尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：罪量；构成要件要素；二元行为无价值；不法构成机能；罪责规制机能

一、问题的提出

长期以来，我国刑法学发展深受苏联刑法学理论、德日刑法学理论的影响，表现出鲜明的继受性，这与刑法学理论建构的本土性之间形成冲突。一些刑法学者敏锐地洞察到这一矛盾，主张刑法学研究应立足于本国立法和司法实践，倡导刑法知识去苏俄化，警惕对德日刑法解释学的路径依赖，并以自觉的主体意识建构中国自主的刑法解释学体系。这一立足本土的理论自觉，在建构中国自主知识体系的时代背景下具有重大意义。2022年4月，习近平总书记在中国人民大学考察时强调：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》要求：“紧紧围绕新时代全面依法治国实践，切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究，总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论，把论文写在祖国的大地上，不做西方理论的‘搬运工’，构建中国自主的法学知识体系。”据此考察，刑法学作为法学知识体系的核心组成部分，其本土化建构成为落实上述要求的关键场域之一。刑法学者倡导的自主刑法解释学体系，本质上是通过提炼中国特色社会主义刑事法治实践经验，形成具有主体性、原创性的刑法知识范式，为中国自主的法学知识体系建构提供坚实的学科支点。

需指出，建构中国自主的刑法学知识体系是一项长期性、系统性的学术工程，远非一篇乃至几篇学术论文所能完成的。因此，遵循时代性意识、本土化经验和中国问题导向的方法论要求，聚焦典型性本土问题逐步突破、深化探索，成为推进该体系建构的科学路径。与此同时，根据当前刑法学界的理论共识，刑法解释学必须以本国实定刑法作为逻辑起点和约束，其理论建构应以尊重本国实定刑法为前提。“对刑法教义学而言，刑法规定既是解释对象，也是解释根据。”在上述认识的指引下，积极探讨罪量要素在犯罪论体系中的地位，赋予罪量要素应有的体系功能，是中国自主的刑法学知识体系建构不可回避的关键问题。一方面，我国立法既定性又定量的立法模式与德国、日本等国家立法定性，司法定量的立法模式形成了鲜明对比。“犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新。”另一方面，我国四要件犯罪论体系虽源于苏俄刑法学理论，但要注意，《苏俄刑法典》中但书规定的是“情节显著轻微而对社会没有危害性”，这并非罪量要素规定，由此解释了为何其刑法学理论中没有考虑罪量要素。与此不同，我国《刑法》第13条但书规定的则是“情节显著轻微危害不大”，并且《刑法》分则大多数犯罪都规定了罪量要素。就此而言，在建构中国特色犯罪论体系时，必须为罪量要素确立其应有的体系地位。

根据考察，我国刑法学界近年来关于罪量要素体系地位的讨论，更多地以阶层犯罪论体系为框架展开本土化理论建构，而传统四要件犯罪构成理论在该议题下所取得的系统性理论创新则相对不足。可能的原因在于：一方面，以社会危害性为底层逻辑的四要件犯罪构成理论，是通过将犯罪行为拆分为四个彼此分离的犯罪构成要件，在四要件齐备的基础上，对其进行整体性评价来形成犯罪成立与否的结论。罪量要素作为社会危害性程度的量化表征，由此成为对四个犯罪构成要件予以确认基础之上的整体评价，即其虽决定犯罪成立，但在四个犯罪构成要件中并没有相应的体系地位。于是，合乎逻辑的方案是：在四个犯罪构成要件之外增设一个独立的罪量要件。但必须承认，这是一种大而化之的理论改造。另一方面，阶层犯罪论体系以体系化、精细化著称，而“中国刑法学正在经历体系化、精细化、教义化与学派化的知识转型”。这为以阶层犯罪论体系为框架讨论罪量要素的体系地位提供了契机。客观而言，阶层犯罪论体系作为犯罪认定的方法论工具，其理论模型具有多样性，而这正源于其方法论的普适性和世界性。然而，罪量要素在阶层犯罪论体系中的地位问题，则是一个本土性问题，对此刑法学界目前尚未形成理论共识。因此，以阶层犯罪论体系的方法论为指导，为罪量要素安排科学的体系地位，是阶层犯罪论体系中国化的重要问题。

二、罪量要素体系地位的既有理论考察

一位历史学家说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。据此而言，在阶层犯罪论体系框架下，关于罪量要素的体系地位问题，不同的刑法学者提出迥然相异的理论主张实属正常。然而，在搭建对话平台，寻求理论共识，助力中国自主刑法学知识体系建构的过程中，这一理论现象不应成为阻碍。当然，这一理论目标的实现，以对关于罪量要素体系地位的既有理论作出准确把握为前提，以正确认识其理论分歧产生的根本原因为基础。基于上述认识，本部分内容聚焦于罪量要素体系地位的既有理论争鸣，通过考察各理论主张的论证说理，探求其争议产生的根本原因。

（一）单一体系地位说与区别对待说的理论争鸣

我国刑法学者在引介阶层犯罪论体系时，一方面清醒地认识到德国、日本刑法中并没有罪量要素的相关规定，另一方面准确地把握了阶层犯罪论体系的发展脉络，指出当代犯罪论体系将可罚性融于各阶层的判断中，为司法定量提供了体系指引。具体而言，可罚性包含应罚性和需罚性两个层面的判断，即在认定行为是否具有可罚性时存在两个阶段：一是行为的违法性是否达到应罚的程度；二是对行为人是否有必要进行刑罚惩罚。前者体现为犯罪的不法构成机能，而后者与刑事政策意义上的刑罚决定机能相对应，充分考虑刑法预防犯罪目的的实现，“从现行各种犯罪阶层理论中罪责阶层的阶层要素，也可以发现罪责就等于需罚性”。正是因为阶层犯罪论体系中包含了对行为的违法性程度和预防必要性的判断，为我国刑法学者以阶层犯罪论体系为框架讨论罪量要素的体系地位提供了可能的空间。根据考察情况，关于罪量要素的体系地位，我国刑法学者根据阶层犯罪论体系中各阶层的功能及其相互之间的逻辑关系，提出了单一体系地位说和区别对待说两类理论主张。其中，单一体系地位说内部又主要存在构成要件要素说、责任要素说及客观处罚条件说。与此不同，王莹教授提出的类构成要件复合体说、张明楷教授提出的客观的超过要素说，则为区别对待说。除此之外，阎二鹏教授、王彦强教授同样是区别对待说的主张者。

仔细考察，区别对待说可谓综合了单一体系地位说中的不同理论主张所形成的学术观点。因此，对单一体系地位说的不同理论主张进行说明之后，就能够对区别对待说形成较为清晰的认识。具体而言，构成要件要素说主张罪量应属于构成要件要素，其主要理由如下：一方面，构成要件是违法性的存在根据，其要素决定了违法性的实质与程度。例如，柏浪涛教授指出，“行为的违法性具有定性和定量两方面。定性因素决定违法的有无……定量因素决定违法的程度，例如盗窃罪中的‘数额较大’、侮辱罪中的‘情节严重’，表明行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度”。另一方面，责任主义原则是当代刑法的基本原则之一，其根本要求为刑罚的发动应以行为人在主观上具有可归责性为前提。因此，只有将罪量要素作为构成要件要素，才能够真正贯彻落实责任主义原则的根本要求。若将罪量要素作为客观处罚条件，或者将个别罪量要素，如丢失枪支不报罪的“严重后果”、滥用职权罪的“重大损失”、侵犯著作权罪的“违法所得数额较大”等作为客观处罚条件或者客观的处罚要素，则允许在行为人缺乏故意且未预见结果时仍然追究责任，导致违背责任主义的偶然归责。这种归责模式不仅破坏了刑罚发动的正当性基础，亦使刑罚施加于无过错者而使其沦为“不幸者”，无助于特殊预防目的的实现。

责任要素说在证成自身主张时，同样采用了“驳”与“立”的论证策略。一方面，该说基于责任主义论证罪量要素并非客观处罚条件，通过论证罪量要素不具有犯罪类型化的功能而否定其为构成要件要素；同时彻底否定可罚的违法性理论本身，以此证成罪量要素亦非可罚的违法性要素；另一方面，该说根据需罚性的理论功能，明确指出造成某种后果和达到一定数额的情节严重类型就是一般预防必要性的大小，手段恶劣、多次实施不法行为则表明行为人对法规范的违反程度。概言之，责任要素说认为罪量要素体现了需罚性，故应定位为责任要素。

客观处罚条件说的代表人物是陈兴良教授。陈兴良教授早年创立了“罪体—罪责—罪量”的犯罪构成理论体系，指出“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件”。但随着其知识体系从四要件犯罪论体系转向阶层犯罪论体系，陈兴良教授表示：“笔者过去曾经批评客观处罚条件说，并把情节和数额等犯罪成立的数量要素称为罪量，独立于罪体与罪责。现在笔者认为，罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此，如果采用三阶层的犯罪论体系，将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。”至于主张客观处罚条件说的具体理由，陈兴良教授未如其他理论主张者般展开详细论证，但其核心理由在于罪量要素的功能与客观处罚条件的属性具有契合性。

区别对待说内部又可划分为两种主要类型。第一种类型可称为功能分置说，该说主张应根据罪量要素的类型及其所体现的规范功能，在阶层犯罪论体系的不同位置为其安排合适的体系地位。例如，王莹教授以构成要件基本不法量域为标准，将刑法和司法解释规定的情节严重区分为处于该量域内的情节和溢出该量域的情节。前者具有构成要件地位，后者则可能被定位为结果加重犯的加重结果、客观处罚条件、构成要件多次符合的情形或其他刑事政策的案外要求。与此类似但并不相同，阎二鹏教授批评单一体系地位说与刑法规定和司法解释不相符，其结论有些“应然判断”的意味，进而提出应对罪量要素的体系地位作如下区分：一是体现构成要件行为不法和结果不法的罪量要素，如“数额较大”“造成严重社会影响”等；二是体现可谴责性的责任要素，如“多次实施不法行为”“经行政处罚后又实施不法行为”等情形；三是作为客观处罚条件的罪量要素，如司法解释规定的“犯罪后态度”“取得被害人谅解”等。张明楷教授提出的客观的超过要素说则是区别对待说的第二种类型。该说主张罪量要素属于构成要件要素，但在法定刑较轻的结果犯中，当存在双重危害结果时，其中部分结果属于客观的超过要素，如丢失枪支不报罪的“严重后果”。对此类要素，不要求行为人存在与之相对应的故意，仅需具备预见可能性即可。此外，行为次数等要素也可归属于客观的超过要素。

（二）罪量要素体系地位的既有理论争议评析

实事求是地讲，上述关于罪量要素在阶层犯罪论体系中的定位主张，在各自的立论前提下，其在论证说理方面均逻辑自洽，可自圆其说。此种“公说公有理，婆说婆有理”的理论现状，确易令人产生眼花缭乱之感。然而，仔细思索便会发现，这种局面恰恰导致了上述各理论主张均不同程度地表现出深刻的片面性。为了避免迷失在上述各理论主张的论证逻辑中，同时防范以吾之矛攻彼之盾而导致批判失焦，仓促得出某种理论主张绝对合理与否的武断结论，有必要深入其立论前提层面进行考察和分析。毕竟，立论前提奠定了论证说理的基础，框定了论证说理的逻辑边界，决定了论证说理的具体理由。通过比较上述各理论主张的具体理由，可以反向推测其在立论前提下存在的分歧主要表现为以下几方面：其一，是严格贯彻责任主义原则，还是承认该原则存在例外情形？若承认存在例外情形，那么对其存在范围应作何种界定？其二，对罪量要素进行体系定位时，需明确界定所讨论的罪量范围，这要求区分作为犯罪成立条件的罪量与作为法定刑加减事由的罪量，同时审慎考量是否应将司法解释规定的罪量要素一并纳入体系定位的讨论范畴。其三，上述各理论主张者秉持的刑法基本立场存在差异，具体表现为秉持二元行为无价值论，还是持结果无价值论，将直接影响对阶层犯罪论体系各阶层的功能及其要素的理解。

关于第一个前提分歧。客观处罚条件说将罪量要素定位为与不法和责任无关的客观处罚条件，主要存在以下两个问题：一是，从立法机理层面讲，“刑法各论所规定的各种犯罪构成事实，在法律认识论上，同时含有表示犯罪类型的意义”。也就是说，《刑法》分则各罪构成要件是立法者遵循类型思维，科学运用类型化立法技术建构而成，在实质上表达的是一个个具体的犯罪类型。与此同时，从一般违法行为与刑事违法行为二分的角度讲，罪量要素是立法者对二者作出的法定化界分标准，表明行为的社会危害性达到了应由刑法进行惩罚的严重程度，承担着犯罪类型化的核心功能。若剥离罪量要素，仅依凭行为样态则难以准确区分一般违法行为与刑事违法行为。二是，从责任主义原则角度讲，虽然可以该原则存在例外情形为由论证罪量要素为客观处罚条件，但须注意，鉴于我国《刑法》分则中三分之二的犯罪在罪状中规定了罪量要素，照此主张则必然使责任主义原则的“例外”泛化为“原则”，从而彻底瓦解责任主义原则，导致结果责任取代责任主义。由此引申的问题是：将个别罪量要素限定为客观处罚条件的区别对待说，以类型化立法原理和责任主义原则存在例外情形为由论证其逻辑自洽，这能否充分证成其合理性呢？本文认为，该主张仅提供了逻辑上的可能性，其实质合理性仍需结合其他理论维度深入检验。

关于第二个前提分歧，可以从不同角度进行剖析。第一，从功能上看，罪量可以划分为作为犯罪成立条件的罪量与作为法定刑加减事由的罪量。根据这一区分，将结果加重犯的结果视为溢出构成要件基本不法量域的罪量具有合理性。但需强调的是，此种作为加重处罚事由的罪量，与决定基本犯成立所要求的罪量，在性质与功能上存在显著差异。第二，从规范来源上看，罪量可以区分为刑法明文规定的罪量与司法解释规定的罪量。在应然层面，后者应严格遵循前者的规范目的，在其可能的文义射程内进行细化阐释。概言之，将司法解释规定的罪量要素一并纳入体系定位讨论的论证路径并不可取。这样一来，若除掉作为法定刑加减事由的罪量，以及司法解释规定的罪量，单一体系地位说与区别对待说及其内部主张的分歧在于：一是是否应根据客观不法与主观罪责的区分，将罪量要素分别定位为构成要件要素和责任要素；二是对与行为在事实上存在间接因果性的罪量要素，存在构成要件要素、客观的超过要素，以及客观处罚条件的定位分歧。

关于第三个前提分歧。在阶层犯罪论体系的演化过程中，围绕违法性的实质根据逐渐形成了行为无价值论与结果无价值论的立场对立。其中，一元行为无价值论已较少有学者主张，因而实际上形成了二元行为无价值论与结果无价值论的对立格局。具体而言，结果无价值论坚持“违法是客观的，责任是主观的”这一刑法解释学命题，主张违法性在本质上是对法益的侵害。因此，该说认为违法性的判断资料只能是客观要素，而不能包括主观要素，即将体现行为人主观的要素作为责任要素。与此不同，二元行为无价值论则认为，行为的违法性不仅表现为对法益的侵害，而且是对行为规范的违反。因此，违法性的判断资料既有客观要素，也有主观要素。“将主观要素纳入违法性判断中，也只是认为其是影响违法性有无和强弱程度的要素之一，并不在总体上影响违法的客观性。”基于上述认识，在罪量要素的体系定位问题上，构成要件要素说与二元行为无价值论立场相契合，而将客观罪量要素定位为构成要件要素，同时将主观罪量要素定位为责任要素的理论主张，则与结果无价值论“违法是客观的，责任是主观的”教义学命题相一致。然而，责任要素说将全部罪量要素作为责任要素，因彻底否定客观罪量要素作为构成要件要素的犯罪类型化功能，以及为违法性提供根据的功能，不仅与二元行为无价值论相矛盾，更直接违背结果无价值论的核心立场，故在两种理论框架下均难以成立。

三、罪量要素体系定位的前提共识厘清

从立论前提下考察，罪量要素体系地位的既有理论争鸣其实可归结为以下两方面：其一，是否应将罪量要素区分为作为构成要件要素的罪量与作为责任要素的罪量，而这与其所秉持的违法本质观立场密切相关；其二，应否将与行为在事实上表现出间接因果性的罪量要素作为客观处罚条件或者客观的超过要素，而这主要涉及《刑法》分则各罪规范构造与危害社会结果之间的关系。就此而言，要对罪量要素在阶层犯罪论体系中作出科学的理论定位，就必须采取递进式论证策略，厘清其体系定位的前提是达成共识，以此实现通过共识寻求共识的研究目标。第一，应回归考察刑法在当代中国背景下承担的社会功能，并以此为指导确立契合中国实际的违法本质观立场；第二，应对刑法分则罪刑规范构造与危害社会结果之间的关系作出正确认识，如此才能明确与行为在事实上存在间接因果性的罪量要素能否归属于行为，进而实现其在体系中的科学定位。

（一）二元行为无价值论与刑法的规范确证功能契合

自贝林、李斯特创建阶层犯罪论体系以来，通过历代刑法学者的智识贡献，该体系已发展演变出诸多理论模型。若以求同存异的唯物辩证法为方法论指引，可依违法性实质根据之核心立场，将不同理论模型划分为两类体系：一是以二元行为无价值论为基底的理论体系，二是以结果无价值论为基底的理论体系。这两类理论体系在主观要素的体系定位上，即应归属于构成要件该当性阶层抑或有责性阶层，呈现出根本性对立。根据刑法学界的理论共识，我国《刑法》规定的罪量要素中，数额较大、严重后果、重大损失等属于表征法益侵害程度的客观要素。与之不同，情节严重则是一个开放性综合罪量要素，当《刑法》未明文将其与前述罪量要素并列规定时，既可以包含上述表征法益侵害程度的客观罪量要素，亦可包含体现行为人主观恶性或人身危险性的情形，如多次违法、经行政处罚后屡犯等。对此，李翔教授指出，“犯罪情节是主观和客观的统一……对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握”。在此框架下，二元行为无价值论倾向于将罪量定位为构成要件要素，结果无价值论仅将表征法益侵害程度的客观罪量要素归为构成要件要素，而将体现行为人主观恶性或人身危险性的罪量要素定位为责任要素。由此可见，在阶层犯罪论体系中国化语境下，明确采纳何种违法本质观立场，实为科学定位罪量要素的理论前提。

从理论发展脉络考察，行为无价值论是对结果无价值论进行批判所形成的理论主张。作为行为无价值论的升级形态，二元行为无价值论在吸收结果无价值论有益成分的基础上，进一步发展和完善了行为无价值论。当前，主要表现为二元行为无价值论与结果无价值论的理论争鸣。然而，在德国和日本，两种违法本质观立场却表现出不同命运，“在当代德国刑法学中，主张以结果无价值与行为无价值的二元论为不法之基础的观点处于绝对的支配地位。然而，在日本刑法学界，一元的结果无价值论却受到众多学者的广泛支持”。由此提出的问题是：为何德国刑法学通说采用二元行为无价值论，而日本刑法学主流理论却主张结果无价值论？其实，对该问题进行回答的核心要点在于德国、日本所面临的社会治理现实需要主导其违法本质观立场的选择。从根本上讲，刑法是一种社会控制和调控机制，以服务于现实社会问题的解决为首要目标，而刑法理论以正确理解刑法在特定时代背景下的社会功能为前提。违法本质观立场上的差异，不仅深刻反映了各国独特的历史文化传统、思维习惯或生活经验，也紧密契合了其法治发展过程中所面临的不同社会现实需求与治理目标。同样的道理，在探讨违法本质观立场的中国选择问题时，应将刑法在当代中国背景下承担的社会功能作为核心依据和根本出发点进行考察和分析。

通过对历次刑法修订进行考察，当下中国的刑事立法表现出明显的活性化发展趋向。这一立法现象的背后，蕴含着刑法立法观的根本性转变，即立法机关由坚持传统的自由主义刑法立法观逐步转变为功能主义刑法立法观。功能主义刑法立法观的理论根基可以溯源至卢曼的社会系统理论：为了有效应对自身与日俱增的多样性与复杂性，现代社会根据功能分化自我复制并细分出了一个个的功能子系统，各功能子系统根据其承担的社会功能自主运作与自主创生。其中，“刑法子系统的功能在于规范确证，即确证包括自身在内的全部法律规范的效力……根据规范确证功能，刑法子系统组织了系统结构、划定了系统运行疆域，按照刑事合法/刑事非法的二元符码，将那些关涉社会存续的根本性预期、重要预期通过纲要化的方式予以规范”。根据功能主义刑法立法观，立法机关应将刑法置于整个社会系统中，以刑法的规范确证功能之实现机制为基点，通过体系化立法回应复杂社会的治理需求，在维持刑法封闭的同时，使刑法向着社会生活开放，在此基础上科学划定刑法参与社会治理的功能边界。在当下中国的刑事立法实践中，刑法处罚范围扩大化、刑法处罚时点前置化、刑法惩罚力度趋重化，以及刑法规范表达概括化，可谓立法机关积极践行功能主义刑法立法观的立法表现，在根本上体现为通过刑法将值得确证的行为规范予以纲要化。

根据上述认识，同时联系刑法教义学以尊重本国实定刑法为前提这一理论共识，在违法本质观立场的中国选择问题上，就必须顺应刑事立法的功能主义发展转向，以刑法的规范确证功能为思考基点，并以此为理论建构的基石，唯有如此，才能对违法性的本质作出契合当下中国社会现实的解释。否则，在违法本质观立场上展开的理论争鸣，必然会因脱离当下中国社会现实而陷入过度抽象化的理论思辨困境，阻碍形成具有广泛解释力的刑法教义学共识。据此考察，相较于结果无价值论而言，二元行为无价值论因更契合中国社会治理现实而具有合理性。一方面，二元行为无价值论不仅注重行为造成的法益侵害性，而且强调行为的规范违反性，既要考察“有人干了坏事”(法益侵害)，也要考察其“怎么干的这件坏事”(行为的规范违反性)。该违法本质观立场的底层逻辑可以概括为：通过确证行为规范的效力来实现对法益的保护。另一方面，“当下中国特色社会主义法治建设面临着‘有规则，无规矩’的社会现实困境。”“中国当下的社会处于高速转型期，行为规范的建构和通过规范指引个人生活的必要性、重要性始终存在，因此，采用行为无价值二元论而非单纯从结果无价值的角度思考问题，就应当是中国刑法学的适当抉择”。总而言之，二元行为无价值论在内核上与刑法的规范确证功能具有高度一致性而应予坚持。

（二）罪刑规范构造限制了危害社会结果的表现形式

一般情况下，刑法分则各罪罪状中所规定的罪量要素，表现为行为本身固有的危险性或由行为直接造成的法益侵害或法益侵害危险，能最为直接、精确地反映行为的社会危害性程度。然而，存在这样一类特殊的结果型罪量要素，其与行为在事实上表现出因果间接性：虽与行为存在关联，但结果主要由其他的介入因素直接引发。典型的立法规定如：丢失枪支不报罪的“严重后果”，通常并非由不报告行为直接造成，而是由介入的第三人行为或其他因素直接引发；违法发放贷款罪、滥用职权罪的“重大损失”，也常因第三人行为或其他介入因素等直接导致。另有刑法学者指出，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的“违法所得数额较大”，与侵犯著作权行为、销售侵权复制品行为的社会危害性程度之关联性并不是很紧密，可以说违法所得数额多则社会危害性更大，但绝不能说违法所得数额少社会危害性便小。在对此类结果型罪量要素应如何进行体系定位的讨论中，当前刑法学界形成了较大的理论分歧。其中，客观处罚条件说以其因果间接性为理由之一，主张其独立于不法与责任；客观的超过要素说同样以因果间接性为由，主张仅需行为人对此类结果型罪量要素有认识可能性即可，以此避免因要求行为人对上述结果型罪量要素有认识与意志，而出现对行为属于故意但对结果却为过失的情形。

整体而言，刑法学理论议题之间具有紧密的体系性关联，共同建构了刑法解释学知识体系。对特定理论议题进行研究时，其他相关理论议题构成论证的体系性前提与约束条件。因此，探讨任一刑法学理论议题，应以体系性思维为指导，确保与关联理论议题在逻辑推导和价值取向上保持融贯。根据体系性思维的要求，上述结果型罪量要素的体系定位存在争议，与《刑法》第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”之理解密切相关，即应否将此类结果型罪量要素排除在危害社会的结果之外。若肯定其属于危害社会的结果，则要求行为人对其具备故意或者过失的罪过；若否认其属于危害社会的结果，则可以支持排除罪过要求的理论。可以肯定的是，危害社会的结果指的是行为所造成的法益侵害或危险，而不是指结果犯既遂或成立所要求的构成要件结果。否则，难以合理解释未规定构成要件结果的行为犯之结果。这意味着，对丢失枪支不报罪的“严重后果”，违法发放贷款罪、滥用职权罪的“重大损失”以及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的“违法所得数额较大”进行理解时，应坚持以下认识：作为罪状规定的构成要件结果与危害社会的结果是形式与实质的统一体，二者密切相关、互为表里。概言之，构成要件结果是危害社会的结果的具体表现形式，而危害社会的结果则是构成要件结果的实质内容。

基于上述认识，判断上述结果型罪量要素是否属于危害社会的结果的表现形式，应考察其是否在规范保护目的范围内实现了行为所创设的法益侵害风险。这一判断本质上需回归刑法分则各罪规范构造进行具体分析。根本原因在于：刑法分则各罪规范是对犯罪类型作出的描述和说明，其中的类型要素处于相互依存、彼此限定的动态关系中。因此，类型要素的理解应遵循“整体统率部分，部分应在整体中予以把握”的辩证逻辑，而不能孤立地就要素而谈要素。对此，杜宇教授作出深刻阐释：“在类型中要素与要素之间并非孤立或零散的关系，而是一种紧密的相互作用的关系。类型中的每一个要素，只有从与其他要素的联系中才能被真正掌握。也只有在参照其他要素之后，人们才能理解特定要素的含义、适用范围及其对类型归属的意义。”这意味着，若脱离刑法分则各罪规范构造孤立地理解上述结果型罪量要素，就极有可能扭曲其规范意义。周维明教授进一步阐明了应在关联关系中理解类型要素的重要性：“类型是一种相互依存式的构成要素之构造。在这种构造中，各构成要素相互联系的种类与方式，相互之间的补充与限缩，均服务于对整体性的认知。”由此而言，根据《刑法》分则各罪规范构造对类型要素进行考察，分析上述结果型罪量要素与行为、法益等要素之间的互动关系，才能避免因割裂类型要素之间的关联关系而导致误读。

以丢失枪支不报罪的“严重后果”为例进行说明。王彦强教授认为，这种第三人介入的异常、偶然和间接性，表明严重后果不可能是实行行为性质本身所能导致的行为的逻辑结果。没有理由认为，对于这种异常介入的第三人行为导致的后果，行为人一定是持容忍的态度，即不能排除行为人对这种后果的发生完全可能持否定态度。张明楷教授认为，除丢失枪支不报告直接造成社会恐慌等“严重后果”外，大多数情况下“严重后果”由第三人行为或其他介入因素直接造成。本罪中的造成严重后果虽然是构成要件，但不需要行为人具有认识与希望或放任态度。仔细考察，上述论者通过将介入因素与介入因素直接造成的后果进行剥离式分析，从而得出“严重后果”与不报告行为具有因果间接性。然而，上述说理存在双重缺陷：一方面，上述说理误将事实因果偶然性等同于规范归责障碍。根据刑法学界的理论共识，丢失枪支不报罪的规范保护目的为防范依法持枪者在失去对枪支的控制后不及时报告，使枪支在社会上流散而危害公共安全。据此而言，依法持枪者失去对枪支的控制后，不及时报告即升高了法所不容许的风险，当结果在本罪的规范保护目的范围内实现时，就满足了造成严重后果的归责要求。另一方面，上述说理忽视了丢失枪支不报罪的规范构造。因为，介入因素与介入因素直接导致的结果，应在整体上被评价为不报告行为所造成的“严重结果”，对二者不应进行剥离式分析。

四、罪量作为构成要件要素的功能阐释

以当下中国社会治理的现实需要为出发点，根据刑法的规范确证功能，在违法本质观立场上应确立二元行为无价值论立场。与此同时，刑法分则各罪规范构造限制了危害社会的结果的具体表现形式。基于此，将罪量要素定位为构成要件要素在逻辑上具有必然性。然而，此定位结论仅是以阶层犯罪论体系的方法论为指导，从逻辑上推导出的应然结论。源于德国、日本的阶层犯罪论体系根植于其本国“立法定性，司法定量”的立法模式，故未系统整合中国刑法所特有的罪量要素之功能实现路径。因此，在建构中国自主刑法学知识体系的时代背景下，对罪量要素的体系地位作出应然性说明后，还有必要进一步阐明以下两个问题：其一，罪量作为构成要件要素如何参与不法判断；其二，罪量作为构成要件要素如何与责任阶层相衔接。这两个问题可谓阶层犯罪论体系中国化必须回答的另一个关键问题。

（一）二元论框架下罪量要素的不法构成机能释明

根据“刑法是通过事前性的提示比如作为‘禁止杀人’这一行为要求的行为规范来保护法益的”，二元行为无价值论主张，犯罪不仅是对法益的侵害或危险，同时也是对行为规范的违反。由此，在构成要件该当性阶层的要素理解上，二元行为无价值论不仅认为客观的构成要件要素为违法性提供根据，而且主张在违法性的判断上不应忽视将主观的构成要件要素作为判断资料。概言之，在构成要件该当性阶层中，既有体现结果不法的客观要素，也有体现行为不法的主观要素，二者决定着行为的违法性。与此同时，还应注意阶层犯罪论体系的另外一个演变发展脉络，即对违法性从形式上理解转变为从实质上予以把握。其中，形式的违法性意指行为违反法的禁止或命令，只要行为符合构成要件，而又不具备法定的违法阻却事由，即具有违法性。客观而言，形式的违法性论使构成要件该当性和违法性的判断过于僵化，以致不当扩大了刑法的处罚范围。针对这一问题，实质的违法性论主张，行为对行为规范的违反程度，以及对法益的侵害程度，决定着不法的实质内涵及程度。于是，不法不再是一个形式上的是与否的判断问题，而是有了内容填充与程度变化，成为一个可以定量的概念。正是基于实质违法性论的核心观点，将体现不法程度的罪量要素作为构成要件要素在方法论上就具备了正当性，其不法构成机能表现为以下几方面。

其一，表征行为对法益的侵害及其严重程度的罪量要素，决定结果不法及其程度。在我国《刑法》规定的罪量要素中，结果型罪量要素占据了相当大的比重，典型的立法表达形式为“数额较大”“严重后果”“重大损失”“恶劣社会影响”等。具体而言，结果型罪量要素通过两种不同的表现形式来表征法益侵害及其程度。一是由行为直接造成的结果型罪量要素。此类结果型罪量要素能够直接体现行为所造成的法益侵害及其程度。对此类结果型罪量要素，陈少青教授称为“犯罪结果本身的内置性因素的罪量”，并认为其直接表现行为所导致的犯罪结果的严重程度，是犯罪结果的本身特性。二是与行为在事实上存在间接因果性的结果型罪量要素。前文论证了对此类结果型罪量要素应根据刑法分则各罪规范构造进行理解，运用客观归责理论可以将其归属于行为。这意味着，此类结果型罪量要素同样能够表征行为所造成的法益侵害及其程度，由此能够发挥决定结果不法及其程度的功能。就此而言，立法机关以明文规定的形式将结果型罪量要素予以法定化表达的根本原因就显现了出来：通过赋予结果型罪量要素划定刑事违法行为与其他一般违法行为之法定界限的功能，表明行为已经脱离其他部门法的规制领域而进入刑法的规制领域，即结果不法及其程度表明行为性质已发生了根本性变化。

其二，表征行为人主观恶性或人身危险性的罪量要素，决定行为不法及其程度。我国刑事立法在注重结果不法及其程度的同时，也日益强化对行为规范效力的维护，这表现为立法机关对特定行为模式所体现的高度行为无价值予以犯罪化。例如，多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索在未达到数额较大的情况下，原本应以治安违法行为进行治安处罚，刑法修正案将其犯罪化的原理在于：立法机关在建构具体的犯罪类型时，通过在构成要件要素中对行为次数的特别强调，表明行为人的主观恶性和人身危险性较大，持续地站在了法秩序的对立面。换言之，即使上述行为造成的法益侵害并不严重，但由于其对行为规范的违反程度高，这就决定了其行为不法的程度高，因而达到了应由刑法进行处罚的程度。经行政处罚后又实施不法行为的犯罪化原理与此相同。例如，根据《刑法》第153条的规定，一年内曾因走私普通货物、物品被给予二次行政处罚后又走私的，构成走私普通货物、物品罪。杜宇教授对其立法原理进行了准确说明：“行为人既可能改变之前的行为样态与因果历程，朝着法秩序所期待的方向履行义务；也可能维持之前的法敌对状态，以不作为的方式继续偏离法规范之期待。”概言之，上述犯罪化原理的核心在于：行为严重违反行为规范的要求，其行为不法已经达到了值得课处刑罚的程度。

其三，既能表征行为对法益造成的侵害及其程度，又能表征行为人主观恶性或人身危险性的罪量要素，决定结果不法和/或行为不法及其程度。根据考察，除了上述能决定结果不法或行为不法及其程度的罪量要素外，现行《刑法》中还存在一类既能决定结果不法及其程度，又能决定行为不法及其程度的罪量要素，这就是开放性综合罪量要素，其典型的立法规定形式为“情节严重”“情节恶劣”等。对此类罪量要素既可以从结果不法方面予以把握，又能从行为不法方面进行理解，这要求根据具体案件情况进行具体分析。对此，杨绪峰教授指出，严重情节属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。某些情况下，行为本身所体现的不法程度较低，但造成了严重的实害后果，即结果不法程度较高；某些情况下则是行为不法程度较高而结果不法程度较低或缺失。这里需要说明的是，对开放性综合罪量要素进行理解时，应注意以下两个问题：一是若开放性综合罪量要素与结果型罪量要素或表征行为人主观恶性或人身危险性的罪量要素并列规定时，其就不应包含后两者的内容；二是“犯罪成立与否的影响因素仅存在于犯罪行为过程之中，不存在于犯罪行为完成之后”，不应将取得被害人谅解、赔偿被害人损失等犯罪后表现作为开放性综合罪量要素的内容。

（二）罪量作为构成要件要素的罪责规制机能释明

根据阶层犯罪论体系的方法论思维，构成要件是不法行为类型这一刑法教义已深入人心。与此同时，根据无责任则无刑罚的责任主义原则，“对个人要给予刑罚处罚，必须考虑其主观上有无罪过。在存在责任的场合才能科处刑罚，刑罚的量必须和责任的量相匹配”。据此而言，将罪量要素定位为构成要件要素，就意味着其构成了责任评价的对象，为责任评价提供了事实基础。例如，柏浪涛教授指出，“离开违法事实，责任无从谈起。从责任外部对责任的影响只有违法事实的严重程度，而罪量要素正是违法的程度要素”。在上述认识的指引下，就故意犯罪而言，行为人需对表征行为规范违反程度的罪量要素有认识，对表征法益侵害及其程度的罪量要素有认识并持意志态度；就过失犯罪而言，行为人应对表征法益侵害及其程度的结果型罪量要素应当预见而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。概言之，上述说明表达的核心主张是作为构成要件要素的罪量具有罪责规制机能。可以肯定的是，此主张在逻辑推导上并不存在问题，与责任主义原则形成相互支持的融贯关系。但要注意，客观的超过要素说虽将罪量要素定位为构成要件要素，却主张行为人对此类罪量要素不需要有认识。对此，下文以客观的超过要素说经常使用的例证为分析对象，从而在理论上进行回应，从反面证成本文观点的合理性。

客观的超过要素说主张行为次数无须行为人有认识，其核心论据在于：若要求行为人对行为次数有认识，那么犯罪的成立与否则取决于行为人记忆力的强弱，记忆力强可能构成犯罪，反之可能不成立犯罪。这样的结论显然是荒唐可笑的。此理由看似充分，但仔细考察便会发现，其实质上混淆了三个关键问题：第一，从立法原理上讲，立法者将多次行为犯罪化源于行为人反复挑战同一规范所彰显的持续敌意，表明其对行为规范的违反程度。因此，若不要求行为人对行为次数有认识，在法益侵害程度又达不到入罪门槛时，就难以说明行为值得科处刑罚的根据。第二，司法实践中，行为人是否认识到行为次数，应根据客观事实推定，而不能依赖行为人供述予以认定。将多次盗窃限定为两年内盗窃三次，“实际上已经考虑到作出相对较短的时间限定，以防止行为人因为时间久远，对盗窃次数难以认定的局面出现”。上述批评理由实为将司法推定偷换为口供中心主义，即以行为人供述代替了根据客观的犯罪事实推定行为人的主观认识。第三，记忆错误并非不能作为阻却故意的正当事由。若有充分证据能够证明行为人确因记忆模糊真诚误信未达到三次，则可以因缺乏对多次的故意而不构成犯罪。此结论非但不荒唐，反而正是责任主义原则的必然要求，即刑罚只能施加于有意持续违反规范者，而非记忆混乱者。

此外，客观的超过要素说经常以丢失枪支不报罪的“严重后果”为例，主张行为人对客观的超过要素不需要有认识，仅需具有认识可能性即可。例如，张明楷教授认为，“只要行为人丢失枪支后不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生(可以肯定，行为人能预见严重后果发生的可能性)，都应当追究行为人的刑事责任”。根据该主张，罪量作为构成要件要素所具有的罪责规制机能就存在例外情形，亦可以说责任主义原则存在例外情形。由此提出的问题是：承认上述例外情形是否有必要呢？对此，应根据丢失枪支不报罪的规范构造进行具体分析：丢失枪支行为本身即存在危害公共安全的风险，但这一风险并非刑法所要规制的风险，即不能将其等同于刑法规制的不报行为带来的危害公共安全的风险。根据客观归属理论，丢失枪支不报罪的“严重后果”是不报告行为所提升的危害公共安全风险的现实化，这一点应该说没有疑问。在此基础上，再结合本罪的主体进行考察，“因为，这里的行为人不是一般人，而是依法配备公务用枪的人。这些人对于枪支的性能、使用规则、管理规则等有充分的了解，因此，对于在丢失枪支之后不报告可能会引起的严重后果，应当说是有充分认识的”。这样一来，依法持枪者失去对枪支的控制后，不采取措施避免严重后果发生，就能够推定其主观上是放任严重后果的发生。

综上所述，运用刑法解释方法可以实现主观罪过与构成要件相对应，就没有必要承认责任主义原则存在例外情形。罪量作为构成要件要素具有罪责规制机能，与责任主义原则保持了理论逻辑融贯。此外，有必要补充说明一个问题：要充分发挥罪量要素的罪责规制机能，还应注意区分罪量要素的事实面向和评价面向。其中，对于行为人的主观罪过认定具有影响作用的是罪量要素的事实面向，而非其评价面向。例如，郑超教授指出，“被评价的事实才是影响行动选择的核心因素，如果某些事实直接影响了法律评价，人们就需要在行动时考虑这些事实，罪量要素即是如此”。举例而言，关于数额较大的认识，应是行为人在行为时所认识到的能够影响财物价值认定的前提性事实，而非司法者在事后对财物价值认定所作出的规范评价。同理，关于情节严重的认识，也不是司法者在事后作出的情节严重之规范评价，而是行为人在行为时应认识到的严重的情节。此种区分有助于正确解决罪量要素的认识错误问题，合理认定行为人的主观罪过。例如，在天价葡萄案中，由于行为人并未认识到影响葡萄价值认定的特别事实，因而不应认定其主观上具有窃取数额较大葡萄的故意。因为，葡萄所蕴含的科研价值并不在行为人的认识范围之内，只有行为人认识到了财物的客观价值达到了数额较大时才能对其进行非难。

来源：《刑事法判解》第27卷

作者：吴亚可，吉林大学法学院