作者:尚权律所 时间:2026-08-06
摘要
当前洗钱活动已形成多环节、多主体、多样态、多时点的上下游产业链,适用单独正犯与传统共犯归责模式均不能准确厘清洗钱活动参与行为的实质不法内涵。应适用上下游归责模式,遵循“结构-功能”的归责标准,先厘清洗钱活动具体构造,并确定具体案件中洗钱活动参与行为所涉罪名,再判断该行为对相应犯罪所发挥的功能,最终确定具体犯罪主从犯的认定标准,实现妥当归责。通过考察洗钱活动参与行为的对象、内容与危害后果,可确定洗钱罪的保护法益为单一的司法机关正常活动。在通过金融系统进行洗钱活动时,洗钱活动对司法机关正常活动的妨害可体现为对金融管理秩序的侵犯。洗钱罪实行行为的规范内涵,在于通过转移犯罪所得及收益及转换其规范性质,使司法机关处置难度大大提升,进而实现“掩饰、隐瞒”,达到值得刑法独立处罚的抽象危险的程度。据此,在明确洗钱罪与掩隐罪具备包容型法条竞合关系的基础上,自洗钱的实质可罚性仍得以证成。通过实质判断洗钱活动参与行为因果贡献的作用对象与行为人的认识内容,可在司法认定中实现对洗钱罪与掩隐罪、上游犯罪及关联犯罪的准确界分。
关键词:上下游归责;司法机关正常活动;洗钱行为;掩隐罪;洗钱故意
一、问题的提出
我国为履行“金融行动特别工作组”(以下简称 FATF)第四轮互评估整改义务,通过《刑法修正案(十一)》对《刑法》第191条洗钱罪进行重大修改后,司法实践中洗钱犯罪案件数量显著增加。为落实国内顶层设计要求并迎接2025-2027年开展的第五轮评估,我国相继修改了《反洗钱法》,出台了“两高”《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱罪解释》)与《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩隐罪解释》),洗钱犯罪案件数量持续增加,洗钱罪与掩隐罪各自的成立要件及两罪之间的关系成为学界与实务界关注的热点。可以看到,积极参与反洗钱国际合作直接影响我国立法,还促使司法机关对洗钱犯罪的刑事政策从相对消极转向积极严厉打击。
由于 FATF 对洗钱行为犯罪化有效性的评估更看重洗钱罪,从笔者调研掌握的情况来看,基于“两高一部”等十一部门联合出台的《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022-2024年)》(后顺延一年,以下简称《行动计划》)有关加大力度惩治洗钱罪的明确要求,司法机关的倾向是尽可能将掩隐罪分流到洗钱罪,且对洗钱罪的入罪门槛把握较为宽松。与此同时,在电诈犯罪治理的语境下,由于“刷脸一律定掩隐”等机械认定标准的助推,将较轻的帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)定为较重的掩隐罪的情形在司法实践中较为常见,为了解决这一问题,《掩隐罪解释》对掩隐罪的主观明知进行了严格限定。而在利用虚拟货币洗钱的场合,洗钱活动参与人的刑法定性存在更多争议。鉴于《反洗钱法》意义上广义洗钱活动的上游犯罪并无限制,自洗钱入罪之后,上述反诈与反洗钱等不同视域下对洗钱活动参与行为的评价标准更容易产生抵牾。如何在区分事实层面的“洗钱活动”与规范层面洗钱罪实行行为的基础上,在洗钱活动上下游犯罪产业链中准确把握洗钱罪的成立条件及其与相关罪名的关系,避免从严打击洗钱犯罪刑事政策指引下不同领域的标准冲突扭曲洗钱犯罪的成立标准,是当下亟待解决的核心问题。本文拟确立上下游犯罪视域下洗钱活动参与行为的归责模式,并在上下游参与结构中厘清洗钱犯罪的保护法益、实行行为与犯罪故意,为妥当划定洗钱犯罪的处罚范围提供可行的解释方案。
二、上下游犯罪视域下洗钱活动参与行为的归责模式
随着传统犯罪快速的跨境化、网络化,以及我国境内非网络普通刑事案件违法所得掩饰、隐瞒与变现难度的快速攀升,洗钱活动已经形成长链条、多层级的成熟产业链,广泛服务于各类上游犯罪。洗钱罪在产业链中属于下游犯罪,既有研究大多围绕上下游犯罪是否存在清晰时空界限,展开对洗钱行为具体类型及其刑法评价的探讨,试图以不同路径证成洗钱罪具备独立的不法内涵。然而,既有研究未能厘清产业链化的上下游犯罪行为构造,进而未能形成关于洗钱罪归责模式的共识。基于此,当前围绕洗钱罪展开的基于不同理论预设的观点争鸣难免缺乏建设性。本文拟先明确洗钱活动参与行为的既有归责模式及其存在的疑问,并在此基础上厘清上下游归责模式的内涵,为后文进一步展开对洗钱罪成立要件的阐释奠定基础。
(一)洗钱活动参与行为的既有归责模式及其疑问
传统刑法理论视域下,以单独正犯为核心、水平分工合作的共同犯罪是基础的共同犯罪参与结构。然而,毒品犯罪、洗钱犯罪等早已形成链条化、层级化的上下游参与结构,此种上下游参与也已成为当前信息网络犯罪产业链的基础犯罪参与结构,并非“只是理论上的称谓”。犯罪产业链参与者入罪并不以其与上游犯罪正犯构成共同犯罪为前提,只需满足下游犯罪成立要件即可。然而,上下游犯罪行为在事实层面具备延续性,既有研究的核心分歧在于对洗钱罪是应参照适用传统共犯归责模式,还是将独立的洗钱行为作为归责起点,而这均未能妥当化解洗钱罪作为下游犯罪的独立性与对上游犯罪的参与性之间的张力。
近来诸多否定洗钱罪对上游犯罪依附性的观点,多是通过将洗钱罪保护法益与上游犯罪保护法益或司法机关正常活动脱钩证成洗钱罪的独立性,主张适用单独正犯的归责模式,并未厘清洗钱行为所具备的上游犯罪参与性的规范内涵,难以准确厘定洗钱罪与关联犯罪的关系。当前的主流观点仍对上下游参与型犯罪整体适用传统共犯归责模式,以上游犯罪正犯作为评价核心与归责起点,进而借助“共犯通谋”与“洗钱通谋”界分上游犯罪共犯与洗钱罪,明确界分独立的自洗钱犯罪与上游犯罪事后不可罚行为,同时遵循“上游犯罪量刑重于下游犯罪”的量刑规则,催生了罪名界分、罪数关系以及量刑倒挂等诸多难题。
首先,洗钱罪保护法益的独立性的确可以证成本罪的独立性,但不能据此忽视洗钱活动在上下游犯罪产业链中的参与性,进而适用单独正犯的归责模式孤立评价洗钱活动参与行为。以存在较大争议的“为上游犯罪提供资金账户”行为的刑法定性为例,若孤立看待该行为,在特定上游犯罪所得或收益确实流入行为人所提供账户时,似乎理应适用《刑法》第191条第1款第1项将其评价为洗钱罪,且无需以上游犯罪既遂或上游犯罪行为人实际控制犯罪所得或收益为前提,同时构成上游犯罪共犯和洗钱罪的可适用想象竞合处理。然而,主张该行为属于上游犯罪实行行为组成部分时不能单独成立洗钱罪的观点也相当有力。
从人民法院案例库的入库案例来看,对于高发的“提供资金账户边吸(收)边洗”的行为定性,司法实践发展出了细致的裁判规则。在“苏某洗钱案”中,法院以苏某与上游犯罪行为人存在洗钱通谋而非上游犯罪的“事前通谋”与“事中共谋”为由,认定苏某提供资金账户及转账的行为成立洗钱罪。在“古某某贩卖、运输毒品、洗钱案”中,法院以提供资金账户的陶某某尽管在事前与上游犯罪行为人古某某进行洗钱合谋、但未能实质影响洗钱行为计划制定为理由,认定古某某成立自洗钱,而否定陶某某单独成立洗钱罪。又如争议较大的利用虚拟货币洗钱的刑法定性,既有研究多孤立看待该行为,主张可适用《刑法》第191条第1款第5项将其评价为洗钱罪。然而司法实践中的“利用虚拟货币洗钱”形态复杂,既有如“陈某枝案”中陈某枝的个体化洗钱形态,也有已形成参与主体与环节众多、流程复杂的业务形态,对于后者则难以对所有参与行为笼统评价。如“王某走私文物、洗钱案”中,走私团队利用虚拟货币洗钱的过程复杂,具体路径如下:境外买家支付比特币→通过混币器转入匿名钱包→在去中心化交易所兑换为泰达币→境内OTC商户变现为人民币。该案中主犯王某最终以走私文物罪与洗钱罪并罚,并无疑义。但该团队中混币器的设计者以及境内OTC商户的行为如何定性,仍需进一步分析。有关上述行为的定性评价后文将进一步展开,此处可以明确的是,孤立评价洗钱活动参与行为存在较大局限性,不为本文所取。
其次,适用传统共犯归责模式难以适配洗钱活动的上下游参与结构,无法在妥当维系洗钱罪与上游犯罪及关联犯罪关系的基础上,明确洗钱活动参与行为的不法内涵。以前述争议较大的“提供资金账户边吸(收)边洗”行为的刑法定性为例,适用传统共犯归责模式的观点多主张在上游犯罪人已实际控制流入账户的犯罪所得的基础上,以其与账户提供者“事前通谋”与“事中共谋”的具体内容及其心理作用力的辐射半径,或其使用的他人账户的提供者是否参与洗钱行为计划的制定为标准,确定账户提供者是否构成他洗钱或上游犯罪共犯,账户使用者是否构成自洗钱,前述“苏某洗钱案”与“古某某贩卖、运输毒品、洗钱案”的裁判规则即与上述认定标准契合。
然而,在边吸(收)边洗的场合,他人提供账户或自己使用账户的行为毕竟仍是上游犯罪的自然延续,属于上游犯罪参与行为,对上游犯罪行为人控制犯罪所得、完成上游犯罪具备因果力。以上游犯罪人具备对上游犯罪及其犯罪所得的支配力,否定提供、使用账户对上游犯罪起到帮助作用,进而否定账户提供者具备“共犯通谋”、只认可其具备“洗钱通谋”,或否认其参与洗钱计划制定为由,认定他洗钱与自洗钱成立的裁判规则与理论观点,存在以认可账户提供(使用)行为构成独立洗钱罪为目的扭曲上游犯罪共犯成立条件之嫌,有待商榷。若遵循上述标准,当上游犯罪所得或收益尚未形成、尚未流入账户,或上游犯罪人尚未实现对犯罪所得或收益的实际控制时,亦无法认定账户提供者构成上游犯罪帮助犯,当然不妥。在上述情形中,若不能证明账户提供者具备上游犯罪帮助故意,亦不能以洗钱罪定罪处罚,似乎也会形成处罚漏洞。当账户提供者属于被境外洗钱团伙层层遥控、具体实施犯罪资金转移的人员时,有实务观点主张尽管其直接实施了洗钱行为,但对于犯罪流程不具有支配性,只能认定为洗钱犯罪的从犯,这也是应用前述标准得出的有待商榷的结论。以共犯的归责标准来看,直接实施洗钱犯罪构成要件行为的账户提供者属于洗钱犯罪的直接正犯,当然具有对洗钱犯罪因果流程的支配力,何以主张其只起到次要作用?有关上述行为的定性评价,后文将进一步展开,此处可以明确,适用共犯归责模式难以在上下游链条中准确厘定洗钱活动参与行为的不法内涵,不为本文所取。
(二)上下游归责模式的内涵与标准
本文认为,在实体程序交互视域下,应对洗钱活动参与行为适用新的上下游归责模式,而非既有的单独正犯或传统共犯归责模式,在承认洗钱罪对上游犯罪具备事实层面参与性的基础上证成其规范层面的独立性,进而为厘清洗钱罪的成立要件、妥当界定洗钱罪与上游犯罪及关联犯罪的关系奠定基础。
传统共犯归责模式以区分制共犯体系作为基础的犯罪参与结构,以实施构成要件行为的直接正犯作为犯罪流程的核心与归责起点,以共犯并不直接惹起因果流程、对法益侵害结果的实现只有间接贡献为依据,主张共犯的不法程度应低于正犯,以及处罚原则上应轻于正犯。在此基础上,学界既有研究多认可正犯类型的扩张与实质化以及双层区分制的改造方案,试图以此弥合共犯理论与我国立法的差异,以及没有直接实施构成要件行为的犯罪参与人对法益侵害结果的贡献可能大于正犯时产生的处罚漏洞。尽管就犯罪参与分工与作用标准的关系存在诸多争议,既有理论观点提供的归责标准均是以正犯为核心判断犯罪参与行为因果贡献的形式(直接或间接)与大小。然而,在犯罪产业链化的背景下,上下游的犯罪参与结构与传统共犯参与具备本质区别。根据证据情况的不同,上游犯罪可能在跨境管理控制型犯罪集团、一般犯罪集团、一般共犯、单独正犯之间呈光谱结构转化,产业链由此呈现出较为复杂的构造。即使上游犯罪仅为单独正犯,从犯罪行为的预备、实行到犯罪所得或收益的产生、控制与转移也分为较多环节。产业链参与者并非通过直接实施特定上游犯罪构成要件行为,或对直接上游犯罪正犯行为加功具备法益侵害性,而是通过参与多环节、多主体、多样态、多时点的上下游产业链,具备了对犯罪结果普遍性的因果贡献。此外,由于最先、最容易到案的普遍是产业链下游参与人(例如卡农、车手),案件事实查明的顺序通常是在技术条件允许的情况下,自下而上逐层厘清产业链上下游的整体构造,与以正犯为核心、自上而下的传统归责模式产生错位,适用传统归责模式评价洗钱活动参与行为才会出现前文所述诸多疑问。
本文提倡的上下游归责模式,是与产业链上下游参与结构及案件事实查明顺序适配的新型共犯归责模式。其与传统共犯归责模式的区别在于,需以产业链参与行为而非正犯行为作为归责起点,并遵循“结构-功能”的归责标准,而非对特定犯罪“直接-间接”因果贡献的归责标准。具体而言,相对于传统的共犯参与而言,产业链参与行为能够惹起的犯罪因果流程类型,以及惹起的方式与程度都已极大多元化,因果贡献“直接-间接”与“主要-次要”判断标准之间的裂痕已日渐明晰。因此,首先需根据案件证据情况厘清产业链基本构造,再判断该行为对何种犯罪的因果流程发挥了何种功能,进而确定该行为应当适用的罪名与主从犯的认定标准,最后才能进一步处理罪数问题与执行需求。可以认为,在传统共犯归责模式中作为归责标准的因果贡献(犯罪参与)形式,在上下游归责模式中被降格为了归责对象,而产业链构造中具体参与行为的功能成为上下游归责模式中的归责标准,对于行为功能仍需进行“分工-作用”的递进判断,最终得到主犯、从犯的归责结果。
具体到洗钱活动来看,当前对一般案件提倡的“一案双查”,对走私案件提倡的“一案双反”,均着眼于强化洗钱犯罪证据线索的及时发现与跨部门共享机制。只有加强对洗钱犯罪全链条证据的收集与审查能力,才能确定应当对洗钱活动参与行为适用有组织犯罪、一般共犯或不构成一般共犯的产业协作的归责标准。其中,所谓“不构成一般共犯的产业协作”,即在无稳定组织结构与配合关系、无明确意思联络的场景下,洗钱活动参与人与上游犯罪行为人的协作关系,此时洗钱活动参与行为符合洗钱罪构成要件的,只成立洗钱罪一罪。确定归责标准后,才能进一步厘清具体案件中洗钱活动所涉罪名及认定标准,进而准确认定洗钱罪的犯罪所得,破解执行难题。以笔者调研获知的案例1为例,2015年至2016年2月,A收受贿赂200万元,被告人B明知该款项系受贿所得,仍提供账户接收A的资金。2016年10月,B接收A指使他人账户转账100万元,当月将该100万元分笔取现交给A后,再次接收A指使他人账户转账100万元,并将该笔资金连同账户内余额转账至其他账户,后主要用于兑换美元并转至境外。2018年5月,A接受监委调查,未如实交代上述款项来源。A应B的要求,向B退还现金100万元,该款项被B用于家庭生活开支。2024年5月,B被公安机关抓获归案,到案后对提供资金账户收款的事实供认不讳,但拒不承认知晓代收资金的受贿款性质。在该案办理过程中,就B的行为能否被认定为洗钱罪,以及在已要求A退缴200万元受贿款的情况下,能否再要求B退回200万元“洗钱犯罪所得”,法院存在观点争议。本案的具体定性后文将进一步探讨,由此可知,只有确立上下游犯罪的归责模式,才能在前看证据、后顾执行的基础上系统厘清洗钱罪的规范内涵和适用标准。
三、上下游参与结构中洗钱犯罪的保护法益与实行行为
立足上文确立的上下游犯罪归责模式,本文拟进一步在洗钱活动的上下游参与结构中厘定洗钱罪的保护法益与本罪独立实行行为的认定标准,进而厘清本罪与掩隐罪、上游犯罪及关联犯罪保护法益与实行行为的关系。
(一)上下游参与结构中洗钱犯罪的保护法益
明确洗钱罪的保护法益,是确定本罪实行行为及其他成立要件的前提。我国通说为复杂客体说,主张本罪保护金融管理秩序与司法机关正常活动,少数观点主张本罪保护单一的金融管理秩序或司法机关正常活动。自洗钱罪立法修改与司法适用激活以来,学界有关本罪保护法益进一步形成了多种单一法益论与双重法益论的观点。既有研究大多围绕洗钱罪的体系位置、危害后果以及对其它理论观点的批判展开对本罪法益内容的探讨,然而法条的体系位置只是确立个罪保护法益的重要参考而非唯一依据,对其他观点的批判也并非适格的立论依据。既有观点孤立看待洗钱罪体系定位及其危害后果对准确把握洗钱活动所涉犯罪之间的关系带来了更多困扰。需立足洗钱活动的上下游参与结构,对洗钱罪的行为对象、内容、危害后果与法益主体支配权限进行完整考察之后,厘清本罪保护法益的具体内容与类型,准确区分本罪保护法益与洗钱活动参与行为实际侵犯的法益。
首先,作为洗钱罪行为对象的上游犯罪“所得”及“收益”具备独立内涵。清晰界定洗钱罪的行为对象,是明确本罪构成要件行为内容与危害后果的前提。
有待厘清的第一个问题是,洗钱罪的行为对象是应限于上游犯罪所得钱款,还是能够包含上游犯罪所得之物。既有研究多以洗钱罪的保护法益应有别于掩隐罪为由,否定上游犯罪所得之物可为洗钱罪的行为对象。上述观点有倒果为因之嫌,应当首先在事实层面考察洗钱罪的行为对象,以此作为确定本罪保护法益的判断资料。从法条表述与司法实践的状况来看,《刑法》第191条第1款第2项、第4项的行为对象均可包含犯罪所得之物,将犯罪所得之物销售、变现所得赃款则应为上游犯罪收益。例如对于走私犯罪所得的认定,主流观点多持现金说或折中说,依据本文观点则可认为走私洗钱的行为对象应包含走私之物。
有待厘清的第二个问题是,在认可前一问题结论的基础上,犯罪所得之物是否包含供上游犯罪所用财物(工具、组成犯罪行为之物)。近年来我国对此问题持肯定立场的司法判例数量逐步增加,核心理由在于上游犯罪与这些财物进入犯罪领域存在直接因果关联,对此问题持否定立场的观点则主张供上游犯罪所用财物在上游犯罪着手实行前已存在,应全面否定或在未经上游犯罪产生法不容许的风险时部分否定犯罪所得之物包含上游犯罪所用财物。
本文赞同部分否定说的立场,因为在上游犯罪实行之后,其所用财物完全可能产生新的不法属性。例如贿赂犯罪中行贿所用购物卡等储值卡,其既属于行贿的“犯罪工具”,也属于受贿的“犯罪所得”,因而可以依据《洗钱罪解释》第5条第4项的规定,认定其属于“通过买卖储值卡转换犯罪所得及其收益”的行为对象。若上游犯罪实行之后其所用财物并未产生新的不法属性,则不能将其评价为上游犯罪所得,否则会导致上游犯罪行为一经着手洗钱犯罪便已既遂的不当结论。
有待厘清的第三个问题是,如何理解洗钱罪本身的犯罪所得及收益。洗钱罪的犯罪所得及其收益均为洗钱行为的对价或替代利益,可能源于上游犯罪所得及其收益被截留的部分,也可能并不存在;不能混淆洗钱罪本身的犯罪所得及收益与作为洗钱罪对象的上游犯罪的犯罪所得及收益。如前述案例1,A的受贿所得为200万元,同时也属于B洗钱行为的对象,只有A向B退还的100万元可被视作B的洗钱犯罪所得,可要求其退赃后予以没收。
其次,洗钱罪与上游犯罪及关联犯罪的行为内容并非截然对立,在特定场景下存在重合可能。既有研究多以洗钱罪具有独立的法益侵害性为由,主张对洗钱罪与上游犯罪、上游犯罪事后不可罚行为及关联犯罪进行明确界分。然而,洗钱的本质是掩饰隐瞒上游犯罪所得及收益,正如应当区分“帮信活动”与“帮信行为”,需明确区分“洗钱活动”与“洗钱行为”。能够实现洗钱目的的“洗钱活动”并非只是一个孤立的行为,而是多环节、多主体、多样态、多时点分工合作的上下游产业链。
因此,在理解洗钱罪实行行为的内容时,应当注意以下三个问题。第一,应采纳行为说而非罪名说理解洗钱罪的上游犯罪,这符合法条文义与修改法律的精神,也有利于在上游犯罪形态复杂的现实背景下准确厘定洗钱行为的对象与具体的洗钱行为,如前述受贿人将受贿所得储值卡使用或变现的行为就涉嫌自洗钱。第二,应明确洗钱活动参与行为并非只涉嫌洗钱罪,而是可能成为上游犯罪组成部分或关联犯罪行为。如提供资金账户或转账当然属于上游犯罪行为的组成部分,设计混币器与将虚拟货币兑换为人民币既属于上游犯罪参与行为,也可能涉及帮信罪、非法经营罪等罪的独立实行行为,将财产转换为现金等典型的洗钱行为也可以成为掩隐罪中的“其他方法”。第三,在有组织洗钱的场合,应厘清洗钱活动的组织链条,以明确洗钱活动的行为构造。若案件证据能够认定复杂洗钱团伙(集团)的存在,就更加不能孤立评价洗钱活动参与行为本身,需在洗钱团伙(集团)的组织结构中锚定具体的洗钱活动参与行为。
再次,立足洗钱行为的对象与内容,可明确区分洗钱罪实行行为与洗钱活动的危害后果。对保护法益的侵害需通过对行为对象的侵害转化为构成要件要素。实行行为对行为对象产生的事实影响,与其具备条件关系的危害后果或行为的社会影响,均不能作为具体犯罪保护法益的确定根据。围绕洗钱罪实行行为的危害后果应当是对金融管理秩序、司法机关正常活动、金融安全、金融系统的纯洁性、特定系统的稳定性还是上游犯罪保护法益等一种或多种利益的危害,理论界与实务部门并未形成共识。本文拟进一步考察上述利益,厘清洗钱罪实行行为的危害后果。
就金融管理秩序而言,有观点主张只有将金融管理秩序解释为洗钱罪保护法益内容,才能符合洗钱行为的实质危害性、满足洗钱罪的体系定位与法秩序统一性要求以及解释自洗钱的可罚性,本文对此并不认同。尽管传统洗钱通常会借由金融系统掩饰隐瞒犯罪所得及收益的性质及来源,但长期以来都存在地下钱庄洗钱、虚拟货币洗钱等无需进入金融系统的洗钱活动,鉴于当前非金融机构洗钱的风险已日趋显著,我国《反洗钱法》业已将反洗钱义务主体扩张至特定非金融机构,故洗钱行为不一定侵犯金融管理秩序。正因如此,《反洗钱法》第1条也只是将“维护金融秩序”作为本法目的之一而非唯一。有学者试图通过赋予金融管理秩序“资金流通的适当与公正”“金融系统的纯洁性”“特定业务系统的稳定性”“金融安全”等实质内涵,以维持对洗钱行为侵犯金融管理秩序的认识。但上述利益难以被“金融管理秩序”包含,二者间的关系同非法集资犯罪中被害人资金利益与金融管理秩序之间的关系存在本质区别。需要特别指出的是,所谓“金融安全”只是我国金融系统受保护的状态与民众对此的认知,其造成的危害后果难有具体衡量标准,可以将其作为理解洗钱罪保护法益的价值指引,而不应作为法益的具体内容。
就司法机关的正常活动而言,有观点主张洗钱行为不妨害司法机关正常活动,据此推导出洗钱罪修法效果不及于掩隐罪以及两罪实行行为危害后果并无重合的结论。然而立足我国实定法,洗钱罪与掩隐罪的行为构造并无区别,我国权威实务观点与学界有力观点均主张洗钱罪的修改法律效果及于掩隐罪,只是适用范围需要限制在具备严重危害性的特定上游犯罪所得及收益,即“洗钱型自掩隐”,还需要给司法实践留下进一步审慎探索的空间。我国目前的洗钱犯罪立法模式也并非“大赃物罪+小洗钱罪”,探索了本土化的洗钱犯罪层次体系,相关罪名的区别主要在于行为对象与不法程度,洗钱罪已事实上成为上游犯罪类型限定的特别掩隐罪。不能否认,在我国当前立法框架内,洗钱罪中“洗”所特有的金融内涵已被剥离。无论是否以侵犯金融管理秩序的方式洗钱,行为人最终的目的都是阻碍司法机关对犯罪所得及收益进行处置。在不利用金融系统洗钱的场景,洗钱行为直接表现为对司法机关正常活动的妨害。在利用金融系统洗钱的场景,洗钱行为对司法机关正常活动的妨害可体现为对金融管理秩序的侵犯,二者此时属于一体两面的表里关系。因此,将妨害司法机关正常活动的后果归属于洗钱罪的实行行为,已足以实现刑法对金融管理秩序的前置保护,无须待洗钱行为产生对金融管理秩序的抽象危险才能适用刑法加以处罚。
由此可知,洗钱罪与掩隐罪,包括洗钱型掩隐罪与自然隐匿型掩隐罪的区别不在于保护法益,而在于具体的行为类型与相应匹配的行为不法程度。可能会有观点质疑,若两罪保护法益相同,洗钱罪何以独立成罪并匹配更重法定刑?事实上,在法益同一基础上基于不法类型的区别独立成罪并匹配不同法定刑,在我国《刑法》中并不罕见。例如,同属保护公共安全法益的抽象危险犯,醉酒型危险驾驶罪与非法持有枪支罪的行为方式与不法类型即存在显著区别,前者为一般抽象危险犯,后者为实质预备犯型抽象危险犯,后者不法程度较前者更高,因此匹配了更重的法定刑,故前述质疑观点难以成立,下文将就两罪关系展开进一步探讨。
就上游犯罪的保护法益而言,肯定说多主张洗钱行为应属七类上游犯罪的预备行为,因此应将上游犯罪保护法益纳入洗钱罪保护法益的内容,否定说则常以上游犯罪发生在洗钱罪之前为由否定洗钱行为的预备行为性质,继而否定上游犯罪保护法益的抽象危险可被归属于洗钱行为。有观点认为当洗钱行为所妨害司法机关处置的对象正好是上游犯罪的法益侵害结果时,洗钱行为对司法机关正常活动的侵犯实质体现为对上游犯罪保护法益的二次或继续侵害,司法机关正常活动的内容在特定场景会表现为上游犯罪的保护法益,因此二者实为一体两面。本文认为,上游犯罪所得确为洗钱行为对象,但洗钱行为对司法机关正常活动的妨害结果应独立于该行为对上游犯罪的贡献,后者应归属于上游犯罪而非洗钱罪的因果流程,前述理解有重复评价之嫌。
对于未发生的五类普通上游犯罪而言,洗钱行为只是通过提供资金条件为犯罪进一步实施创设了一般性风险,此时上游犯罪具体的行为计划并未形成,尚未达到预备犯所要求法益侵害危险的程度;对于未发生的黑社会性质组织、恐怖活动组织及其他有组织上游犯罪而言,洗钱行为创设了上游犯罪的抽象危险,但该抽象危险仍未脱离妨害司法机关正常活动附随效果的范畴,对上游有组织犯罪的发生只具备间接贡献,不具有独立评价地位。如已被刑法独立入罪的组织、领导、参加黑社会性质组织或恐怖组织行为,其对上游犯罪保护法益创设的抽象危险已被刑法独立评价,与洗钱行为存在本质区别。基于以上认识,不应将上游犯罪的保护法益归属于洗钱罪的实行行为。就关联犯罪的保护法益而言,尽管其不能被归属于洗钱罪的实行行为,却可能被归属于洗钱活动的参与行为,应当在具体责任认定时加以辨析。
基于以上认识,本文认为洗钱罪与掩隐罪的保护法益均应为单一的司法机关正常活动,洗钱活动参与行为可能侵犯上游犯罪、洗钱罪以及关联犯罪的保护法益,应当仔细加以辨析。立足对洗钱罪保护法益的认识,本罪也并非累积犯,而是针对集体法益的一般抽象危险犯。
(二)上下游参与结构中洗钱犯罪的实行行为
既有研究多直接依据洗钱罪的保护法益界分本罪实行行为与上游犯罪及关联犯罪行为,未曾考虑洗钱活动的整体行为构造,难免失于片面。本文拟立足洗钱罪的保护法益厘清本罪实行行为的规范内涵,厘清洗钱罪实行行为与不可罚的洗钱活动参与行为、上游犯罪及关联犯罪的关系,进而以上下游参与结构为核心厘清洗钱活动参与行为的罪名适用选择路径。
首先,立足洗钱罪的保护法益以及《洗钱罪解释》第5条的规定,可以明确本罪实行行为的规范内涵是通过转移犯罪所得及收益及转换其规范性质,使司法机关追查、处置难度极大提升,进而实现对犯罪所得及收益来源与性质的“掩饰、隐瞒”,达到值得刑法独立处罚的抽象危险的程度。既有研究多认为只有承认洗钱罪保护金融法益才可界分洗钱罪与掩隐罪,并合理解释自洗钱的可罚性。也有观点进一步主张,《反洗钱法》取消了对洗钱行为上游犯罪的限制,应当据此认为洗钱行为与掩隐行为存在性质上的区别。但本文认为,《反洗钱法》作为行政管理法,其规制对象是广义的“洗钱活动”,洗钱罪的实行行为是值得刑法独立处罚的“洗钱行为”,二者内涵并不相同。之所以对洗钱罪上游犯罪的类型进行限定,实质根据在于对这七类上游犯罪所得、收益来源和性质的“清洗”行为具备显著的妨害司法机关追查、处置活动的抽象危险。因此,以“物理反应”与“化学反应”作为区分洗钱罪与掩隐罪的“黄金分割线”,仅当洗钱活动使特定上游犯罪的“非法收入合法化”时才能成为洗钱罪实行行为的观点有待商榷。
洗钱行为要求行为人对非法收入来源及其性质进行动态转换,掩隐行为则只要求对非法收入来源进行静态的自然隐匿,应当坚持二者属于包容型法条竞合的认识。但洗钱行为要求的转换不一定指向合法化,需在明确上游犯罪类型的基础上,在具体场景中综合判断洗钱活动是否具备妨害司法机关追查、处置活动的抽象危险。如利用上游犯罪所得进行赌博活动或通过虚拟货币投资获得收益等所谓“黑钱洗黑”,以及提供资金账户接收上游犯罪所得及收益并将其转账、投资获得收益等洗钱活动,在上游犯罪类型符合洗钱罪要求的基础上均可能成为洗钱罪的评价对象。应先根据行为人因果贡献的作用对象,判断其应属上游犯罪参与行为还是独立的洗钱活动,下文将就此展开探讨。若其仅属于独立洗钱活动,则需进一步结合金额、行为次数、转账方式、投资类型等基础事实,综合判断该类行为是否已显著提升司法机关追查、处置难度,达到值得刑法处罚抽象危险的程度。“黑钱洗黑”足以显著提升司法机关追查、处置难度,将此类行为评价为洗钱罪的实行行为应无疑义。提供资金账户接收非法收入并将其转账、投资则并不必然提升司法机关追查、处置的难度,需立足全案证据审慎审查是否能够将此类洗钱活动评价为洗钱罪的实行行为,判断标准已较为清晰。
其次,应立足洗钱罪的实行行为区分其与上游犯罪事后不可罚行为及参与行为。当前主流观点认为自掩隐因欠缺期待可能性而不可罚,只能通过否定洗钱罪与掩隐罪共同保护司法机关的正常活动方得证成自洗钱的可罚性。在此基础上,此类观点进一步主张由于七类严重的上游犯罪所得或收益只要进入金融系统流转,交易各方一般不会查验其来源是否合法,实质满足了“掩饰隐瞒”的要求,便无需严格限缩洗钱罪实行行为的范围,例如不应否定将特定上游犯罪所得及收益用于小额日常消费属于洗钱行为。在《反洗钱法》《反电信网络诈骗法》《网络犯罪防治法(草案)》共同构建的网络犯罪防治体系内,所谓资金进入金融系统即自行具备掩饰隐瞒性质的观点显然难以成立。依据本文的观点,之所以自洗钱与洗钱型自掩隐可罚,单纯的自然隐匿型自掩隐不可罚,不是因为前两类行为侵犯了独立的金融管理秩序法益,而是由于自洗钱与洗钱型自掩隐已经使司法机关对犯罪所得及收益的追查、处置难度极大提升,达到了值得刑法独立处罚的抽象危险的程度,而单纯的自然隐匿型自掩隐以及日常消费对司法机关追查、处置活动的妨害则并未达到这一程度,在上游犯罪已经成立的情况下无需独立处罚。司法实务部门的有力观点即主张,如果只单纯藏匿、使用,而没有洗白、转换的,一般只认定为上游犯罪的自然延伸,而不单独认定为自洗钱,即可印证本文上述理解。
立足上文对洗钱行为实质不法内涵的理解,虽然洗钱罪的确无需以上游犯罪完成或既遂为前提,但应当通过实质考察洗钱活动参与行为因果贡献的作用对象,即其是主要促进上游犯罪所得及收益的形成与控制,还是主要促进犯罪所得及收益的转移与规范性质转换,据此明确洗钱活动参与行为应属于上游犯罪参与行为还是独立的洗钱行为。以前述“提供资金账户边吸(收)边洗”行为为例,可以检验上述判断标准的妥当性。他人为上游犯罪人提供资金账户服务于上游犯罪所得及收益的形成与控制,应属于上游犯罪的帮助行为,需根据案件证据情况进一步考察其是否具备帮助故意从而成立上游犯罪帮助犯,一般应以上游犯罪从犯定罪处罚,无法认定帮助故意的不能以洗钱罪兜底处罚。在上游犯罪既遂、上游犯罪行为人已实际控制犯罪所得及收益之后,他人再进行提供资金账户、转账等洗钱活动的,可以将其评价为独立的洗钱行为。在上游犯罪行为人使用自己或他人账户接收上游犯罪所得及收益时,该使用行为同样是服务于上游犯罪所得及收益的形成与控制,属于上游犯罪实行行为的组成部分,同样不宜认定为独立的自洗钱。如司法实践中争议较大的单纯使用他人或自己的账户收取小额赃款的行为,主要仍服务于上游犯罪所得及收益的控制,对司法机关的正常活动尚未形成显著妨害,只能涉嫌自然隐匿型的自掩隐,不宜评价为独立的自洗钱,这一理解也与司法实务主流观点相契合。而对于上游犯罪行为人在上游犯罪既遂后再使用他人账户转移赃款的,应成立独立的自洗钱。针对自洗钱的罪数问题,正如权威实务观点指出,上游犯罪行为人通过地下钱庄跨境转移资产的,是典型的应当数罪并罚的自洗钱行为,对于不典型的,则要综合全案进行审慎判断。在已严格把握自洗钱成立条件的基础上,遵循原则上并罚、例外承认科刑一罪的处断原则较为合理。
再次,面对结构复杂的洗钱活动产业链,应遵循上下游归责模式的归责标准,在厘清产业链整体构造的基础上,以洗钱活动参与行为在产业链中的实质贡献为基准,厘清洗钱行为与关联犯罪行为的边界。面对跨境犯罪中常见的、多层级洗钱链条的违法犯罪组织,或如“王某走私文物、洗钱案”中的复合型犯罪链条的组织结构,应通过加强证据收集与审查能力,尽可能厘清组织结构的整体构造。
对到案难度相对较低的组织中下层人员,需以其行为在组织链条中的实质贡献为标准,判断其直接实施的犯罪资金转移行为是否属于洗钱行为,不能以其被上线控制支配为由将此类行为降格评价为洗钱行为的帮助行为,这样的理解混淆了组织支配与实行行为人对犯罪因果流程的支配,并不足取。对于如“王某走私文物、洗钱案”中的复合型犯罪组织,需以集团主犯的犯罪行为为基点,先考察是否能将参与行为评价为主犯成立之罪的帮助行为,若答案为否定,才能进一步考察此类参与行为是否构成关联犯罪行为。例如,对于“王某走私文物、洗钱案”中的混币器设计者与境内OTC商户,若案件证据能够证明该两类主体属于王某犯罪集团的参与者,则其实施的混币器设计行为与虚拟货币—人民币兑换行为应首先考虑以走私文物罪与洗钱罪的帮助犯进行评价,并进一步考察帮助故意是否存在。若不能证明,则混币器设计行为可能涉嫌技术支持型帮信罪,虚拟货币兑换行为可能涉嫌非法买卖外汇型非法经营罪,需以两罪的独立归责标准进一步审查。
综上可知,立足上下游归责模式,需在厘清洗钱活动产业链构造的基础上,以妨害司法机关活动的独立抽象危险证成洗钱罪(包括自洗钱)独立的实质可罚性,并以洗钱活动参与行为的实质贡献是主要体现在促进上游犯罪所得及收益的形成与控制,还是主要体现在促进犯罪所得及收益的转移及规范性质的转换作为实质标准,审慎厘清洗钱罪实行行为与上游犯罪参与行为(包括事后不可罚行为)、掩隐罪与其他关联犯罪行为的关系。
四、上下游参与结构中洗钱犯罪的故意
立足上文确立的洗钱罪保护法益与洗钱犯罪实行行为认定标准,本文拟基于上下游参与结构厘清洗钱故意的证明方法与具体内容,并进一步厘清洗钱故意、上游犯罪共犯故意与关联犯罪故意的区分标准。
(一)上下游参与结构中洗钱故意的证明方法与具体内容
首先,洗钱罪的“明知”(知道或应当知道)只是洗钱故意的认识因素,洗钱罪“明知”要素的删除,以及对“明知”综合认定的证明方法并未删减需要证明的内容。《洗钱罪解释》第2条的规定表明“明知”作为洗钱罪的认识因素得到维持,“明知”的内容是洗钱对象的“非法性”与“关联性”。该解释第3条规定的“知道或者应当知道”不具备实体法内涵,而只是程序法意义上对“明知”内容进行综合认定的证明方法。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2009年洗钱罪解释》)确立的“明知”推定规则被机械适用,在实践中被误解为给公民创设了参与资产流转可能涉嫌特定上游犯罪审查义务的情形,此时所谓的反证规则事实上是要求被告人自证无罪,存在违反法定证明责任分配与任何人不得自证其罪原则之嫌,也会导致实体法上故意与过失犯罪的边界趋于模糊。在过失洗钱的可罚性未被普遍接受、相应判断标准未被确立的当下,上述趋势是不可接受的。正因如此,《洗钱罪解释》以综合认定规则取代了《2009年洗钱罪解释》确立的推定规则,所谓“应当知道”只具有程序法内涵。那么,综合认定规则是否有助于厘清“应当知道”待证事实及认定标准的底线,进而化解洗钱罪“明知”的证明难题呢?
综合认定常被认为是一种优于推定规则的间接证明规则,然而二者的构造与内核其实是一致的,“都是以反映所谓‘主客观因素’的基础事实为前提,以经验法则为桥梁,‘推论’出要件事实的过程”,同样存在转换证明对象、转移证明责任、缺乏程序约束等问题。与此同时,《洗钱罪解释》并未列举综合认定“应当知道”的内容与程度所依据的基础事实,以盖然性认识来界定难以确立明确的判断标准,因此立足洗钱罪与掩隐罪之间特别法与一般法的关系,参考掩隐罪的明知内容与程度确定洗钱罪“应当知道”内容与程度的底线,以“‘非法性’接近确定性的认识+‘关联性’的具体可能性认识”作为洗钱罪“明知”的最低证明标准,是较为可行的思路。然而,实务部门试图在涉“两卡”案件中严格限制掩隐罪的适用,要求掩隐罪应当明确知道上游犯罪的具体行为类型,导致掩隐罪对“关联性”的认识需要达到高度确定的程度,这与洗钱罪较掩隐罪不法程度更重的立法现实似乎存在直接冲突,也给司法实践带来了一定困扰。
本文认为,上述实务观点只是为了贯彻宽严相济与量刑均衡的刑事政策,对涉“两卡”案件中掩隐罪的“明知”内容进行了严格限定,并未体系考量洗钱罪与掩隐罪“明知”的证明标准。正如有学者指出的那样,特定罪名处罚范围应当依靠罪名整体实质不法的判断标准加以厘定与调节,而不能只依靠单一主观要素。即使司法适用者仍倾向于在涉“两卡”案件中维持对掩隐罪“明知”的认定适用前述严格标准,也不应将其作为指导洗钱罪与掩隐罪“明知”判断的一般性标准。立足以上认识可以发现,洗钱故意认定中“应当知道”系待证事实及认定标准的底线已被厘清。
其次,“为掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得或收益的来源和性质”并非洗钱罪的非法目的,而是洗钱故意意志因素的组成部分,本罪并非目的犯。主流观点认为《刑法修正案(十一)》删除《刑法》第191条中的“明知”表述不影响本罪故意犯罪的属性,并就该条规定的“为掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得或收益的来源和性质”是否属于本罪要求的非法目的展开争论。肯定论者多主张资金清洗目的是洗钱故意的意志因素,否定论者则认为在意志因素之外再要求清洗资金的非法目的并无实益,无法实现限制本罪处罚范围的功能。立足本文对洗钱罪保护法益的界定,“掩饰、隐瞒”是洗钱行为的客观构成要素,洗钱故意意志因素的完整内涵,在于希望或放任通过掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得或收益的来源和性质妨害司法机关正常活动,而不能将其形式化地限缩理解为“为掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得或收益的来源和性质”这一非法目的。否则,有证据证明其希望或放任洗钱行为妨害司法机关正常活动,无证据证明其具备掩饰、隐瞒目的的行为人也难以被认定为构成洗钱罪,并不妥当。以笔者调研获知的案例2为例,行为人贪污所得赃款在公司对公账户中,直接以对公账户对私转账需要支付税费,行为人辩称是出于避税目的,通过虚假业务的方式将赃款从对公账户转出后退回到自己的指定账户。上述案例中,无需证明行为人具备掩饰、隐瞒目的,只需证明其意图通过洗钱行为妨害司法机关活动,即可证成行为人具备洗钱故意所要求的意志因素。
(二)上下游参与结构中上游犯罪共犯故意、洗钱故意与关联犯罪故意的区分
首先,不宜以“共犯通谋”与“洗钱通谋”作为上游犯罪共犯故意与洗钱故意的区分标准。既有理论与实务观点多认为前者能够包容后者,不能认定“共犯通谋”时,至少可以退而认定“洗钱通谋”。然而根据上文对洗钱故意的分析可知,洗钱故意原本就不包括与上游犯罪行为人的“通谋”,只需单向认识到洗钱对象与上游犯罪的关联性和洗钱对象的非法性;其与上游犯罪“共犯通谋”的内容可能存在交叉,但无法被完全包容,二者不具有位阶关系。如前文所述上游犯罪所得或收益尚未形成、流入账户,或上游犯罪人尚未实现对犯罪所得或收益的实际控制时为上游犯罪人提供资金账户的情形,账户提供者与上游犯罪人具备“共犯通谋”的,应可认定账户提供者构成上游犯罪共犯;账户提供者因认识错误或无认识等原因不具备“共犯通谋”的,此时其亦不具备洗钱故意。以填补处罚漏洞为由承认账户提供者此时具备洗钱故意的观点,实质是将洗钱故意理解为如帮信故意一般的概括故意,有待商榷。本文主张应结合洗钱活动参与行为的构造,先审查上游犯罪共犯故意,再审查单独的洗钱故意。
具体而言,当具体案件中洗钱活动产业链上下游参与主体具备长期稳定的配合关系,足以确认(违法)犯罪组织的结构,在此基础上行为人明确认识到组织的存在,并通过实施洗钱活动参与行为实质参与到(违法)犯罪组织的犯罪活动时,应当认为洗钱活动参与行为属于上游犯罪的帮助行为,且洗钱活动参与者具备对上游有组织犯罪的帮助故意,应当成立上游犯罪的帮助犯。因此,这一场景下所谓的洗钱或掩隐“事前通谋”其实只是组织内部就洗钱活动的事前预谋,不影响上游犯罪共犯故意的认定。如案例3中,一个层级众多的跨境电诈集团最底层的取现人员A,其与上线均不认识,但与该集团境外“小组长”B相熟,B全程指挥A用自己的账户接收了诈骗犯罪赃款,并到某偏远小城取现,取现之后很快被当地公安机关抓获。该案中,尽管A属于产业链中的“取现工具人”,且与该集团上线均不认识,但其提供账户并取现的行为无疑属于诈骗犯罪的帮助行为且具备帮助故意,应当以诈骗罪的从犯而非掩隐罪或帮信罪对其定罪处罚。也就是说,不能孤立、机械评价组织链条中下层人员的行为与故意,需基于对其行为在组织链条中实质贡献的考察,依据主客观相一致的原则先审查上游犯罪共犯是否成立,若答案为否定,再进一步审查其是否构成独立的洗钱罪或掩隐罪。
当洗钱活动的上游犯罪属于单独正犯,在上游犯罪事中实施的洗钱行为同时属于上游犯罪参与行为,同样应先判断上游犯罪共犯故意是否成立,若答案为否定,再进一步审查独立的洗钱故意是否成立。仍以前述“提供资金账户边吸(收)边洗”行为为例,他人在上游犯罪事中为上游犯罪人提供资金账户及转账的,应首先考察其与上游犯罪人是否具备事前或事中的“共犯通谋”,具备者才能被认定为具备上游犯罪的共犯故意。不具备“共犯通谋”的,应进一步独立审查其是否具备洗钱故意,不能直接适用洗钱罪兜底处罚。上游犯罪行为人在上游犯罪事中使用自己或他人账户接收犯罪所得及收益的,其只具备为上游犯罪事后自然隐匿型掩隐的故意,主要服务于逃避司法机关的追究以最终完成上游犯罪,因此不具备洗钱故意,不能认定为自洗钱。如前述“古某某贩卖、运输毒品、洗钱案”的裁判逻辑,实质是在认可上游犯罪人古某某与账户提供者陶某某存在“洗钱通谋”的基础上,以古某某制定洗钱计划、支配洗钱流程为由,认定古某某使用他人账户接收毒赃的行为构成自洗钱,是将二人事前的洗钱预谋错误理解为洗钱通谋。因此,重点应当论证涉案证据是否能够认定陶某某具备共犯故意或洗钱故意,而非以陶某某不能影响洗钱计划的制定为由同时否定其共犯故意与证成其洗钱故意,这一裁判说理有待商榷。
其次,应当准确把握洗钱故意与关联犯罪故意的区分。如前文所述,对洗钱故意与掩隐故意的明知证明标准应一致要求,但两罪明知的具体内容仍存在差异。洗钱罪要求行为人认识到洗钱对象是特定类型上游犯罪所得及收益,意志因素要求行为人希望或放任通过掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得或收益的来源和性质妨害司法机关正常活动,本罪中的“掩饰、隐瞒来源和性质”具体体现为犯罪所得及收益的转移及其规范性质的转换,掩隐罪的认识因素则不要求行为人认识到上游犯罪类型,意志因素也只要求行为人希望或放任通过掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益妨害司法机关正常活动。由于本罪中的“掩饰、隐瞒”包括洗钱型与自然隐匿型,对前者故意的要求应当参照洗钱故意,比后者更为严格。洗钱故意与帮信故意、非法经营故意的区别较为明确,本文不再赘述。
五、结语
近年来,洗钱犯罪已成为理论界与实务界共同关注的焦点问题。通过回顾与反思我国洗钱犯罪司法适用的现实状况与学术争议可以发现,迎接国际评估、参与反洗钱国际合作的实践需求已通过《行动计划》确立的考核指标直接转化为从严打击洗钱犯罪的刑事政策,理论界的主流思潮也以上述实践需求为正当依据,试图直接通过解释论方案改造洗钱罪在现行立法中的体系结构与成立条件,本文认为上述倾向是值得警惕的。在立法并未调整之前,应当承认洗钱罪与掩隐罪的罪质与行为构造趋同,二者属于特别法与一般法的包容型法条竞合,由此才能准确区分洗钱活动与洗钱行为,在上下游参与结构中准确厘清洗钱罪的保护法益及本罪与关联犯罪的成立要件。加大对洗钱活动打击力度的政策导向不能异化为对洗钱犯罪一味从严从重处罚,理论研究更加不宜以这一政策导向为令状,试图以个人理解替代立法与司法权威,一味提供可以证成洗钱罪独立性并扩张其适用范围的解释方案,会为司法实践中洗钱罪适用的不当扩张提供潜在理据。在对既有司法实践与理论观点进行体系性反思的基础上,本文尝试提出与洗钱活动产业链构造适配的洗钱犯罪上下游归责模式,并遵循新的归责标准为司法实践中的核心争议问题提出具备可行性的解释方案,以期为我国审慎探索洗钱犯罪刑法治理的完善进路贡献绵薄之力,期待方家指正。
来源:《政治与法律》2026年第8期“经济刑法”栏目
作者:敬力嘉,武汉大学法学院副教授、博士生导师