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2026年5月22日公安部发布了《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），面向社会公开征求意见。从形式上看，《征求意见稿》是针对此前公安部制发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子取证规则》）所作的一次“大修”，但其实际意义却并不局限于此。一者，《征求意见稿》试图修正、调整、规范的内容并不局限于解决《电子取证规则》在实践中出现的不适应之处，而是对之前所有涉及电子数据取证的司法解释和其他规范性文件进行的一次集中调适，目的是整合之前关于电子数据取证的各种分散规定，构建一套体系化的电子数据取证规则。二者，公安机关不仅承担打击网络犯罪的职责，还承担维护网络空间安全，办理危害网络安全、数据安全和信息安全等行政违法案件的职责，后者同样需要大量的电子数据取证工作。但《电子取证规则》仅适用于刑事领域，公安机关网络空间安全执法等电子数据取证尚缺乏明确依据，实践中参照《电子取证规则》执行，但具体如何参照适用存在一定的模糊性。基于此，本次《征求意见稿》直接将公安机关办理行政案件的电子数据取证活动也纳入规范和调整的范围，试图塑造指导刑事司法与行政执法两大领域电子数据取证活动的统一性、通用性规则。此外，《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称《公约》）已于2024年12月表决通过，我国作为该《公约》的主要缔约国，承担着将其内容转化为国内法的国际法义务。正基于此，《征求意见稿》的适时出台也是希望通过对我国电子数据取证规则的修改和调整，与《公约》的相关内容接轨，从而为完成《公约》在我国国内法的转化提供有益经验。

从内容上看，《征求意见稿》在电子数据取证规则体系化、取证程序正当化、强化公民基本人权保障方面均取得了一定的进步，值得肯定。然而，《征求意见稿》在将侦查取证的基本原理运用于电子数据取证的规则设计时，在整体框架规划与具体程序设计上均出现了一些误判与错配，存在一些争议。例如，从规范技术层面而言，《征求意见稿》采取了对行政执法电子数据取证和刑事侦查电子数据取证一体规范的模式，但基于比例原则，两者的调查取证手段本就存在质的区别，若将两种取证规则强行合一，则在取证手段上又该如何界分，诸如调取手机通信记录、调取电子邮件等侦查取证手段，能否用于办理行政案件的电子数据取证活动？不仅如此，在由“刑”转“行”案件中，在刑事案件侦办过程中采用调取手机通信记录等手段收集的电子数据，又能否在行政案件中作为证据使用？再如，电子数据存在数量大且具有不可读、不可视的特性，难以精确划定扣押、提取电子数据的对象和范围，那么能否采用“先扣押再检查、提取”的概括式扣押模式收集电子数据？这些争议和问题的暴露对于《征求意见稿》的修订完善具有重要的参考和借鉴意义。而从理论研究层面，对这些争议进行针对性的回应与澄清，并提出解决问题的思路与建议，无疑更有助于我国电子数据取证规则的长远发展。正基于此，笔者草就本文，拟从刑事诉讼侦查取证及证据法基本原理的角度，对《征求意见稿》中的若干争议问题展开初步的分析与研讨，并对部分问题的修改和完善提出个人建议，以就教于方家。

二、进步：《征求意见稿》的三大亮点

（一）体系合理化

无论是之前的《电子取证规则》，还是现在的《征求意见稿》，其制定和出台的目的都是构建一套科学合理、适合我国国情的电子数据取证规则，而作为一个整体的制度设计，其内在体系的合理化是首要目标与基本要求。本次《征求意见稿》以概念规范和体系重塑为经纬，在电子数据取证规则体系合理化方面取得了长足的进步。这集中表现在规范电子数据基本概念和梳理电子数据取证体系两个方面。

第一，规范电子数据基本概念。《〈公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）〉起草说明》明确指出：“《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中关于电子数据收集、勘验等概念与一般刑事案件的收集、勘验等概念不统一，有些概念的内涵、外延存在模糊之处，需进一步予以明确、规范。”基于此，《征求意见稿》对电子数据取证的相关核心概念进行了规范与重构。其一是对电子数据概念的外延进行了必要的增补。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）曾经根据实践需要对电子数据的概念和外延进行了列举。但随着网络信息技术的高速发展，电子数据的类型更加多元化，之前对电子数据的列举已经不敷再用。因此，《征求意见稿》第57条专门对电子数据的外延进行了更细致的分类列举。例如，关于日志信息，《征求意见稿》明确指出包括登录日志、系统日志、应用程序日志、网络流量日志等，由此导致电子数据的外延范围明显扩张，已经不再局限于传统的网页、短信、邮件、图片、文件，而是覆盖平台数据、日志数据、源代码、行为记录和个人通讯内容。其二是重构电子数据勘验的概念。电子数据勘验一度是电子数据取证领域争议最大的基本概念之一，原因在于2019年《电子取证规则》对电子数据勘验的规定极为薄弱，相关内容仅散见于“扣押、封存原始存储介质”章节，未能形成系统规则。而公安部关于电子数据勘验的一般性依据，仍是2005年出台的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，该规定与《电子取证规则》在部分操作程序上并不衔接。同时，《电子取证规则》将网络远程勘验置于“网络在线提取电子数据”章节之下的做法，客观上造成了电子数据勘验与在线提取的概念混淆，并在程序上使勘验的启动以提取为前提，难以凸显其独立措施的定位。《征求意见稿》对电子数据勘验的概念进行了重构，其第58条明确规定：“本规则所称‘电子数据勘验’，是指公安机关在侦查调查过程中，对与违法犯罪相关的电子数据运行、存储、传输的场所、物品、网络空间环境等进行勘验，以判断案件性质、分析违法犯罪过程、确定侦查调查方向，为后续侦查办案提供线索和证据的活动。”据此，修正后的电子数据勘验涵括了远程勘验，在概念上与刑事诉讼法中的勘验保持了基本一致，成为一种针对空间、场所和物品而展开的独立的检查活动，在体系上也不再依附于在线提取，而成为一项独立的取证措施。

第二，梳理电子数据取证体系。《电子取证规则》第3条曾经对电子数据取证措施进行了列举：“电子数据取证包括但不限于：（一）收集、提取电子数据；（二）电子数据检查和侦查实验；（三）电子数据检验与鉴定。”与《刑事诉讼法》关于侦查取证措施的规定相比，上述规定对电子数据取证措施的列举显然不够周延，且与《刑事诉讼法》的概念无法对应。例如，所谓“收集、提取电子数据”究竟是仅指现场或在线提取电子数据，还是包括扣押原始存储介质、冻结电子数据等取证措施不得而知，整体框架体系的设计和表述比较含混、模糊。对此，《征求意见稿》进行了适度修正，其第4条规定：“公安机关电子数据取证包括但不限于以下方式：（一）电子数据勘验；（二）扣押、封存原始存储介质；（三）冻结电子数据；（四）提取、调取电子数据；（五）电子数据检查与实验；（六）电子数据检验与鉴定。”这一修订的内在逻辑是，根据取证工作的一般顺序，将其分为勘验、扣押电子数据，封存原始存储介质，冻结电子数据，提取、调取电子数据，电子数据检查与实验，电子数据检验与鉴定等环节，每个环节存在一定的递进关系，取证的专业性、技术性也逐渐增强，从而与一般刑事案件取证工作的环节、概念相对应。

（二）程序正当化

电子数据取证在性质上仍属于刑事诉讼法规定的侦查取证的范畴。为了有效收集、获取作为证据的电子数据，侦查机关必要时可以采取强制侦查措施取证。而强制侦查措施的运用可能对犯罪嫌疑人、被告人或第三人的基本人权造成干预，因而从加强人权保障的角度重视并强化电子数据取证程序，尤其是强制性取证措施的正当程序，就成为改革的题中应有之义。《征求意见稿》在强化电子取证程序正当化方面作出了重大改革，亮点纷呈、可圈可点。

第一，贯彻程序法定原则。对于新增的“密码获取”“电子数据恢复”“电子数据抽样取证”等重要电子数据取证措施，《征求意见稿》对其适用的条件和程序等都作了明确的授权性规定，确保重要取证措施的制度化与规范化。当然，在程序法定化方面，《征求意见稿》的态度显然又具有一定的内在矛盾性，比如对于众人瞩目的在线搜查这一强制侦查措施的条件和程序，《征求意见稿》又采取了回避态度，导致这一可能对公民基本权利造成重大干预的侦查取证措施及其程序隐形、空转，令人遗憾。

第二，落实见证人制度和全程录音录像制度。侦查程序的秘密性与公开性，是一对难以协调但又必须并存的矛盾范畴。侦查作业的特点决定了侦查程序必须保持一定的密闭性，即侦查密行原则，但正当程序又要求侦查程序应当具有一定的开放性和透明性，避免侦查沦为“密室”探查，危及公民人权。作为两者的调和，《刑事诉讼法》规定了重要侦查行为（如搜查、扣押）的见证人制度和全程录音录像制度。对此，《征求意见稿》与《刑事诉讼法》进行了无缝对接。例如，第10条第2款规定：“电子数据勘验应当有见证人在场。由于客观原因无法由见证人见证的，应当同步录音、录像，并在笔录中注明情况。”可以说，对见证人制度的重视以及对全程录音录像的强调，力争做到重要侦查取证行为全程留痕，是《征求意见稿》的一个突出亮点。

第三，强化事前审批。我国刑事诉讼法并未采行强制侦查司法审查制度，重要的强制侦查取证行为，除逮捕需要由人民检察院审查批准之外，都由公安机关自行审批。在这种缺乏外部监督制约的内部审批制下，提升重要侦查取证行为的事前审批层级，就是强化审查的必要举措。原本按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第232条的规定，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。为此，《征求意见稿》第39条将调取电子邮件等个人通讯内容的审批层级提升到“经地市级以上公安机关负责人批准”，以此彰显取证程序的正当性以及对公民通信秘密权和隐私权的尊重。

（三）比例原则明文化

《征求意见稿》第20条规定：“具有下列情形之一的，公安机关可以按照‘最小必要’原则，对相关电子数据进行冻结……”该条文首次出现了最小必要原则的表述，学界对此普遍认为是比例原则的明文化，并给予了较为正面的评价：“相较于既有的电子数据取证规则，这些创新性的制度安排实质上均是着眼于公安机关执法办案权力的审慎行使，契合了比例原则中‘合目的性’‘最小侵害’等公法适用要素，对于提升公安机关执法办案的法治化水平具有显著意义。”

《征求意见稿》中的最小必要原则实际就是比例原则中的必要性原则，其具体内涵是指在所有可以达成侦查取证目的的措施中，侦查机关应当选择对公民权利干预程度最低、对公民权利造成的损害最小的侦查取证措施，不应当给公民人身自由和财产自由造成不必要的侵害。《征求意见稿》对比例原则的贯彻落实并不仅停留在第20条，而是在多个条款中均有所彰显。例如，第56条规定：“公安机关电子数据取证涉及关键信息基础设施的，在采取扣押、封存、冻结等取证措施前，应当评估对关键信息基础设施可能造成的影响，采取有效措施保护关键信息基础设施安全。”之所以强调公安机关在采取取证措施时，应当对关键信息基础设施可能造成的影响进行评估，正是要求公安机关在侦查取证与权利保障之间进行利益权衡。一方面，禁止因为侦办个案而对重大社会利益造成损害，得不偿失；另一方面，即使有必要展开侦查取证，也应当将侦查取证行为对关键信息基础设施造成的影响控制在最低限度内，避免不必要的损失。

三、争议：《征求意见稿》若干问题之澄清

（一）关于行政证据与刑事证据的衔接问题

《征求意见稿》确立了行政证据与刑事证据的双向转化与衔接机制，第9条规定：“在刑事立案调查核实或者行政执法、查办案件过程中依法收集的电子数据，可以作为刑事案件的证据使用；在刑事案件侦办过程中依法收集的电子数据，可以作为行政案件的证据使用。”据此，不仅行政执法证据可以作为刑事证据使用，而且刑事证据也可以作为行政证据使用。但这一规定甫一出台，旋即引发理论界的争议与质疑，问题主要聚焦于两个方面。

第一，《征求意见稿》中规定的一些强制性侦查取证措施，如提取手机短信等个人通讯内容、调取电子邮件，能否在公安机关行政执法活动中使用？之所以提出这一问题，是因为《征求意见稿》采取了对行政执法与刑事司法电子取证活动一体规范的体例，诸多调查取证措施既可以适用于刑事侦查，也可以适用于行政违法调查。而从实践层面看，公安机关在办理行政案件的活动中，一直试图采取诸如查询、调取手机通话记录等方式取证。例如，甘肃省人大常委会2011年通过的《甘肃省道路交通安全条例》第76条规定：“因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门可以查阅或者复制……交通事故当事人的通讯记录，必要时可以依法提取和封存相关信息、资料，有关单位应当及时、如实、无偿提供，不得伪造、隐匿、转移、销毁。”但上述做法因涉嫌违反《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第40条的规定而遭到理论界的质疑。《宪法》第40条明文规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”据此，对公民通信自由和通信秘密权的干预，只能基于法定事由即“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”而实施；为了办理行政违法案件，不得对公民的通信自由和通信秘密权进行干预。这是比例原则强调手段与对象应具有相当性的基本要求，类似于提取手机短信等个人通讯内容、调取电子邮件等严重干预公民基本权的刑事侦查取证措施，不能适用于行政违法行为。同理，《人民警察法》授予警察的盘查、临检权，则只能解释为对手机等随身携带物品的外观查看或对其外表进行查验，而不得扩大解释为警察可以“侵入”手机系统内部查看或提取通信内容。

基于此，笔者认为《征求意见稿》规定的提取手机短信等强制侦查取证措施，是不能挪用于查办行政违法案件的。对此，《征求意见稿》实际上已经在条文中设计了“隔离墙”。例如，其第34条规定：“公安机关在刑事立案后，采取其他取证手段无法满足办案需要，确有必要在原始存储介质中提取手机短信等个人通讯内容的，应当由电子数据持有人协助提供。”上述条文明确规定采用强制侦查取证措施，应当在刑事立案后才能采用。据此进行反向解释，在刑事立案之前的调查核实阶段以及在办理行政违法案件的程序中，均不得采用该类措施调查取证。

第二，采用上述强制侦查取证措施收集的电子数据，能否在案件转化为行政案件后继续作为行政证据使用？实务中，有些案件开始可能是作为刑事案件立案侦查的，但经过调查后发现并不构成刑事犯罪，而是行政违法，因此案件转为行政违法案件继续进行调查。但在作为刑事犯罪侦查时，公安机关可能已经采取诸如提取手机短信、调取电子邮件等强制侦查措施收集了相关电子数据。那么，在案件转为行政案件处理后，这些前期通过强制侦查措施收集的电子数据能否继续在行政案件中作为证据使用呢？《征求意见稿》第9条规定：“在刑事案件侦办过程中依法收集的电子数据，可以作为行政案件的证据使用。”据此，似乎并不能因为程序转化即否定这些电子数据作为行政证据的证据资格。但是，前文已经阐明，根据《宪法》第40条的规定，诸如提取手机短信等干预公民通信自由和通信秘密的强制侦查取证措施，只能在追查刑事犯罪中使用。这意味着对于调查行政案件而言，上述取证手段属于法定禁止使用的手段，采用上述手段收集的电子数据就属于证据使用禁止的范畴，而不得将其作为行政证据使用。

（二）关于电子数据勘验的定位问题

《征求意见稿》第4条明确列举了电子数据取证的方式和措施，其中电子数据勘验名列其中。这意味着电子数据勘验是被当作收集、获取电子数据的取证措施来设计和规范的。但问题在于，电子数据勘验实际上并不具有直接收集、获取电子数据的功能。《征求意见稿》第14条规定：“公安机关侦查办案进行电子数据勘验过程中，发现可用以证明犯罪嫌疑人、违法行为人有罪与无罪、罪轻与罪重、违法与合法的电子数据，能够扣押原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”据此，电子数据勘验的功能主要在于发现电子数据，而保全电子数据则需要另外再采用扣押、封存原始存储介质这一措施。

这就带来一个争议问题，《征求意见稿》将电子数据勘验定位为电子数据取证方式或措施是否合理？对这一问题的回答，实际上取决于我们在理论上对“取证措施”的概念如何进行界定。“取证”一词系我国《刑事诉讼法》中的专门术语，在《刑事诉讼法》条文中与“取证”习惯性搭配使用的是“调查取证”“侦查取证”“非法取证”“取证过程”“取证方法”等，有时也用“获取证言（据）”等替代。由此可见，“取证”在概念上与“收集、调取证据”“获取证言（据）”等相当，泛指收集、获取证据；而“取证措施”在概念上与“取证方法”相当，泛指收集、获取证据的各种方法和手段。虽然“取证”是《刑事诉讼法》中的专门术语，但其概念的内涵与外延却具有一定的模糊性，因为对于“取证”究竟是指搜集、发现证据的行为及过程，还是指获取证据这一结果，存在着不同的表意。例如，在“调查取证”“侦查取证”“非法取证”“取证过程”等常用语中，“取证”一词似乎既可以解释为搜索证据这一行为，又可以解释为获得证据这一结果。因为，从非法证据排除规则的内涵来看，构成非法取证的行为不仅是指保全证据这一结果行为，还包括搜索、查找、发现证据这一过程行为。违法扣押和违法搜查都构成非法取证。从逻辑上讲，搜索、发现证据与保全证据是前后相继的两个行为阶段，侦查人员只有通过搜索行为如搜查发现证据所在，才能着手保全该证据。而这一“搜索+保全”的过程，似乎都可以被称为“取证”。从这个角度讲，“取证”一词已经涵括了搜查证据并保全证据的意思，其可以划分为“搜索型侦查措施”与“保全型侦查措施”。

《征求意见稿》第4条规定的六种取证措施可以分为两大类：第一类是电子数据勘验、电子数据检查与实验、电子数据检验与鉴定，可以归类于旨在发现证据的搜索型侦查措施；第二类是扣押、封存原始存储介质，冻结电子数据，提取、调取电子数据，可以归类于旨在保全证据的保全型侦查措施。基于此，笔者认为，《征求意见稿》之所以将电子数据勘验、电子数据检查等纳入电子数据取证措施的范畴，是因为从逻辑上讲，若不采用电子数据勘验等搜索型措施发现电子数据，则无法动用扣押、提取、冻结等措施对电子数据予以保全。在这个意义上，电子数据勘验等虽然并不直接收集、获取电子数据，但同样构成了广义的“取证”的一个环节，故而称之为“取证措施”，虽不够准确，但似亦并不为过。正如有学者指出的：“由勘验之结果，以得证据，故勘验与扣押不同，扣押为保全证据之方法，与搜索之为调查证据前之准备处分，亦属有别，但勘验有时常连同搜索扣押同时实施者，始勘验犯所，而搜索证物，并予以扣押之。”当然，最典型的搜索型侦查措施当属在线搜查，其本应当基于程序法定原则而作出明文授权性规定，因为从逻辑上讲，若无在线搜查发现电子数据的所在，则扣押、冻结、提取将无从谈起；电子数据勘验是一种概略式搜索，只能帮助侦查人员了解网络空间环境与计算机系统构造，确定电子数据的大概方位，为搜查做准备；至于确定电子数据的具体位置，采取破解密码等必要处分，仍然只能依靠在线搜查。但遗憾的是，《征求意见稿》对此却并未做出明确规定，导致其程序隐形且法律地位不明。此外，从证据学的角度讲，类似于现实世界的现场空间，电子数据存在的网络空间及其结构、状态等本身也是一种证据，因而无论是对案发现场的电子数据进行勘验，还是对远程计算机信息系统状态信息、系统架构、内部系统关系、文件目录结构、系统工作方式等电子数据相关信息进行远程勘验，勘验后所作成的勘验笔录都可以视为对虚拟空间这一证据的保全。在这个意义上，电子数据勘验可以被视为一种直接取证措施而加以规范。

（三）关于固定证据与电子数据保全的关系问题

《征求意见稿》第35条规定：“具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据……”该条文是对《电子取证规则》第8条的完整复述，但也使得当初遗留的问题得以延续，所谓的固定证据究竟所指何意？从条文表述看，在无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据等情形下，方可采用打印、拍照或者录像等方式固定证据。那么，固定证据与扣押、提取、冻结等电子数据保全措施之间究竟是何关系？

在我国法学界和实务界，经常使用“固定证据”一词，但对于究竟何为固定证据，却一直语焉不详。笔者认为，固定证据最初只是司法实务中的一种习惯用语、口头表达，但随着使用频率的增加，逐渐演变为证据法领域的一个专门术语，在相关司法解释和规范性文件中均有使用。其内涵包括两个层面：其一，是作为保全证据的同义词。例如，对犯罪嫌疑人的供述通过笔录及时进行固定，此时固定证据就是指保全证据，两者同义而可互训。其二，是作为保全证据的替代措施，这个意义上的固定证据与保全证据法律效力不同而不可互换。例如，《征求意见稿》第35条规定的用打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，所指就不是保全证据，因为如果等同于保全证据，该规定就无需强调“固定相关证据后，能够扣押原始存储介质的，应当扣押原始存储介质”。换言之，此处的固定证据，并非保全证据之意，而是作为保全证据的替代措施。在无法扣押原始存储介质，并且无法提取电子数据或者存在电子数据自毁功能或者装置，需要及时固定相关证据的情形中，无法对电子数据采取常规保全措施，而只能“采取打印、拍照或者录像等方式”予以替代。这种替代只是对扣押、提取等常规保全措施功能的部分取代，而并不能产生扣押、提取的全部法定效力。这是因为扣押、提取电子数据作为证据保全措施，一旦实施就将产生将电子数据置于国家机关的占有、支配之下并由国家机关予以保管的效力，进而禁止持有人对电子数据进行使用、处分，但采取打印、拍照或者录像等方式固定证据，固然可以保证该电子数据发挥证据功能，即可用于指控犯罪，但无法产生禁止持有人继续使用甚至处分电子数据的功能与效果。因此，固定证据只是在特定情形下，例如情况紧急、遵守比例原则，对证据保全措施的一种替代手段。正因为这个意义上的固定证据所保全的只是电子数据的复制件，并不符合最佳证据规则，加之电子数据原件在持有人手中，仍有灭失的风险，所以《征求意见稿》又规定必要时仍得扣押原始存储介质，不能扣押原始存储介质但能够提取电子数据的，应当提取电子数据。

四、建议：《征求意见稿》的修改与完善

（一）补缺电子数据取证方式

如前所述，《征求意见稿》对电子数据取证措施体系采取的是列举式规定，同时在条文表述上又采用了“包括但不限于”这一开放式表达方式。那么，这是否意味着除了该条文所明确列举的六种取证方式，实务中还可以采用其他方式收集、获取电子数据？这些未列举的其他取证方式具体又是什么措施？对此，有观点认为，该条规定中已经列举的“勘验”“扣押、封存”“冻结”“提取、调取”“检查与实验”“检验与鉴定”，已基本全面覆盖司法实践中的电子数据取证方式；如果侦查机关在个案中，还能通过上述方式以外的其他方式取得电子数据，恐怕在合法性层面难以令人信服，在此处使用“包括但不限于”有可能造成无法严格遵守法定程序的解释风险；为此建议将“包括但不限于”修改为“包括”。

对此观点，笔者认为不可。《征求意见稿》之所以采用“包括但不限于”的开放式表述方式，正是《征求意见稿》制定者内心纠结的客观反映：一方面，既希望通过明确列举的方式为公安办案人员在实务中收集、获取电子数据提供具体的行为指引，提高取证的效率和规范性；另一方面，又担心列举式规定无法穷尽所有选项，对取证方式的列举挂一漏万，故而采用开放式表述，在文字上留下扩大解释的空间。事实证明，《征求意见稿》制定者的担心并不是多余的，因为，实务中公安机关收集、获取电子数据并不局限于条文所列举的六种方式，至少还应当包括接受或留存。

电子数据的取证方式实际就是电子数据的取证措施或曰取证手段。一般意义上的取证措施都是指公安机关主动收集、获取电子数据的行为，如《征求意见稿》第4条列举的六项电子数据取证措施。但在实务中，公安机关除了主动收集、获取电子数据外，还可能被动接受涉案人员或相关人员主动上交的电子数据。主动上交通常指的是涉案人员或相关人员在未被公安机关发现或强制要求的情况下，自愿将涉案物品、违法所得或相关证据材料上交给公安机关的行为。对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第170条规定：“公安机关对扭送人、报案人、控告人、举报人、投案人提供的有关证据材料等应当登记，制作接受证据材料清单，由扭送人、报案人、控告人、举报人、投案人签名，并妥善保管。必要时，应当拍照或者录音录像。”据此，对于涉案人员或相关人员主动上交的电子数据，公安机关应当采取“登记+接受+保管”的方式予以保全。

此外，实务中还可能出现犯罪嫌疑人或他人的遗留物可能构成证据，因而需要加以收集的情形。例如，电信诈骗案发后，犯罪嫌疑人逃离了现场，但慌乱中作案用的计算机被遗弃在了案发现场。公安机关到达现场后，随即对计算机展开勘验，发现计算机中的电子数据与案件有关而可能成为本案证据。那么，按照实务中的操作模式，公安机关此时就可能将计算机作为原始存储介质进行扣押并对其中的电子数据进行提取。但从诉讼法理上而言，这种操作模式是错误的。因为该案中的计算机以及存储于其中的电子数据，在性质上属于遗留物，犯罪嫌疑人遗弃物品等于放弃物上的权利，故此时公安机关办案人员收集、获取电子数据及其原始存储介质，并未干预任何公民之权利，因而不用采取诸如扣押、提取等强制保全措施，而只需将其留存并加以妥善保管即可。

由此可见，不管是对提交物的接受，还是对遗留物的留存，均不涉及强制力的使用，并不干预公民基本权，因而只是一项任意保全措施，但其效果却相当于扣押，即国家机关取得对证据物的占有和支配。从比较法的角度考察，域外一些法治国家直接将这两者合称为“保管”，例如，根据《德国刑事诉讼法》第94条第1款、第2款的规定，若物品被某人持有且自愿交出的，则通过保管的方式便足以实现保全，这种保管乃是任何刑事追究机关均可采取的事实行为；若持有人无意自愿交出物品，则须采取正式的扣押，即该物品根据明确的命令被收走并通过其他措施实现保全，如查封、冻结或者发布不得出入房产或不动产的禁令等，也可扣押公务机关的档案。据此，“保管”与“扣押”相对而称，扣押系强制保全措施，适用于证据物持有人拒不配合提交证据物的情形；而保管系任意保全措施，适用于证据物持有人自愿主动提交证据物的情形。

应当注意的是，无论是对提交物的接受，还是对遗留物的留存，虽然从取得物的占有的方法看，并不涉及强制力的动用，故而在性质上并非强制保全措施，而属于任意保全措施，但从接受、留存之后即由国家对证据物进行持续占有的角度讲，接受、留存又具有强制性，仍属于强制保全措施的一种。基于此，根据法律保留及强制侦查法定主义，接受、留存还是应当由《刑事诉讼法》作出明确的授权。但我国《刑事诉讼法》在立法上历来采取“宜粗不宜细”的方针，因而由相关司法解释或规范性文件尝试先行规定，也不失为可行之计，基于此，《征求意见稿》第4条没有起到本当承当起“补漏”的作用，虽然该条文采取了开放式表述，存在扩张解释的空间，但从程序法定化的角度讲，仍应明文作出授权性规定为宜。为此，笔者建议修改《征求意见稿》第4条，将接受和留存增补为电子数据取证方式之一。

（二）提升电子数据强制取证的审批层级

《征求意见稿》增加了智能终端等账户密码的获取程序规定，第8条规定：“公安机关在依法立案后，开展电子数据取证工作时，确需输入与案件相关的智能终端等账号密码的，应当依照下列次序进行：（一）由电子数据持有人提供账号密码；（二）电子数据持有人不提供账号密码的，经县级以上公安机关负责人批准……”对于上述条文设计，学界的评价都颇为积极，认为这是“强化公民、组织合法权益保护，提升取证行为的程序正当性。”对于该条文的积极意义，笔者并不否认，但同时想提醒这一制度设计的结果是事实上将形成一种双重审查机制。亦即，侦查机关原本为了扣押、提取、冻结电子数据，事前就要经过办案部门负责人审查批准，而在扣押了电子数据的原始存储介质如手机等智能终端后，为了获取开机的账号密码，以便提取其中的电子数据，又需要再度经过县级以上公安机关负责人的审查批准。

笔者认为，《征求意见稿》之所以要求进行两次审批，当然是对人权保障的高度重视，因为获取手机等智能终端的账号密码，涉及公民的通信自由与通信秘密、个人隐私和个人信息自决等多重宪法性基本权利保障。除此之外，还有一层重要原因，那就是《征求意见稿》对扣押、提取、冻结电子数据的第一层次审批权限配置过低，仅由公安机关办案部门负责人审批即可实施。这一审批权限相对于获取手机等智能终端的账号密码等措施对公民宪法性基本权利的干预程度而言显然过低，不符合比例原则，为此只有再设置一道审批程序，由县级以上公安机关负责人来进行审批。

但如此设置审批程序却可能严重背离刑事诉讼法的内在逻辑与法理。这是因为，公安机关实施扣押、提取、冻结电子数据等取证行为本身已经经过事前的审查批准，那么在具体执行中，公安机关基于必要性原则，就可以命令电子数据持有人主动提交电子数据，这就是搜查、扣押的前置程序，即命令提交。如果电子数据持有人愿意配合、主动上交了电子数据，那么公安机关就不再强制执行搜查、扣押，但如果电子数据持有人拒不配合上交电子数据，公安机关则可依法强制执行搜查、扣押，以查获该电子数据。对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第225条规定：“进行搜查时，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。公安机关可以要求有关单位和个人交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。遇到阻碍搜查的，侦查人员可以强制搜查。”第227条又规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。持有人拒绝交出应当查封、扣押的财物、文件的，公安机关可以强制查封、扣押。”据此，公安机关在执行搜查、扣押的过程中，可以先行要求证据所有人、持有人或保管人配合提交证据，如果上述人员拒不配合提交，则执行搜查、扣押任务的人员可以采取强制力执行搜查、扣押，强行获取并占有证据。由此可见，《征求意见稿》第8条中的“由电子数据持有人提供账号密码”实质就是“命令提交”，而如果电子数据持有人拒不提交，则公安机关依法可强制搜查、扣押。强制搜查、扣押就是指在搜查、扣押过程中，如遭遇障碍、阻碍，公安机关可使用强制力予以破除，例如被搜查对象拒不开门，或者采取给门上锁等方式阻碍搜查、扣押，则公安机关为了顺利实施搜查、扣押，可实施物理强制力强行开锁进入。这种附带于搜查、扣押行为而实施的强制力手段，在诉讼法理论上被称为“必要处分”。必要处分只要不逾越必要的限度，就是合法的且无需再单独申请令状，因为必要处分是附带于搜查、扣押而实施的，被视为执行搜查、扣押的必要组成部分和保障手段之一。据此，侦查机关在事前申请搜查、扣押时，即视为对必要处分措施附带一并提出了申请，而有权机关在审查批准搜查、扣押时，也被视为对搜查、扣押附带的必要处分措施一并予以审查并批准授权，因此，公安机关在执行搜查、扣押时，无需再次就采取必要处分单独再申请批准。

由是观之，《征求意见稿》第8条中的“电子数据持有人不提供账号密码的”和“可以采取相应措施获取账号密码”，实际就是在扣押、提取、冻结电子数据的过程中，遭遇电子数据持有人拒不配合提交，公安机关可采取强行破解账户密码等“必要处分”。这种附带于扣押而实施的必要处分行为，应当视为事前已经获得审批，此时再度申请县级以上公安机关负责人批准，岂非屋上架屋。

但如前所述，《征求意见稿》之所以采用双重审查机制，实乃第一层次的审批权限配置过低，与其所干预的公民基本权的程度不相匹配，遂被迫设置第二层次审批流程，并将其审批权限由办案部门负责人提升至县级以上公安机关负责人。笔者建议修改《征求意见稿》中的双重审批制，同时将扣押、提取、冻结电子数据的第一层次审批权限由当前规定的公安机关办案部门负责人提升为县级以上公安机关负责人。如此一来，即使公安机关在电子数据取证过程中，遭遇电子数据持有人的不配合，自可附带实施强制破开账户密码等必要处分即可，而无须再经过县级以上公安机关负责人的审批，以此兼顾人权保障与侦查效率。

实际上，《公安机关办理刑事案件程序规定》已经根据强制侦查取证措施的类型与对象，构建了层级化的审批机制：

根据上述梳理，县级以上公安机关负责人掌握强制取证措施的审批权限本是标配。但根据《征求意见稿》的规定，扣押、封存原始存储介质，冻结电子数据，提取、调取电子数据等电子取证方式，其采用仅需公安机关办案部门负责人批准即可，审批权限的配置层级滑至最低，甚至达不到标配。而电子数据作为法定证据类型，其取证过程往往涉及公民个人信息自决权，甚至可能覆盖公民通信自由、通信秘密以及个人隐私权，从比例原则出发，诸如扣押、提取、冻结等电子数据取证措施的启动，最起码也应当由县级以上公安机关负责人来进行审批，方谓合理。鉴于个人信息自决权等在当今网络信息社会的重要性，未来甚至可以考虑将其审批权限进一步提升至设区的市一级以上公安机关负责人。

此外，《征求意见稿》第28条规定：“公安机关在电子数据取证过程中，对具备恢复条件的已经删除的电子数据，可以进行电子数据恢复。开展电子数据恢复工作应当符合技术标准、规范，确保电子数据恢复的客观性。”该条款明确了数字取证中的恢复技术可进入规范化程序并用于实务办案。但实际上，即使《征求意见稿》对其不作规定，其仍可在实践办案中使用该技术。因为，电子数据恢复本质上仍然属于前述搜查、扣押附带的必要处分的范畴。从逻辑上讲，公安机关采取搜查、扣押措施的目的是获取电子数据以便用作指控犯罪的证据，若作为证据的电子数据已经删除，那显然就无法实现获取证据的目的，因此对于那些具备恢复条件但已经删除的电子数据，当然就可以采取必要手段将其予以恢复。实际上，作为搜查、扣押附带手段的必要处分的外延较为宽泛，只要根据社会普遍观念认为必要处分行为是合理、适当且在必要的限度内，这些必要处分行为就都是合法的。

（三）严格限制扣押原始存储介质的适用并创设替代扣押方式

《征求意见稿》明确了提取手机短信以及调取电子邮件等侵入型电子数据取证方式，但因可能对公民个人信息自决权与个人隐私干预过大，存在较大争议。学界有观点指出，电子数据取证领域普遍存在一种概括式扣押的现象。概括式扣押是指在未明确扣押范围和具体对象的情况下，就对相关证据及其载体笼统加以扣押的行为。例如，扣押原始存储介质就是概括式扣押电子数据载体的典型表现。由于电子数据载体通常存储大量与案件无关的个人信息，而现行法律对扣押范围的界定缺乏明确标准，导致实践中难以精准划定扣押边界。即使是对电子数据本体进行扣押，取证人员往往也只能大致确定范围，而无法实现精确扣押，这使得公民的个人数据权利在刑事电子数据扣押过程中面临较大风险。该观点所描绘的概括式扣押及其危害，实质就是“以扣押替代搜查”的电子数据取证模式。学界也有观点从理论上将其阐释为“间接取证”，即根据是否需要搜查、扣押实体存储介质，将收集、提取电子数据手段分为直接取证和间接取证两类。直接取证是指不需要对承载财产权的存储介质进行搜查、扣押的侦查手段；间接取证则是指需要对承载财产权的存储介质进行干预，再从中获取和分析电子数据的侦查手段。该观点中的间接取证实质就是概括式扣押，即先扣押原始存储介质，再从中提取电子数据。

对于概括式扣押的制度风险，《征求意见稿》其实已经有所认识，所以才会针对提取手机短信等措施设置了双重审批机制，其目的显然是为了防止侦查机关“以扣押代替搜查”，所以试图通过增设一道审批防线的方式，堵住程序上的漏洞。但是，这种双重审批制的设置实际上变相承认了概括式扣押的合法性。况且，概括式扣押产生的原因既然是海量电子数据致使难以精准划定扣押边界，那么即使再增设一道审批程序，问题同样存在。

客观而言，概括式扣押的问题并非我国独有，而是在网络信息时代多数国家都会遭遇的难题。在面对搜查现场存在大量证据材料时，执行搜查、扣押的侦查人员如何及时从中甄别出哪些证据材料与案件有关，可能成为本案证据，进而加以扣押，这一直是刑事司法实践中的难点。网络信息时代无疑又放大了这一问题的解决难度，因为相比于传统证据类型，电子数据的数量更大，而且电子数据本身具有不可读性、不可视性，难以凭借侦查人员的五官感知就迅速识别出哪些电子数据与案件有关，也就无法精准锁定扣押的对象。对此，日本的对策是在实务中承认概括式扣押的合法性。但德国的做法却有所不同，为了解决扣押对象的识别和甄别问题，确立了侦查机关的文件检阅权。《德国刑事诉讼法》第110条第1款的规定：“检阅受搜索干预人之文件，属检察官之权限，且依其命令，检察机关之侦查人员亦有权为之。”在德国法上，文件检阅是决定扣押前的搜索执行动作之一，目的在于检查所发现文件的证据适格性，亦即，检查、翻阅系争文件是否为应扣押物，如果肯定，即行扣押，否则应发还持有人。比较而言，日本的做法是将扣押的范围扩张至所有可能与案件有关之物，而非有证据证明与案件有关之物；而德国的做法是扩张搜查行为的内涵与外延，将对搜查对象的甄别视作搜查中的一种必要处分。对此，德国理论界的观点是，电子数据的特性使它通常无法从其他不具证据意义或免于扣押的资料中分离出来，因此由检察官依据合义务性裁量，判断是否将原始的资料整体或储存带回，以进一步检阅资料内容，德国联邦宪法法院明确表示携回检阅的做法是合法的。

客观评价，德国的做法相对而言更合乎法理。因为，从诉讼逻辑上讲，先搜查、再扣押方为正途，扣押作为干预公民基本权利的强制侦查措施，应当针对具体、明确的对象而适用，可能作为证据而被扣押之物应当是有证据证明与案件有关之物，与案件无关之物不得扣押。因此，应当先采用搜查发现与案件有关之物，然后方可采取扣押予以保全。而在搜查的过程中，为了甄别哪些证据材料与案件有关，当然应当附带授权侦查人员对搜查对象进行检查、翻阅，待检阅后确证与案件有关，方可对其实施扣押。然而，日本的概括性扣押的对象被扩张至所有可能作为证据之物，这就导致那些并没有证据证明与案件有关之物、事实上与案件无关之物也被扣押。这种概括性扣押实际上是一种对象扩大化的违法扣押。

或许正是因为认识到概括性扣押的合法性存在疑问，日本在2011年修改了《日本刑事诉讼法》，为电子数据取证创设了新的扣押方式。具体而言：第一，日本创设了替代扣押。根据《日本刑事诉讼法》第110条之2第1款的规定，当应予扣押的物品属于涉及电磁记录的记录介质时，执行扣押令的人员可以采取下列处分代替扣押：将应扣押的记录媒体上记录的电磁记录复制、打印或转存至其他记录媒体，并扣押该其他记录媒体。实行替代扣押的优势在于，侦查机关仅扣押、带走了扣押物的复制件，电子数据原件仍在被扣押人手中，因此，即使这种扣押可能扩大了对象范围，但也不会对被扣押人的权利造成实质性干预。笔者理解，这实际上仍然是一种概括性扣押，只不过根据电子数据可复制的特点，通过扣押复制件而不扣押原件的方式，来减少概括性扣押对被扣押人基本权的干预程度。这正如日本学者田口守一的评价：“承认这种查封的执行方法会扩大查封处分的适用范围，但是，与本来的查封相比，这种查封对于被处分者来说更为有利，因为实际上是缩小了本来的查封。”第二，日本创设了附带记录命令的查封。根据《日本刑事诉讼法》第110条之2第1款的规定，当应予扣押的物品属于涉及电磁记录的记录介质时，执行扣押令的人员可以要求被扣押人将应扣押的记录媒体上记录的电磁记录复制、打印或转移至其他记录媒体，并扣押该其他记录媒体。创设这种新的扣押方式的逻辑在于，既然计算机中存储了海量电子数据，侦查人员无法及时甄别，那么为了避免采用扩大化的概括性扣押，索性就让被扣押人自己将与案件有关的电子数据事先筛选出来，并复制、打印或转存到其他记录媒体中，再由侦查人员直接扣押这些其他记录媒体即可。这种扣押方式巧妙地利用了被扣押人趋利避害的心理，将甄别扣押物的责任转嫁给被扣押人，从而可以有效地缩小扣押范围，避免了概括性扣押的使用。

我国在当前的电子数据取证实务中也面临类似的难题，为了避免概括式扣押的滥用造成“以扣押替代搜查”的乱象，笔者提出三点建议。

第一，否定概括式扣押的合法性，限制扣押原始存储介质的适用。如前所述，扣押原始存储介质是概括式扣押的典型例证。实务中对于无法精确划定扣押的电子数据范围的，往往将其原始存储介质如计算机一并扣押、一扣了事。概括式扣押因为明显超越法定扣押范围，涉嫌违法扣押，实不足取，故应当在价值观念层面上否定其合法性，并在制度层面上限制扣押原始存储介质这一扣押方式的适用。具体而言，之所以授权侦查机关扣押原始存储介质，是为了保障电子数据的真实性与完整性，“为了保证电子数据的完整性，收集电子数据时应尽量获取电子数据原始存储介质”。既然扣押原始存储介质，是为了保证电子数据的完整性，那么从合目的性角度解释，扣押原始存储介质就应当基于这一目的且仅限于该目的而适用。实务中就不得因为无法准确划定应扣押的电子数据的范围而对其原始存储介质一并予以扣押。基于此，笔者建议将《征求意见稿》第14条修改为：“公安机关侦查办案进行电子数据勘验过程中，发现可用以证明犯罪嫌疑人、违法行为人有罪与无罪、罪轻与罪重、违法与合法的电子数据，为了且仅为了保证该电子数据的完整性而需要扣押原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”

第二，承认电子数据检阅权，将其定位为电子数据搜查中的必要处分。面对海量电子数据，如果否认概括式扣押的合法性，那么就只能承认侦查机关电子数据检阅权的合法性，即授权侦查机关在搜查过程中，对所发现电子数据进行检查，以判断其证据适格性。对于电子数据检查，《征求意见稿》第40条有明确规定：“公安机关对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，需要通过数据搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现、提取与案件相关的线索和证据时，经办案部门负责人批准，可以对电子数据进行检查。”但根据《征求意见稿》第4条的规定，电子数据检查被定位为一种独立的电子数据取证方式，且只能针对已经扣押在案的原始存储介质或者已经提取到案的电子数据而使用。或许规则制定者的逻辑在于，若原始存储介质或者电子数据尚未扣押或提取到案，则无法对其实施检查，故强调扣押原始存储介质或者提取电子数据后方可对其进行电子数据检查。但笔者认为，上述逻辑并不成立，因为搜查同样可以实现暂时控制原始存储介质以及电子数据的效果，侦查机关在搜查中同样可以采用电子数据检查，借以判断电子数据的证据适格性。相反，如果将电子数据检查定位为一种独立的取证方式，要求其只能对已经扣押在案的原始存储介质或者提取的电子数据而适用，反倒可能导致并强化了概括式扣押的运用。因为，这种程序体例无疑是在鼓励侦查机关先采用概括式扣押，将所有可能与案件有关的原始存储介质与电子数据统统扣押或提取到案，然后再有条不紊地对其展开电子数据检查，而这显然会扩大扣押的对象范围。另一方面，《征求意见稿》对电子数据检查的这种定位容易导致提取措施的反复使用、逻辑混乱。例如，根据《征求意见稿》第40条的规定，应当先扣押原始存储介质或提取电子数据，然后才能展开电子数据检查。但《征求意见稿》第44条又规定：“电子数据检查时需要提取电子数据的，应当制作电子数据提取固定清单，记录该电子数据的来源、提取方法和完整性校验值。”据此，经过电子数据检查发现了与案件有关的电子数据，还应当再次予以提取。问题在于，此时对电子数据的提取是否还需要经过办案部门负责人批准？若是，则如此一来，取证过程被无限拉长，而作为取证措施的提取也可能被反复多次使用，造成取证程序烦琐。更重要的是，按照《征求意见稿》的设定，无论是扣押原始存储介质或者提取的电子数据，均只需要公安机关办案部门负责人批准即可采用，审批权限的位阶较低，这种低位阶的审批程序即使反复多次设置，其实也很难真正对扣押、提取措施的适用形成有效的监督、制约。

实际上，在笔者看来，电子数据检查在性质上就是电子数据检阅。从防止概括式扣押的角度讲，电子数据检查应当被定位为附随于搜查的一种必要处分。在逻辑上，应当先由公安机关实施搜查并对搜查范围内的原始存储介质及电子数据进行检查，经过电子数据检查后发现与案件有关的电子数据应当保全的，则经过县级以上公安机关负责人批准，对涉案的电子数据予以提取，为了保证电子数据的完整性，必要时可以扣押电子数据的原始存储介质。基于此，笔者建议《征求意见稿》增设一章“电子数据搜查、勘验与检查”，置于目前的第一章“总则”之后作为第二章，然后将电子数据检查的相关条文前移至该章，并将目前的第二章“电子数据勘验、扣押与冻结”后调为第三章，改名为“电子数据扣押、提取与冻结”。同时，建议将《征求意见稿》第40条修改为“公安机关在执行电子数据搜查过程中，需要通过数据搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现、提取与案件相关的线索和证据时，可以对电子数据进行检查。”

第三，扬弃“以扣押原始存储介质为原则”的指导思想，创设替代扣押条款。无论是最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《电子数据规定》，还是公安部制定的《电子取证规则》，抑或本次《征求意见稿》，秉持不变的一个指导性原则就是电子数据取证应当“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”。然而，前文已经指出，过于强调“以扣押原始存储介质为原则”容易导致概括式扣押的产生。而且，较之于其他电子数据取证方式，扣押原始存储介质这一取证方式的扣押范围最为宽泛，相应地对公民基本权利的干预程度也最高，从落实《征求意见稿》规定的“最小必要原则”角度讲，也应当抛弃“以扣押原始存储介质为原则”的制定思路，强调优先选择使用对公民基本权干预程度更低的替代取证措施。为此，笔者主张借鉴《日本刑事诉讼法》的经验，在《征求意见稿》中创设替代扣押方式。具体而言，建议在《征求意见稿》第4条中增加第2款：“在保证电子数据真实性与完整性的前提下，公安机关可以将电子数据复制、打印或转存至其他存储介质，并扣押该存储介质；公安机关也可以要求被扣押人将应扣押的电子数据复制、打印或转存至其他存储介质，并扣押该存储介质。”

来源：《中国刑事法杂志》2026年第4期

作者：万毅，四川大学法学院教授