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蔡元培

中国政法大学刑事司法学院副教授

尚权律师事务所重大疑难案件研究中心主任

“履约能力”在合同诈骗罪的审查中具有重要地位，是判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”的核心客观依据之一。合同诈骗罪与民事合同欺诈、普通诈骗罪的关键区别，往往在于行为人“是否具备履约能力”。

一、合同诈骗罪中“履约能力”的含义

履约能力是指合同当事人在签订合同时，具备履行合同义务的实际能力。履约能力的认定，通常需要综合考察资金能力、资源能力、技术能力、人员能力、合法资质等因素加以判断。履约能力可以分为三种情形：完全履约能力、部分履约能力、无履约能力。需要注意的是，无履约能力并不必然意味着具有非法占有目的，它仅是推定非法占有目的的重要事实基础，该推定在缺乏有效反证的情况下才成立。

二、履约能力在罪名认定中的作用

（一）履约能力是《刑法》规定的构成要件之一

《刑法》第二百二十四条明确列举了合同诈骗罪的五种行为方式，其中第三项即为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。根据本条，履约能力是定罪的必要条件，如果当事人有履约能力，司法机关不得以第三项规定的情形定罪。

即便司法机关不按照第三项的逻辑来指控犯罪，合同诈骗罪也必须满足“以非法占有为目的”。一个人内心的主观目的，通常难以直接证明，但可以通过客观情况加以反映。一个人如果具备履约能力，通常是希望通过履行合同来获利，而非首先想到去违法犯罪。从这一逻辑，履约能力对于认定是否具有“非法占有目的”具有重要作用。

在王某某合同诈骗案中（入库编号：2023-16-1-167-004），法院指出：“如果行为人在履行合同的过程中存在欺骗行为，但是其在签订合同时具有履约的现实可能性或者期待可能性，且积极创造条件履行合同，后续未履约有一定客观原因，事后又积极承担义务、采取补救措施，主动弥补对方损失，一般不认定具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。”

（二）履约能力是履约行为的前提

对于非法占有目的的审查认定，主流观点是采取“三看”或“五看”要素审查法。陆某合同诈骗案（入库编号：2023-03-1-167-010）指出：“合同诈骗罪中被告人非法占有目的的认定，可采取‘三看’要素审查法，亦即一看履约能力，二看履约行为，三看事后态度。被告人缺乏履约能力，亦无实际履约行为，事后又无承担违约责任的表现，应认定具有非法占有他人财物的主观目的。”此即“三看”。王某某合同诈骗案（入库编号：2023-16-1-167-004）指出：“对行为人的主观目的判断，需要综合全案情况进行推断，不能仅以行为人实施了某一行为而简单地推导出其具有非法占有的目的。应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、合同未履行原因及事后态度等情况，加以综合评判。”此即“五看”。

无论是“三看”还是“五看”，第一看都是看“履约能力”。而且履约能力和后续的履约行为、履约能力的变化等要素的审查也有密切的关联。作为辩护律师，必须先走好第一步，充分论证出具备履约能力，才能为后续的辩护奠定良好的基础。

（三）履约能力是区分合同诈骗和民事欺诈的关键

杨某强合同诈骗案（入库编号：2023-03-1-167-003）指出：“行为人是否具有实际履行能力是合同目的得以实现的保障和前提，也是区分合同诈骗罪和民事欺诈的关键。审查时需注意综合考虑合同的磋商阶段、签订阶段、履行阶段行为人是否具有履约能力，应注意避免将订立合同时或者履约初期具有履约能力，但由于不可抗力或者意外而导致难以实现合同约定或者必须延期履行的情况认定为无履约能力。”

三、履约能力的认定规则

（一）认定具有非法占有目的的核心逻辑

无履约能力是推定“非法占有目的”的重要依据。若行为人自始无履约能力且无履约行为，结合其骗取财物后的处置情况（如挥霍、逃匿、转移资金）和事后态度，可形成完整的证据链，认定其主观上的诈骗故意。在蔡某合同诈骗案（刑事审判参考第1599号）中，法院综合认定被告人具有非法占有目的的依据包括：缺乏履约基础、无实际履约行为，收款后用于购买发票平账和个人消费，且无任何还款意图。

（二）不认定具有非法占有目的的核心逻辑

1.行为人主体资格真实、有完全履约能力且已实际履行合同主要义务的，即便履行过程中存在部分欺诈行为，只要对合同整体履行不存在根本影响，不构成合同诈骗罪。（见《刑事审判参考》第1512号黄某正等合同诈骗案）

2.行为人使用真实身份签订合同，客观上具备履约能力，并有积极履行合同的行为，虽未全额支付货款但不能排除其抗辩理由的正当性，也不存在挥霍、隐匿财产等情形的，不能认定其主观上具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。

3.若行为人签订合同时无履约能力，但事后通过努力具备了履约能力，且实际有积极履约行为，因客观原因导致最终未能完全履约的，一般属于民事欺诈或合同纠纷，不认定为合同诈骗罪。

四、对刑事辩护的启示

（一）履约能力的论证核心：否定“非法占有目的”

合同诈骗罪的有效辩护，核心在于否定“非法占有为目的”这一主观要件。履约能力是判断非法占有目的的重要维度，但非唯一维度。

首先，律师需要重点论证——签订合同时当事人具有履约能力（或至少具有部分履约能力，且这种部分履约能力能够基本实现合同的核心目的）。这一点的论证极为重要，而且，律师可以利用履约能力的论证为后面的论证打下基础。

其次，律师需要继续论证——履约能力是否发生变化？发生变化的客观原因是什么？丧失履约能力后当事人是否采取了如实告知、积极协商等措施？

最后，律师可得出结论——当事人没有非法占有目的。因为如果没有上述客观原因，合同是完全可能正常履行的，因此本案是合同纠纷，不是合同诈骗。

需要注意的是，一些律师会去提一些过于主观的概念，比如“履约诚意”。笔者认为，这一概念过于主观，法院裁量权太大，不建议去提这种极难认定的概念。建议只谈客观，并用客观来反映主观。

（二）履约能力的认定应区分不同时间节点

履约能力的认定包括：签订合同时是否具有履约能力；履行过程中是否因客观原因丧失履约能力；收款后是否为履行合同做了积极努力。若行为人签订合同时具有履约能力，后因客观原因（市场变化、政策调整、不可抗力等）丧失履约能力，不应认定为合同诈骗罪。辩护律师应着力证明履约不能系客观原因所致，而非主观恶意。

（三）应区分“部分履约能力”与“完全无履约能力”

仅有部分履约能力并不等于无履约能力，更不等于具有非法占有目的。最高检指导性案例第91号（温某某合同诈骗立案监督案）指出：“对于签订合同时具有部分履约能力，其后完善履约能力并积极履约的，不能以合同诈骗罪追究刑事责任。”辩护律师应积极论证当事人具有部分乃至完全的履约能力，即使最终未能完全履行，也属于民事违约范畴。

（四）从论证履约能力到论证履约行为与事后态度

根据“三看”要素审查法，除履约能力外，还需考察履约行为和事后态度。辩护律师应重点搜集和呈现以下证据：当事人积极履行合同的证据（如投入资金、组织生产、提供服务等）；当事人为弥补履约能力不足所做的努力（如申请贷款、整合资源等）；合同未能履行的客观原因证据；事后积极承担违约责任、采取补救措施的证据。

（五）从“刑民区分”的高度入手

合同诈骗罪与民事合同欺诈的界限常常模糊。辩护律师应强调：一般的合同纠纷应交由民法调整，刑法应保持谦抑性，避免以刑事手段干预正常经济纠纷。对于因市场风险、经营不善等客观原因导致的违约，应定性为民事纠纷而非刑事犯罪。

总之，履约能力在合同诈骗罪的认定中具有重要地位，它是判断“非法占有目的”的要素之一。辩护律师应围绕“有履约能力或有部分履约能力—有积极履约行为—履约不能系客观原因—资金用于合法经营—事后积极补救”这一主线，构建完整的出罪论证体系，将案件性质锚定在民事违约而非刑事诈骗的范畴内。