类物质的数量应当如何认定?

三、裁判理由

合成大麻素类物质是经人工修改化学结构式而合成的一类化学物质，常见形态为“娜塔莎”“小树枝”“上头电子烟”等。该类物质具有类似天然大麻素的作用，其致幻性、危害性、成瘾性较大，过量吸食会导致休克、窒息甚至猝死等情况。因其只需要进行细微的化学修饰即可变换成不同的系列，更新迭代快，当前明确有依赖性折算标准的也仅为一小部分。在已有依赖性折算标准的合成大麻素类物质中，有些与海洛因的折算比例相当高。当涉案合成大麻素含量很低时，如何准确量刑，是当前司法实践中较为突出的问题。

(一)不以纯度折算原则下仍需考虑毒品含量

《刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。一审法院即将查获的电子烟油净重认定为毒品数量，据此按照折算标准换算成海洛因的克数进行量刑。但与海洛因等传统毒品相比，合成大麻素类物质通常需借助某种载体才能被吸食，如附着在某种植物、烟丝或者掺入普通电子烟油中，因此在查获的载体中合成大麻素类物质通常含量较低，如本案仅为0.53%—1.28%。按照国家禁毒委员会办公室2021年公布的合成大麻素与海洛因的依赖性折算标准，1克合成大麻素类物质ADB-BUTINACA相当于0.5克海洛因。显然，2克含量为1.28%的合成大麻素物质与1克高纯度的海洛因的成瘾性、社会危害性存在较大差异，简单套用折算标准进行量刑不符合罪责刑相适应原则。

低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响是长期困扰司法实践的难题，在不以纯度折算的立法原则下，相关指导文件规定了需要考虑毒品含量的例外情形。最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》(以下简称《昆明会议纪要》)继续坚持《刑法》规定的毒品数量不以纯度折算的原则，同时，在部分新型毒品的数量认定标准上作出了新的规定，即对于《刑法》和司法解释没有规定定罪量刑数量标准，但有相关依赖性折算标准的，可以“参考”(而不是“参照”)相关折算标准，并综合考虑其毒害性、纯度、滥用情况、受管制程度及犯罪形势、交易价格等各种因素依法定罪量刑。

本案二审判决在《昆明会议纪要》印发之前作出，但所把握的量刑原则与《昆明会议纪要》规定的对新类型且低含量毒品的数量认定标准是一致的，即采取“参考已有折算标准+综合评判”的标准，由此更有利于司法人员根据个案的具体情况，作出罪责刑相适应的判决。如何准确适用《昆明会议纪要》规定的上述裁量模式，是当前在办理涉合成大麻素类物质以及类似低含量新型毒品案件中亟须解决的问题。

(二)“参考已有折算标准+综合评判”标准的具体把握

第一，毒品数量直接反映毒品犯罪行为的社会危害程度，在对毒品犯罪定罪量刑时，毒品数量是最基础的考量因素。在不直接以折算后的毒品数量作为量刑情节的情况下，可以在一定程度上对毒品纯度尝试进行折算，以作为量刑的参考。具体到本案，涉案的141.42克合成大麻素类物质ADB-BUTINACA,其含量为0.53%—1.28%,根据含量及克重计算含量均值为1.2%,折算为100%的纯度约为1.7克，按照依赖性折算标准折算成100%纯度的海洛因约为0.85克。尽管实践中查获的海洛因的纯度不可能是100%,但通常也不会太低。这样，本案查获的141.42克ADB-BUTINACA折算后也通常不会超过10克海洛因。

第二，要按照《昆明会议纪要》的相关规定，充分考虑毒品数量之外其他情节的作用。具体而言，从毒品本身角度，可以从致瘾癖性、对人体的危害程度、纯度、滥用规模、列管时间、列管原因等方面评价其危害性；从行为及造成的危害后果角度，可以结合行为人实施毒品犯罪的交易对象、持续时间、毒品数量和范围、交易价格(获利情况)、毒品是否易被用于其他恶性犯罪等方面综合考虑毒品犯罪行为的危害性。在毒品含量很低，涉案毒品折算后数量很小的情况下，一般不宜升档量刑。如果涉案毒品折算后明显达到数量较大或数量大的标准，且存在需要体现从严惩处的其他情节(如贩卖次数多、向在校学生贩卖等),则可以考虑升档量刑。

本案中，因被告人贩毒数量小，可以考虑在第一档法定刑幅度内量刑，但是，被告人有多次贩卖毒品情节，对应的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，结合被告人在短时间内贩卖的次数、对象、毒品管制情况、交易价格等因素，决定对其予以从严惩处，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。

(撰稿：江苏省苏州市姑苏区人民法院姚梦悦 许雅璐

审编：最高人民法院 方文军)