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关键词：积极刑罚主义；轻罪；酌定不起诉；刑事处罚；预防犯罪

现代各国都采取“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义观念。根据这种观念，应当在责任的限度内进行一般预防与特殊预防的考虑。因此，在许多场合，完全可能采取替代刑罚的手段，酌定不起诉或者暂缓起诉、缓刑、假释等就是基于这样的考虑所设立的制度。“有责任就有刑罚”则是积极责任主义观念；“有责任就有刑罚”与“有犯罪就有刑罚”的含义相同，因为有责任是行为人对自己造成的不法负有责任，有责任就是指行为构成犯罪。“有犯罪就有刑罚”也可谓积极刑罚主义，本文在等同意义上使用积极责任主义与积极刑罚主义两个概念。

本文的基本观点是，司法机关应当更新司法观念，摒弃“有犯罪就有刑罚”的积极刑罚主义观念，坚持以预防犯罪为目的，对没有预防必要性的犯罪人不得科处刑罚；在现代社会，刑事处罚与刑罚处罚不应是等同概念；由《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称“《治安管理处罚法》”）规制具有可罚性的轻罪，并不是理想的路径；在刑事立法适当增设轻罪的同时，刑事司法应当对大量较轻犯罪采取非刑罚措施。对轻罪犯人酌定不起诉，不仅是一种刑事处罚，而且有利于预防行为人再犯罪；在已经全面步入小康社会的新时代，我国应当尽可能适用酌定不起诉制度，减少刑罚的适用，从而有效地规制轻罪。

一、犯罪与惩罚的现状

“为了探求犯罪的原因和确立有效的刑事政策，重要的前提是正确把握犯罪现象。”而要正确把握犯罪现象，就需要有全面、详细和比较准确的犯罪统计。但遗憾的是，我国一直没有犯罪白皮书。现有的一些统计数据，部分源于国际社会或者国际组织，部分源于我国官方的统计，部分源于学者的统计。这些统计数据不一定全面、准确和详细，但学者们在当下也只能依据这些资料展开研究。

2019年10月第七次全国刑事审判工作会议召开以来，我国犯罪结构发生显著变化。数据显示，2020年至2024年间，全国法院审结一审刑事案件584.46万件，判处罪犯793.91万人。与上一个五年相比，金融犯罪、侵犯妇女儿童权益等传统犯罪数量明显下降，而新型网络犯罪、经济犯罪呈现上升趋势。全国法院审结的非法集资、洗钱、内幕交易等金融犯罪案件下降15.51%，审结的拐卖妇女、儿童罪案件下降16.75%。从2020年至2024年，人民法院审结故意杀人等严重暴力犯罪案件24.3万件，较上一个五年下降6.75%。其中，故意杀人、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质案件由2015年的4万余件下降至2024年不足1.6万件。审结“两抢一盗”案件82.7万件，较上一个五年下降33.26%。又如，根据公安部门的统计，2025年10月公安机关立案侦办的刑事案件中，杀人案件立案318起，同比减少22.1%；伤害案件立案6861起，同比减少9.7%；抢劫案件立案324起，同比减少20.8%；拐卖妇女、儿童案件立案46起，同比减少20.7%；盗窃案件立案42732起，同比减少27.7%；诈骗案件立案100939起，同比减少8.3%；走私犯罪案件立案486起，同比减少6.5%。与此同时，一些新类型的涉财产、网络犯罪等轻罪案件数量大幅增长，1999年至2019年被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占比从54.4%上升至83.2%。最高人民检察院于2025年3月9日发布的《刑事检察工作白皮书（2024）》指出：“轻微犯罪数量不断增加，近五年来判处三年（含）有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上（其中一年以下占比在50%以上）。”据此，有学者提出我国已进入轻罪时代。近几年来，刑法理论界与实务界也展开了关于轻罪治理的广泛讨论。

虽然我国犯罪结构与量刑比重发生了变化，但总的来说，仍然呈现较高起诉率与较高监禁率的现状。根据最高人民检察院与最高人民法院公布的数据，2023年检察机关审查后决定起诉168.8万人，2024年审查后决定起诉1630685人；2023年的刑事罪犯总数为1659396人，2024年的刑事罪犯总数为1602618人。由于刑法规定的可以单处罚金的犯罪较少，被认定有罪的被告人一般被判处自由刑，而且缓刑适用率并不高，所以，监禁率并不低。

“一个国家的人口监禁率的高低是与该国的刑期结构的重轻呈现高度正相关，这与人们经验上的认识基本一致，即通常情况下，表现为重刑主义的刑罚结构的国家，其监狱中服刑人口规模较大，而表现为轻刑主义的刑罚结构的国家，其监狱中服刑人口规模较小。”从刑事司法的具体角度而言，在轻罪发案率较高的情形下，较高监禁率大体上表明了几点：一是量刑较重，量刑较重的表现为单处罚金的少，判处缓刑的少，判处长期徒刑的较多；二是对轻罪仅采取非刑罚惩罚措施的比例较低；三是起诉率较高，不起诉率过低。此外，毛犯罪人口监禁率高，还表明我国审前的羁押率高。2021年6月，我国相关部门明确提出将降低审前羁押率作为刑事政策改革的重要目标，尽管如此，与许多国家相比较，我国当下的审前羁押率也并不低。

二、规制轻罪的路径

监禁并不是遏制犯罪的唯一手段与最理想手段，也难以达致预防犯罪的目标。在过去的50年里，美国不断增加监禁率而忽视更为有效的控制犯罪的做法给法庭、矫正机构和社会带来了沉重的负担，而对犯罪率的影响却是末端的、微乎其微的。更为重要的是，美国大规模监禁批量地制造了破裂的婚姻、单亲家庭，使大量儿童无家可归，其所产生的负面效果从刑事司法体系不断溢出，加剧和扩大了社会的不公，侵蚀和改变了美国引以为傲的民主制度，最终在国家和社会层面造成了不可估量的巨大伤害。这一触目惊心的美国样本足以说明“有犯罪就有刑罚”“刑罚能够遏制犯罪”这样的思维模式带来了现实危害。

美国之所以如此，是因为其监禁刑存在明显的弊害。对于服刑人员而言，“监禁生活会使罪犯在人格上形成盲从性，……这种人确实已不再具有人身危险性，但同时也丧失了作为一个社会成员所应具备的主观能动性和竞争性”；而且，监禁难以避免服刑人员之间传播犯罪信息和技能，相互交流犯罪经验和体会，共同商讨对抗改造的方法和对策。对于服刑人员家属和社会而言，监禁会严重影响他们的家庭生活，也给社会带来诸多不稳定因素，甚至会滋生新的犯罪。

但在当今社会，由于对重罪犯人不可能放弃监禁刑，所以，实质的问题是如何规制轻罪。从大的方面说，无非有两条路径。

一种路径是在刑事立法上限制犯罪的成立范围，将更多的不法（轻罪）行为规定为一般违法行为，适用《治安管理处罚法》等行政法律，亦即，由《治安管理处罚法》来规制轻罪（即消极刑法观）。持消极刑法观的学者，重视刑罚后果的严厉性可能给国家与个人带来的弊害，所以主张限制犯罪的成立范围。这样的观点其实是以“有犯罪就有刑罚”的积极刑罚主义观念为前提的。例如，有学者指出，“过度刑法化体现的是国家刑罚权在社会治理中的膨胀与权力体系越位”，“我国刑法过度化的背后明显闪烁着刑罚权扩张的影子”。据此，增设较多的轻罪，属于过度刑法化，而过度刑法化就意味着过度刑罚化。还有学者认为：“由于过度犯罪化一方面过分扩大了国家的刑罚权，另一方面大大压缩或侵蚀了公民的个人权利与自由，因而受到学者们的尖锐批评。”也有学者提出，既然没有采取现实的刑罚处罚的必要性，自然也就没有必要进行轻罪立法。上述观点的共通前提是，犯罪化就是刑罚化。于是，只有限制犯罪的成立范围，对大量较轻的不法行为仅适用《治安管理处罚法》，才能限制刑罚的适用，从而减少监狱服刑人员。

但本文不赞成上述路径，亦即不能因为监禁率高就在刑事立法上限制犯罪的成立范围。笔者在相关论文中发表过支持积极刑法观的意见，在此简要说明几点。

第一，随着社会的发展和人民生活水平的提高，人们的利益只会越来越多，由于利益总是会受到侵犯，所以需要刑法保护的利益也就越来越多。“与时俱进地适当扩大犯罪化范围，符合有效保护法益的社会发展要求。”

第二，轻罪的设立不仅有利于保护轻罪所侵犯的法益，而且能够保护更为重要的法益。例如，有学者所做的实证研究表明，在危险驾驶罪设立后，交通事故死亡人数和受伤人数出现显著的降低；其中，交通事故死亡人数平均降低了19.6%（根据短区间估计）到21.3%（根据长区间估计），而受伤人数平均降低了18.9%（根据短区间估计）到20.7%（根据长区间估计）。在控制其他因素的条件下，这一下降规律是稳健、可靠、一致的，相关回归系数的符号和显著性不随回归模型、样本区间的变化而改变。还有学者根据官方统计资料指出，增设危险驾驶罪使道路安全得到很大提升，如2013年我国交通事故死亡率为18.8%（每10万人），2021年则下降至4.37%。又如，我国故意伤害罪的发生率比较高，而要预防轻伤害与重伤害，首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行。换言之，只有增设暴行罪，才能有效地保护公民的身体法益。人们习惯于说，由《治安管理处罚法》规制暴行即可，但这样的规制其实使行为人的刑事责任取决于偶然性。例如，一拳、一耳光就可以打伤人，甚至打死人；反之，砍几刀、开几枪也可能未伤害人。又如，有的被害人身体强壮，行为人难以对其造成伤害结果；有的被害人弱不禁风，行为人容易对其造成伤害结果。以是否出现轻伤以上结果作为定罪标准，不仅不利于保护公民的身体法益，而且使犯罪的成立极具偶然性。增设暴行罪则可以解决这样的问题。

第三，轻罪的设立可以避免重罪法条的滥用。例如，如果不增设高空抛物罪，司法机关就会一直将这种行为认定为以危险方法危害公共安全罪，这显然不符合罪刑相适应原则。又如，如若不设立催收非法债务罪，司法机关就会一直将这种行为认定为寻衅滋事罪。再如，合同诈骗罪的最高刑为无期徒刑，有一些案件的行为人确实使用了伪造的公文、证件或者其他文书等，但是否构成合同诈骗罪存在各种疑问。然而，由于查不清伪造者，刑法中又没有伪造文书罪，没有使用伪造的公文、证件罪，更没有使用伪造的文书罪，导致原本不构成合同诈骗罪的行为，也被认定为合同诈骗罪。概言之，司法实践已经表明，如果不及时增设足够数量的轻罪，司法上遇到很多“难办”案件、非典型案件或新类型案件时，就会不惜违反罪刑法定原则对被告人适用重罪规定，进而产生刑罚的负面效应。

第四，轻罪的增设有利于国际协同和平等保护我国公民的法益。一方面，世界各国存在着相同的犯罪现象，预防犯罪需要国际社会的共同协力，因而需要采用相同的国际认定标准。特别是在加入了相关国际条约或国际组织的情形下，我国就有义务将相关行为规定为犯罪，而且不能增设罪量标准。另一方面，在国际交往极为频繁的时代，如果我国的犯罪成立范围明显窄于国际社会，就不利于平等保护国民的法益。例如，倘若中国公民在规定了暴行罪的甲国无故被甲国公民殴打，那么，该甲国公民会被甲国司法机关认定为暴行罪；但倘若中国公民在中国无故被甲国公民殴打，该甲国公民在中国反而无罪，这给人们的印象是，我国司法机关对我国公民的保护还不如外国司法机关对我国公民的保护。又如，倘若中国公民在甲国殴打甲国公民，中国公民会被甲国司法机关认定为暴行罪，但倘若甲国公民在中国殴打中国公民，则该甲国公民不构成犯罪。这导致中国公民与甲国公民的地位不平等。

总之，在刑事立法上限制犯罪的成立范围存在诸多弊害，由《治安管理处罚法》规制轻罪不是理想的治理路径。

本文主张另一种路径，亦即，在刑事立法适当增设轻罪的同时，刑事司法对大量轻罪不适用刑罚，从而避免刑罚的弊害。

主张刑事立法继续适当增设轻罪，与避免刑罚的弊害看似矛盾，实则不然。在本文看来，犯罪的成立范围不等于刑罚处罚范围；与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑性。就轻罪的规制而言，关键不在于犯罪的成立范围大不大，而在于对犯罪的刑罚处罚范围大不大、处罚的程度重不重，以及能否抑制刑罚的负面效应。换言之，改变“有犯罪就有刑罚”的积极刑罚主义观念，不仅能够抑制刑罚的负面效应，而且有利于预防犯罪。

要改变“有犯罪就有刑罚”的积极刑罚主义观念，就需要充分认识刑罚的局限性，尤其是充分认识监禁刑的局限性与弊害，并且使刑罚体系与具体内容与时俱进，适应社会发展的需求。

首先，“犯罪原因是一个动态复杂系统，同社会结构的每一层次（生产力、生产关系、政治上层建筑和社会意识形态）的现状与变动是有着内在联系的。刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡。”显然，一个动态复杂的系统，不可能仅用监禁刑一个措施来解决。越来越多的实证研究发现监禁刑的轻重与长短并未影响犯罪率，基于严厉性的重刑对遏制犯罪并没有预期有效。即使是死刑，也未能有效地减少犯罪。从世界范围来说，刑罚越重的国家，犯罪率尤其是重罪率越高。社会治安好的国家（如北欧、日本等国），监禁率一般在60%以下；而监禁率高的国家（如美国、加勒比海地区国家等），社会治安都不好。长时期的监禁刑使犯罪人对出狱的期待减少，因而不利于犯罪人悔过自新和重返社会。例如，德国学者利普曼（Liepmann）早在1912年就对2000多名被判处终身刑的犯人做过实证研究，结论是，经过20年的关押后，犯人的人格通常遭到破坏，既无气力，也无感情，成为机器和废人。又如，阿尔布莱希特（Albrecht）在20世纪70年代所做的实证研究表明，持续关押15年以上，在任何方面对服刑人在释放后的人格展开都具有损伤作用；长期关押没有意义，只会毁坏服刑人的社会生活能力。如前所述，美国“大规模监禁所导致的‘监狱国’，并不是一个成功的刑事政策，它不仅对于预防和减少犯罪并无直接的贡献，滥用监禁刑还造成了对个体、家庭、社会、国家的诸种不利后果。对大规模监禁的反思和改革至今仍是美国犯罪学、社会学、政治学等学科所热议的话题”。美国科学院国家研究委员会于2014年发布的有关大规模监禁的研究报告指出：尽量延长监禁时间，让尽可能多的犯罪人在尽可能长的时间里与社会隔绝，客观上具有一定的减少犯罪的效果，但犯罪人的人身危险性一般会随着其年龄的增长逐渐降低，除非能够精准隔离那些高人身危险性的犯罪人，否则隔离机制的效率会很低。许多实证研究表明，大规模监禁通过延长监禁刑期所能获得的增量威慑效果并不大，亦即，大规模监禁在减少犯罪方面的实际效果远远低于预期。我国学者的研究也表明，在利用刑罚实现社会一般预防效果时，仅凭延长刑罚的执行期限并不能实现社会效益最大化。因为从犯罪预防效果的社会收益视角来看，延长特定犯罪的监禁时间，并不能产生最优的犯罪预防效应。同时，由于刑罚的威慑效果存在边际递减效应，随着刑期的增加，每单位刑期增长所带来的犯罪遏制效果会逐步降低。概言之，监禁刑对预防犯罪不仅起不到太大的积极作用，而且存在诸多副作用，甚至产生许多负效应。

其次，使犯罪人承受一定剥夺性或者限制性痛苦，是刑罚的惩罚性质与内在属性。没有痛苦内容的措施，无从体现国家对犯罪人及其行为的谴责与否定评价，在任何时代都不可能成为刑罚。但人们衡量什么是剥夺性或者限制性痛苦以及痛苦程度如何，又是以一定社会条件下的平均价值观念为标准的。某些措施，在落后时代不会被认为痛苦强烈，甚至不被认为是一种痛苦，但在社会发展后就会被认为是剥夺性或限制性痛苦乃至认为痛苦强烈。所以，我们要以当下的社会生活事实与一般人价值观念为依据，判断哪些措施会给行为人造成重大痛苦，对行为人实际上是一种严厉的惩罚；而不能只是按照长久未变的刑法规定形式地判断哪些措施属于惩罚。

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）关于刑罚体系与种类的规定，与1979年《刑法》的规定完全相同，而1979年《刑法》所规定的刑罚体系与种类实际上形成于1957年6月27日的《中华人民共和国刑法草案》（第21次稿）。“一个人拥有的越少，可失去的也就越少。”在一穷二白的当时，犯罪人可以被剥夺和限制的基本上只有生命与身体自由，可以用于惩罚的措施也就很少。但近70年过去了，其间我国经过几十年的改革开放，“实现了人民生活从温饱不足到总体小康、奔向全面小康的历史性跨越，为实现中华民族伟大复兴提供了充满新的活力的体制保证和快速发展的物质条件”。人们的权利与利益越多，可能成为惩罚的措施就越多。在没有私家车的年代，不可能将禁止驾驶作为刑罚；但在私家车普及的时代，完全可能将禁止驾驶作为刑罚。如果一国公民普遍习惯于在酒店就餐，则可以将禁止进入酒店作为刑罚。笔者于2021年12月在本科生的“刑法总论”课堂上说：“在全民离不开手机的时代，可以将禁止使用手机作为刑罚。”坐在前排的一位学生立即大声说：“那太难受了！”显然，从立法论上来说，我国刑法应当增设许多刑罚措施。在没有增设刑罚措施的当下，应当承认许多非刑罚措施完全可以起到刑罚惩罚的作用，发挥预防犯罪的效用。

同时，应当注意到，国际社会的刑罚种类增加了很多，其中很多刑罚种类轻于我国的行政处罚。例如，法国刑法对轻罪规定了9种刑罚，其中有公民素质培训、公共利益劳动、惩罚性赔偿等。捷克刑法规定的刑罚有13种，分别是监禁、家中监禁、社区服务、没收财产、罚金、没收财物或者其他物品、剥夺资格、禁止居留、禁止参加体育活动、文化活动和其他社会活动、剥夺荣誉头衔或者奖励、剥夺军衔、驱逐出境。匈牙利刑法规定的主刑是监禁、公益劳动与罚金，附加刑是禁止从事公共事务、禁止从事特定职业、禁止驾驶、驱逐出境等。老挝刑法规定的主刑有公开批评、不剥夺自由的再教育、剥夺自由与死刑；其中，公开批评是指在法庭上批评犯罪人，在必要的时候可以公布判决；不剥夺自由的再教育是指在犯罪人的工作场所或者其他场所对犯罪人施加的刑罚，期限不超过1年，犯罪人工资总额的5%—20%上交国家。菲律宾刑法规定的主刑有短期拘禁、公开训诫（谴责）、守法保证，附加刑有暂停公职、暂停职业或者业务，民事权利禁止、损害赔偿、没收犯罪工具与犯罪所得、支付诉讼费用等。在古巴刑法中，管束下的矫正劳动、非管束下的矫正劳动、限制自由、罚金、训诫属于主刑，而附加刑则有剥夺政治权利、剥夺监护权、禁止从事特定职业、暂扣驾驶证、禁止持有特定工具、禁止光顾特定场所、接受预防与社会关怀委员会等机关或者组织的监督等。越南刑法第29条规定对犯罪情节轻微并具有从轻情节的，给予警告处分。不难看出，在这些国家，对犯罪人判处的刑罚，在我们国家还不一定够得上行政处罚。

再以禁止驾驶为例，德国刑法第44条将禁止驾驶规定为附加刑。禁止驾驶的科处并不限于交通犯罪；即使行为人实施的是与交通无关的犯罪，“但如果为了影响犯罪人或者为了防卫法秩序，对于犯罪人宣告禁止驾驶是显有必要的，或者经由禁止驾驶的宣告，得以避免科处有期徒刑或执行有期徒刑的，法院也得作出禁止驾驶的宣告”。禁止驾驶的期限为1个月以上6个月以下。西班牙规定的重刑中，禁止驾驶8年以上属于重刑，禁止驾驶3个月到1年属于轻刑。我国道路交通安全法第91条规定，饮酒后驾驶机动车的，暂扣6个月机动车驾驶证（禁止驾驶6个月）；醉酒驾驶机动车的，吊销机动车驾驶证且5年内不得重新取得机动车驾驶证；饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，吊销机动车驾驶证且终生不得重新取得机动车驾驶证。显然，我国作为行政处罚的禁止驾驶期限，比国外作为刑罚的禁止驾驶的期限要长。

综上所述，我国的行政处罚，在国外大多已成为刑罚甚至成为重刑。既然如此，我们也完全可以对犯罪人仅适用行政处罚。人们常常认为，行政处罚虽然是惩罚，但与刑罚具有本质区别，不能作为犯罪的法律后果。但本文认为，应当看到本质不同背后的相同本质。法治不能只讲形式，只看标签；立法与司法在对一种措施、制度决定取舍、归类时，不能只注重一个方面、一个层次的本质，更不能将形式差异作为本质区别予以利用，而应善于发现并注重本质不同背后的相同本质，从而实现公平正义。作为一种惩罚措施，关键在于能够使人产生痛苦、形成沟通交流并吸取教训。认为只有刑罚才是惩罚，其他措施都不是惩罚的观点，不仅不符合当今社会的现实，而且会导致有些机关与个人滥用其他措施，不利于保障国民自由。

总之，与二战后国际社会大量普遍增加轻微的刑罚种类相比，我国刑法规定的刑罚就显得特别严厉，也相对落后。但本文并非从刑事立法论上提出解决这一问题的方案，而是在既有的刑法与刑事诉讼法规定的前提下，主张积极提高酌定不起诉的适用率，从而抑制监禁刑的负面效应。

三、酌定不起诉的运用

笔者之所以主张积极提高酌定不起诉的适用率，是因为酌定不起诉也是一种刑事处罚，是追究刑事责任的一种方式，既具有明显的惩罚性质，也有利于预防犯罪。在此意义上说，酌定不起诉虽然不是刑罚，但其实也具备刑罚的功能与正当化根据。

从报应的角度来说，酌定不起诉是一种制裁、一种非刑罚惩罚措施。

第一，作出酌定不起诉决定的过程实际上是使行为人经历惩罚的过程。惩罚与造成痛苦之间存在一种内在的关联，其中的痛苦包括精神上的痛苦。从立案开始，行为人要经历反复被讯问、可能或者已经被采取强制措施、等待检察机关的最终处理等过程，其内心一直充满了焦虑与不安。在这个过程中，行为人还会受到家人或者社会的谴责。这些都是一个精神痛苦的过程。作出酌定不起诉决定的过程也给行为人间接造成其他方面的痛苦。例如，一些民营企业家因为被采取强制措施，而导致企业倒闭、职工失业的现象并不罕见。即使后来被酌定不起诉，也不能弥补被采取强制措施而造成的损失。正如日本学者平野龙一所说：“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。”而且，即便不采取逮捕等严厉的强制措施，单单是被司法机关作为犯罪嫌疑人对待，也会侵扰行为人正常的工作和生活，带来名誉的损害，使其终日陷于对将来的担忧中。不能不承认的是，“对许多人来说，真正的惩罚是审前程序本身”。尤其是对初犯、偶犯来说，审前程序是莫大的痛苦。所以，应当承认，酌定不起诉本身就是一种非刑罚惩罚措施。

第二，酌定不起诉其实公开宣告了行为人的行为构成犯罪，而“认定有罪本身就是一种重要的惩罚”。有学者提出，酌定不起诉属于“免罪免刑”。但本文认为，酌定不起诉是由检察机关对行为人作有罪宣告，这种有罪宣告显然是对行为人不利的宣告。正因为如此，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第181条规定：“对于人民检察院依照本法第一百七十七条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”倘若完全“免罪免刑”，没有任何不利后果，就没有必要规定申诉权。接受有罪宣告的行为人，当然会有精神上的痛苦，事实上也受到了惩罚。

1979年《刑事诉讼法》第101条规定了“免予起诉”制度，据此，检察机关拥有“定罪免刑”的权力；1996年《刑事诉讼法》废除了免予起诉制度，创设了酌定不起诉制度。在刑事诉讼法学界，有的学者指出：“酌定不起诉性质是作无罪处理”，亦即，酌定不起诉并没有给行为人的行为定罪。还有学者提出，酌定不起诉是一种主要的审前出罪制度。本文难以赞成这样的观点。现行《刑事诉讼法》第177条第2款明确规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”显然，酌定不起诉本身就肯定了行为人的“犯罪情节轻微”，而非否认其行为构成犯罪。换言之，酌定不起诉只是意味着对行为人不需要判处刑罚或者免除刑罚，而不意味着否认行为人的行为构成犯罪。从后果上看，检察机关作出的酌定不起诉与人民法院作出的免予刑罚处罚的法律效果是一样的。免予起诉与酌定不起诉没有实质区别，都是由检察机关定罪（宣告有罪）但免除起诉。

第三，按照笔者的观点，《刑法》第37条是关于酌定不起诉的实体法规定，据此，对被酌定不起诉的行为人，需要给予非刑罚处罚。《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年）第373条第1款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”显然，如果对行为人作出酌定不起诉的决定，就一定要根据《刑法》第37条的规定对行为人采取上述措施，而这些所谓的非刑罚措施，实际上相当于许多国家的刑罚方法，也是一种制裁或者惩罚。

从预防的角度来说，酌定不起诉有利于实现预防犯罪的目的。

首先可以肯定的是，在刑事司法上对不需要判处刑罚的行为人作出宣告有罪的酌定不起诉处理，有利于特殊预防。

酌定不起诉有利于使行为人知道哪些行为是犯罪，提高行为人的规范意识；也能让行为人体会到司法机关对其处理宽大，从而会心存感激，不再重新犯罪。很多人有一种直觉，认为如果对犯罪人不科处刑罚，犯罪人就一定会重新犯罪。但这样的直觉不无疑问。大体可以肯定的是，如果对犯罪行为不管不问，不作任何处理，犯罪人就可能重新犯罪。但是，酌定不起诉并非不管不问，而是在一定时间内给予了制裁。除此之外，承认检察机关作出的酌定不起诉属于有罪宣告，还有利于鼓励行为人在缓刑或假释考验期内不实施犯罪行为，鼓励在追诉期内的行为人不实施任何违反刑法的行为，从而预防犯罪。

酌定不起诉不仅可以避免短期自由刑的弊害，而且可以避免有“前科”的履历（无犯罪记录），避免丧失相关资格，避免各种并不合适的附随后果，避免因审判给本人及其家庭带来经济和精神上的负担，有利于本人回归社会。诚然，对犯罪人判处刑罚，或许实现了报应正义，但不一定有利于预防犯罪。正如习近平总书记所言：“一纸判决，或许能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没有解开，案件也就没有真正了结。”酌定不起诉不仅使行为人知道自己的行为构成犯罪，而且使其感觉到法律的宽宥，从而解开了行为人的心结，不再实施犯罪行为。事实上，那些受到实刑（尤其是重刑）处罚的行为人，因为对处罚不满反而容易再犯；那些受微罪处分或酌定不起诉、暂缓起诉的行为人，很少重新犯罪。国内外的统计资料都表明，酌定不起诉或者暂缓起诉之类的制度，有利于特殊预防。

例如，《日本刑事诉讼法》第246条以及日本《犯罪侦查规范》第195条至197条规定了“微罪处分”制度。微罪处分，其实是检察官根据《日本刑事诉讼法》的规定，将其享有的暂缓起诉权委任给司法警察行使。微罪处分包括对嫌疑人加以严厉训诫，告诫其将来不要犯罪，鼓励、劝导嫌疑人赔偿损失、向被害人谢罪或道歉，要求嫌疑人的亲权者、雇主等对嫌疑人给予必要的监督、指导。日本检察机关的起诉犹豫率明显高于起诉率。在移送至检察机关的案件中，2021年的起诉率为33.2%，起诉犹豫率为63.7%；2022年的起诉率为32.2%，起诉犹豫率为64.8%；2023年的起诉率为32%，起诉犹豫率为65.1%。尽管如此，日本的社会治安依然很好，其犯罪率在西方国家是最低的。更为重要的是，起诉犹豫后的再犯罪率远远低于科处刑罚后的再犯罪率，也低于被判处缓刑后的再犯罪率。在较早阶段就被分流于司法制度之外的初犯约九成在3年之内不会再犯。

又如，“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。”从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。德国检察官对因为罪责轻微而终止程序“拥有广泛的裁量空间”。从20世纪90年代开始，德国检察机关中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。在德国2009年警察移送到检察机关的案件中，检察机关提起公诉的仅占11%，2013年检察机关只将其受理的10%的案件起诉到法院。虽然没有近几年的数据，但可以肯定德国的起诉率没有达到15%，“刑事立案数持续走低”。

我国学者所做的实证研究也表明，酌定不起诉有利于预防犯罪。例如，相关实证研究表明，检察机关对危险驾驶罪的审查起诉活动与次年度的交通事故死亡人数降低存在关联性：排除其他变量的影响后，检察机关当年作出的审查决定数量（含起诉决定和不起诉决定）上升时，次年的交通事故死亡人数就减少，具体而言，审查决定数（含起诉决定和不起诉决定）每升高1%，次年的交通事故死亡人数平均降低0.16%到0.27%。但是，无法认定法院对危险驾驶罪的定罪数和缓刑率与当年或次年的交通事故死亡人数具有明显的关联性。也就是说，最终判处的“正式”刑罚的有无及严厉程度，对于预防犯罪、保护法益而言似乎不起关键作用。这是因为，绝大多数人都具有一定的规范意识，刑罚外的轻微惩罚就足以使其对犯罪产生反对动机，进而产生特殊预防和一般预防的作用。

总之，在我国，“多年来的司法实践证明，公正行使不起诉权，对于贯彻落实党和国家的刑事政策、实现刑事司法惩罚犯罪和保障人权相统一、化解社会矛盾、维护社会稳定都有重要的现实意义”。

其次可以肯定的是，在刑事司法上对不需要判处刑罚的行为人作出宣告有罪的酌定不起诉处理，也有利于一般预防。

一方面，国民通常并不阅读刑法条文，而是通过媒体了解什么是犯罪，酌定不起诉的决定向国民传达了刑法对犯罪行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果，有利于一般预防。另一方面，国外社会学家的实证研究早已表明：“过多、过滥的犯罪追诉，最终只会让社会公众了解到其他人多么不遵守规范，这对于公民遵纪守法的意识而言，未必是件好事。如果通过刑罚生产出过多的犯罪，也会让刑罚本身‘过劳损’，‘如果刑罚失去了它的例外属性，则预防性功能就无从谈起’。有的放矢、适度的刑罚社会控制可以避免民众知道他人‘普遍性无视规范’而产生的消极后果或危险，即‘无知’（Nichtwissen）才会产生预防效力。”在此意义上说，即使酌定不起诉的决定没有被报道，也同样有利于一般预防。

习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确指出：“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’。我国有14亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！”充分运用酌定不起诉制度，减少公诉与审判，符合我国的国情。此外，可以肯定的是，在刑事司法上对不需要判处刑罚的行为人作出宣告有罪的酌定不起诉处理，还有利于社会的发展与进步，有利于展现良好的大国形象。

例如，当今社会，犯罪人大多数是青少年，如果对他们适用实刑，将会导致他们在封闭的监狱内度过一段时间，不能接受正常的学校教育、社会教育与家庭教育，导致人格异常、就业机会丧失，这对他们的未来生活将产生极为不利的影响。反之，如果对青少年犯大多作出不起诉决定，对应当起诉的犯罪人尽量适用缓刑与管制，他们接受正常教育的机会以及就业机会便会增加，这无论对他们本人还是对社会，都是十分有利的。

又如，酌定不起诉的适用还能减轻刑事司法机关负担，可以减少监狱的开支。众所周知，监禁罪犯所付出的成本异常高昂，远超一般公众的想象。例如，根据北京市2025年公布的一般公共预算数据，北京市监狱管理局获得的财政拨款收入为430127.01万元，这些财政投入的绝大部分都用于维持北京市属监狱和矫治所中人员的日常监禁与管理；而北京市教育委员会同期的财政拨款收入为2219377.02万元。可见，北京市用于监狱系统的财政投入，相当于教育财政投入的1/5左右。显然，提高酌定不起诉适用率，有利于将更多的经费用于发展经济、改善民生。

再如，在某种意义上说，酌定不起诉是对犯罪人的一种宽容。诚然，宽容有不同的含义和内容，但大体而言，“宽容是一种介于全心全意接受和无节制反对之间的态度”。现代意义上的宽容，并不只是隐忍对立的信仰与行为，而是要承认“谬误应与真理有同样的地位”，因为今天的谬误有可能成为明天的真理。这一点在行政犯的认定与处理方面尤其明显。例如，2022年2月23日修正后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”这样的宽容，其实有利于我们反思，吸收公众资金用于正常生产经营的行为，究竟对社会经济发展是有利还是有害。这是因为，从现实来看，人们基本上不会反思一个长期被判处重刑的行为是否值得科处刑罚，不可能对这种行为予以非犯罪化；而对于一个被酌定不起诉的行为，人们可能反思这种行为是否可以不作为犯罪处理。酌定不起诉的宽容方式，有利于促使人们反思许多行为是否值得作为犯罪处理，从而促进刑事立法的完善。

此外，“惩罚是体面社会的试金石。一个社会所实施的惩罚政策及其程序都要经受它是否是体面社会的考验”。我国坚定树立“坚持和平发展、促进共同发展、维护国际公平正义、为人类作出贡献的负责任大国形象”，要“加快构建中国话语和中国叙事体系，讲好中国故事、传播好中国声音，展现可信、可爱、可敬的中国形象”。充分运用酌定不起诉制度，减少监禁刑的适用，可以显示社会主义制度的优越性，展现可信、可爱、可敬的中国形象。

不可否认，提高酌定不起诉的适用率，可能面临三个方面的疑问：

其一，由于酌定不起诉具有极大的制度弹性，提高酌定不起诉适用率是否会导致酌定不起诉制度的滥用？本文持否定回答。酌定不起诉的适用条件相当明确，对于犯罪人是否具有再犯罪的可能及其可能性的大小，都是可以基于各种事实进行客观判断的。本文所提倡的只是放宽酌定不起诉的适用条件，从而提高酌定不起诉的适用率，并不是由检察官任意决定起诉与酌定不起诉。而且，与对滥用刑罚的担心相比，我们大可不必担心酌定不起诉的滥用。换言之，与滥用刑罚相比，滥用酌定不起诉不会对国家与社会产生更大的危害。酌定不起诉并不是放纵犯罪，而是追究了犯罪人的刑事责任。所以，酌定不起诉应当成为检察机关发挥社会治理功能的制度载体。

其二，提高酌定不起诉的适用率，是否与“违法必究”的方针相冲突？本文持否定回答。违法必究中的“究”，只是意味着对违法行为必须追究法律责任，但追究法律责任不等于给予实体上的制裁。质言之，违法必究并不意味违法必罚。就犯罪而言，给予刑罚处罚只是追究刑事责任的一种方式，给予非刑罚处罚以及单纯宣告有罪，同样也是追究刑事责任的方式。所以，行为构成犯罪但不给予刑罚处罚与违法必究并不对立，而是完全可以并存。换言之，本文反对“有犯罪就有刑罚”的积极刑罚主义，但并不一概反对“有犯罪就有惩罚”，只不过其中的“惩罚”并非仅指刑罚，而是包括酌定不起诉在内的各种对行为人不利的措施、手段与方法。

其三，提高酌定不起诉的适用率，是否会遭到国民的反对？本文持否定回答。从现实来看，国民并非只是对刑罚过轻发表不满意的评论，同样会对刑罚过重发表异议（如许霆案）。国民可能接受“有罪不罚”的情形。酌定不起诉虽然是一种宽容，但只要公平对待就不会遭到国民的反对。“宽容是公民之间的一种态度：他们既是宽容者，又是被宽容者，因为他们既受制于法律，又授权于法律。……他们承认彼此作为平等公民的地位，这意味着所有人共有的社会政治生活的基本结构只能基于所有公民都能平等接受的规范。”所以，关键是要“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。只要根据法定条件公平运用酌定不起诉制度，就不会遭到国民的反对。

根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，在犯罪情节轻微的前提下，具备两个条件之一的，即可以作出酌定不起诉决定：一是依照刑法规定不需要判处刑罚，二是依照刑法规定免除处罚。显然，依照刑法规定不需要判处刑罚与依照刑法规定免除处罚不是等同含义；即使行为人不具备刑法规定的免除处罚的具体情节，但如果依照刑法规定不需要判处刑罚，检察机关也可以酌定不起诉。所谓不需要判处刑罚，就是指没有特殊预防的必要性，对此不需要也不存在刑法上的限制性规定。因为案前、案中、案后的诸多事实都可能表明行为人没有特殊预防的必要性，刑法不可能作出详细规定，只能由检察机关根据所有事实进行综合判断。此外，不能对《刑事诉讼法》第177条第2款规定的“犯罪情节轻微”作限制解释。因为酌定不起诉的最重要根据，是行为人缺乏特殊预防的必要性，如若对“犯罪情节轻微”作限制解释，就可能导致对一些缺乏特殊预防必要性的行为人也科处刑罚。进一步而言，没有必要将“犯罪情节轻微”限制为法定最高刑为3年有期徒刑以下的轻罪案件，换言之，即使性质较重的犯罪也可能犯罪情节轻微，也可能对行为人作出酌定不起诉的处理。“尽管近几年酌定不起诉适用率已经大幅提升，但数据表明，酌定不起诉制度仍然有进一步扩大适用的空间。……即使将适用酌定不起诉的刑罚要件控制在‘可能判处1年有期徒刑以下刑罚’的范围内，当前制度的适用率也存在提升空间。”与此同时，检察机关应当简化酌定不起诉的审查机制。

总之，在现代社会，刑事处罚已经不等于刑罚处罚。酌定不起诉也是一种刑事处罚，只是不能称为刑罚处罚。在我国已经全面进入小康社会的当下，酌定不起诉应当成为规模化处理轻微犯罪的基本手段。与此同时，检察机关应当简化酌定不起诉的审查机制。提高酌定不起诉的适用率，不仅可以抑制监禁刑的负面效应，而且有助于发挥酌定不起诉在犯罪治理中的积极作用。

来源：《中外法律评论》2026年第1期

作者：张明楷，清华大学谭兆讲席教授