尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

蔡元培

中国政法大学刑事司法学院副教授

北京尚权律师事务所重大疑难案件研究中心主任

   刑事律师自审查起诉阶段以后有权阅卷，这本是一个毫无争议的事项。然而，在纪委监委办理的职务犯罪案件中，案件移送检察院审查起诉后，律师能否前往检察院阅卷，却成为了一个“有争议”的话题。笔者在办案中也曾数次遇到这一问题。据笔者了解，个别检察机关的案管部门以“审查逮捕不属于审查起诉阶段”“有内部规定批捕后才能阅卷”“阅卷需要征得承办人同意”等理由阻碍律师阅卷。作为一位研究多年《刑事诉讼法》的法学教师和兼职律师，笔者认为这种做法明显违反刑事诉讼法。以下简要分析。

一、“不计入审查起诉期限”的立法本意

根据《刑事诉讼法》第170条的规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。此处的“先行拘留”系过渡性的强制措施，主要目的是为了衔接《监察法》规定的留置与《刑事诉讼法》规定的逮捕、取保候审、监视居住等强制措施。因为从法理上讲，办案机关采取强制措施，必须严格遵循相应的权限、程序、期限，检察机关在对是否满足逮捕条件未做任何审查的前提下，不得径直决定对嫌疑人采取逮捕。因此，先行拘留的10-14天，本质上是职务犯罪的审查逮捕期。

刑事诉讼法关于审查逮捕的期间通常采用单独规定，不占用本阶段的办案期限。例如，公安机关提请批准逮捕的期间是固定的7天，均不占用刑事拘留（30天）、侦查羁押（2个月）、审查起诉（1个月）的期限。职务犯罪案件也是如此。审查起诉本就只有一个月期限，时间紧、任务重，如果还占用检察机关的审查起诉期限，对检察机关是极不公平的。当然，先行拘留也不能视为监察调查阶段的延伸而占用留置期限。毕竟，先行拘留的14天是在看守所执行，而非留置点。

二、职务犯罪审查逮捕的阶段属性

既然职务犯罪审查逮捕不占用审查起诉的期限，那么是否属于审查起诉阶段呢？部分办案人员认为，由于先行拘留不计入审查起诉期限，因此尚未正式进入审查起诉阶段，只能是“留置措施的必要延伸”，从而排除《刑事诉讼法》第40条（律师自审查起诉之日起可以阅卷）的适用。

笔者认为，上述观点系对《刑事诉讼法》第170条的误解。判断一项程序属于哪一阶段，通常有以下若干标准：第一，法律依据。先行拘留是《刑事诉讼法》规定的法定强制措施，而且放在了法典的第二编第三章“提起公诉”一章中。《监察法》及监察法规则对先行拘留没有作出任何规定。第二，主导机关。先行拘留是检察机关采取的，先行拘留的目的是审查采取何种刑事强制措施。纪委监委在先行拘留期间无权作出任何处理决定。第三，案卷所在地。先行拘留期间，案卷已经从纪委监委移送至检察机关，检察官正在阅卷。第四，羁押地点。先行拘留期间，犯罪嫌疑人已经从留置点移送至看守所，全程均在看守所羁押。根据这四项标准来判断，第170条规定的先行拘留显然属于审查起诉阶段。根据《刑事诉讼法》第40条的规定，只要属于审查起诉阶段，律师就应当享有阅卷权。

当然，有一种观点认为：“先行拘留不计入审查起诉期限，因而不属于任何阶段，既不属于审查起诉阶段，也不属于调查阶段，律师在该阶段是否有权阅卷系法律空白。”这种观点是典型的偷换概念。不计入期限并不代表不属于该阶段，二者没有必然关系。笔者试举两例：1.二审开庭审理的案件，检察院有一个月的阅卷时间，该时间不计入二审审限。这是否意味着这一个月不属于二审阶段呢？2.中止审理的时间，不计入审限。这是否意味着中止审理期间不属于审判阶段呢？如果中止审理期间不属于审判阶段又属于哪一阶段呢？

除了上述理由，还应当综合考虑先行拘留期间的其他法律保障。众所周知，留置阶段律师无法介入，而在先行拘留期间，律师不仅可以介入，而且可以会见。律师前往看守所会见的，看守所几乎不会阻拦。《人民检察院刑事诉讼规则》第145条也格外强调了这一点：“人民检察院应当自收到移送起诉的案卷材料之日起三日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。对已经采取留置措施的，应当在执行拘留时告知。”既然，律师有权介入并会见，将先行拘留视为“留置阶段的延伸”又何从谈起呢？

三、部分办案机关的内部规定不能对抗上位法

律师持上述理由和承办人沟通后，有的承办人会同意律师阅卷并协调案管部门配合，但也有部分办案人员以“内部规定”为由表示无能为力。经过笔者了解，这种规定是很有可能存在的，至少可以作为“惯例”存在。然而，任何“内部规定”“惯例”“潜规则”都不应对抗上位法，尤其是作为“小宪法”的《刑事诉讼法》。除非有两高正式颁布的司法解释，任何办案机关都不应借“内部规定”为由曲意释法。

事实上，部分办案机关拒绝律师阅卷，有很多背后的考量。第一，职务犯罪通常逮捕率极高。律师经过阅卷后提出的不批捕意见，检察机关不愿回应、也无暇回应。且一旦决定取保，如何与同级监委沟通、协调也是一件较为困难的工作。第二，一些基层办案机关人手不足，且职务犯罪案件卷宗数量庞大，律师阅完卷后通常会提交书面意见并要求当面沟通，办案人员不愿应对、也无暇应对。

笔者完全理解一线办案人员的苦衷，也深知作为一名普通公务员应当服从单位意志的“无奈”。但是，法律人的任务就是通过点滴个案来推动法治，“知其不可而为之”。法治与法律人的命运是休戚与共的。如果每个法律人都只会“明哲保身”，不为正义呐喊，抛弃进入法律行业时的初心使命，法治也就无从谈起，法律人也终将会被时代抛弃。

四、结语

审查逮捕作为一项相对独立的程序，可以镶嵌在侦查阶段，也可以镶嵌在审查起诉阶段和审判阶段。在职务犯罪案件中，审查逮捕被镶嵌在审查起诉阶段，当然要遵循审查起诉阶段的其他程序要求。应当打破“审查批捕阶段一律不许阅卷”的固有偏见，站在务实的角度对《刑事诉讼法》的有关规定进行具体分析。在未来的修法之际，甚至可以允许律师在公安机关报捕阶段有限阅卷，这不仅有助于保障审查批捕活动的公正透明，还可以和职务犯罪案件保持一致，促进法秩序的统一。