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关键词：刑事案件；证据收集；必要性；侦查原则

一、证据收集必要性的概念与规范依据

（一）证据收集必要性概念

证据收集必要性，有狭义与广义两种界定方式。前者，是指对于可能的证据（Potential Evidence）是否有必要收集。所谓“可能的证据”，是指经调查及侦查活动获得的相关信息，某些人了解或可能了解案件相关情况，或某物品、物质痕迹、书面材料、电子数据等，可能证明案件事实，在其被以法定方式收集在案之前，即为“可能的证据”。后者，则是在收集必要性基础上，增加“以特定的方法收集”的必要性，是指在确认应收集某一证据的前提下，确认是否应以特定方法去收集这种证据，尤其是确认是否以强制方法收集证据。如《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第132条对人身检查措施规定，“侦查人员认为必要的时候，可以强制检查”，即要求对人身的“强制检查”以特定情形下的必要性为前提。如果采用狭义的概念，专论有相关性的特定证据材料是否需要收集，将使主题比较凝聚，论述比较集中，但属于广义概念中的取证方法的必要性，很难与是否取证的必要性完全分开，且法律与规范性法律文件中的必要性规范主要针对证据方法的必要性问题，因此，本文采用广义的证据收集必要性概念。但证据方法必要性涉及较为广泛的考量因素，将其纳入主题，可能造成文章论证不够聚焦，需读者注意。为防止论证的分散，本文重点探讨狭义的证据必要性，同时也希望通过讨论，进一步明确概念的内涵外延以及相关的法理。

（二）“证据收集必要性”与“证据调查必要性”

“证据收集必要性”相近的概念，是“证据调查必要性”。“证据调查必要性”是基于“审判中心主义”，在比较证据法上已确认的概念，指具有相关性的特定证据是否有必要交付法庭调查，以及以何种方式进行法庭调查，包括必要时，收集、调取新的证据，以便法庭调查。两个概念比较，可以发现其主要区别在于，一是针对未收集证据材料是否收集，一是主要针对已收集的证据材料是否付诸法庭调查；一是适用于侦查取证，一是适用于法庭审判；一是着重考量证据收集效益，一是着重考量当事人证据申请权保障与审判公正。可见，两个概念的适用场景、内涵要求与诉讼价值均有不同。此外，就适用价值而言，收集证据时需要更多地考量必要性；而证据法庭调查，则需更加重视证据的相关性，已收集的具有相关性的证据原则上应当进行法庭调查。

但二者也有相同之处：一是均需考量案件证明需求，并考虑证据重要性、重复性、成本效益与证据方法适当性等证据必要性相关因素；二是证据调查必要性虽从法庭调查出发，但也涉及未收集的证据的收集，以及已收集未移送的证据的调取问题。因为基于法庭调查需求，经控辩方提出或经法院依职权审查决定，可要求证据的补充收集与调取。

笔者认为，证据收集必要性与（法庭）证据调查必要性，均有充分的法律与法解释规范支持，在相关程序中均为考量因素。在确认收集必要性与（法庭）证据调查必要性这两种主要的必要性类型的基础上，兼顾某些次要类型，如证据装卷移送的必要性、因程序性质变化，如采用简易、速裁、认罪认罚程序等产生的必要性问题，设置“证据必要性”的统合性概念并建构其法理，具有一定的实用价值与理论创新意义。这是一个外延更为广泛，内涵更为丰富的命题，此处不赘。

（三）规范依据

我国刑事诉讼法律、司法解释以及其他规范性文件中，含有较大数量的证据收集的裁量规范。其中，涉及证据因各种具体情形决定是否需要收集以及如何收集的裁量规范，即为证据必要性规范。其中包含明示必要性条件的规范，如规定某种证据收集行为在“必要时”可实施；此外还包括授权办案主体裁量处置的非明示规范，如办案主体“可以”收集某种证据的规定。这种“可以”而非“必须”，当然意味着一定情况下不必进行。

有规范性文件明确提出证据收集时的必要性原则。如最高人民检察院第四检察厅、公安部经济犯罪侦查局《虚开增值税专用发票犯罪案件证据指引》（公经侦〔2021〕102号）第5章（一），就“关于本指引所列证据在实际操作中的调取原则”规定：“……需要注意的是，在实际办案工作中，可视案件具体情况，根据证明目的以及关联性、必要性原则，调取案件所需的证据，以达到个案所需的证据确实、充分的标准，并非要求对于任何个案均要求必须全部具备所列举各项，切忌机械执行。”该文件将必要性与关联性并列，均认为是收集证据的指导原则。

《刑事诉讼法》就部分证据收集明确规定了必要性条件，例如，“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”（第128条）；对于人身检查措施，“侦查人员认为必要的时候，可以强制检查”（第132条）；“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验”（第135条）；“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”（第153条）。

与《刑事诉讼法》规范相一致，有关证据收集的规范性文件，也包含大量的必要性裁量规范。如《公安机关办理刑事案件程序规定》，就收集证据，除沿用并解释《刑事诉讼法》关于收集证据必要性的规定外，还就证据收集的特定场景，设定了一系列必要性规范。如就公安机关向有关单位和个人调取证据，“必要时，应当采用录音录像方式固定证据内容及取证过程”（第62条）。关于证人作证，“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴别”（第73条）。关于口供，除准许犯罪嫌疑人自行书写供述外，“必要时，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词”（第207条）。对鉴定意见，如嫌疑人有异议或侦查人员有疑义，“可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷”（第253条）。关于组织辨认，“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认”（第258条）。询问未成年被害人、证人，“必要时，可以聘请熟悉未成年人身心特点的专业人员协助”（第326条），等等。

除了关于收集证据必要性的一般性规定外，还有一些针对特定场景及适用特殊证据方法作出的证据收集必要性特别规范。如对抽样取证方法的规范。对大数量证据以“抽样”的方式收集，同时舍弃未抽样材料，其前提亦为必要性审查。抽样取证及检验的做法在刑事诉讼中早已使用，近年来进一步发展，并形成充分的规范依据。例如，2016年“两高一部”印发的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》对毒品案件的抽样取证规则作了详细规定。又如，2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条规定：“对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。”此外，对涉众经济犯罪，生产、销售伪劣商品，走私犯罪，侵犯知识产权犯罪等犯罪案件的抽样取证，相关法律文件也有明确规定。

综上，我国《刑事诉讼法》与规范性法律文件，并非简单机械地提出取证要求，而注意根据情况确定是否取证及取证方法，不仅已经提出证据收集必要性原则，而且着重在证据收集方法的必要性上作出规范，要求办案人员根据案件具体情况，在需要时采取相应的取证方法。在抽样取证等特定场景中，要求对数量众多证据作必要性判断及证据取舍，从而以有限的办案资源，获得较大的证明效益。

二、必要性原则及其理论定位与实践价值

我国证据法学、诉讼法学与侦查法学对证据收集必要性问题历来缺乏研究，前引《虚开增值税专用发票犯罪案件证据指引》文件中所称必要性原则的含义，文件未作具体解释，目前也未看到其他有权解释，甚至欠缺相关学理探讨。但将其与关联性并列为证据收集的原则，笔者认为反映了实践需要，也具有理论根据。参照有关概念尤其是“证据调查必要性”概念的含义，笔者认为，所谓证据收集的必要性原则，是指办案人员在证据收集活动中，对于经初步判断具有相关性（关联性）的证据，应当确认收集必要性包括收集方法必要性的原则。就其理论定位与实践价值，应注意以下五点：

（一）证据收集必要性原则的内涵与价值

证据收集必要性即取证必要性，作为证据收集的重要原则之一，其内涵主要表现在两个方面，一是对初步判断具有相关性的证据，是否要收集，需考量收集重要性、收集能力等相关因素；二是对拟取证的对象，采用何种方法取证也属必要性原则指引内容。必要性原则的适用，具有三重价值。一是取证效率价值，即以有限的取证能力与取证资源，获得较大的证明效益。因此，取证集中于有证明价值且在个案资源支持下可能获取的证据。二是人权保障价值，即以强制侦查手段获取证据，应限制于不得已的情况下，并采取最低程度损害权利的手段与方法。这是侦查法学中“强制取证最后手段性原则”的体现。基于刑事追诉目的，侦查取证有时需要限制公民基本权利，但应将此种强制侦查取证手段作为最后手段，且在最小侵权范围内实施，以实现执法、司法人权保障。三是技术合理性价值，即要求采取的取证方法，具备合理性与适当性，能够有效保证取证需要，达到证明目的。

（二）取证必要性原则与“比例原则”的关系

取证必要性原则的两项主要内容，即取证必要性涉及侦查效率的内容，不涉及“比例原则”，但关于取证方法必要性所体现的人权保障，正是比例原则的内在要求。比例原则是所谓法治国家的“帝王条款”，含三项具体原则，即有助于行为目的达成的“适当性原则”，所采手段应尽量减少对民众权益侵害的“必要性原则”，以及损害低于获取利益的“衡量性原则”（狭义比例原则）。比例原则中必要性原则的精神，与本文所论取证必要性原则中取证方法必要的要求相一致，是比例原则在侦查取证活动中的具体体现。

（三）取证必要性与全面收集证据原则的关系

《刑事诉讼法》第52条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，理论界将这一规定概括为“全面收集证据原则”。这是证据收集的基本原则，以“能够证实”案件事实，即“相关性”为基础，强调对证据的全面收集，要求“应取尽取，不偏不倚”，从而保障司法公正。贯彻证据收集必要性原则，是以确认、遵行全面收集证据原则为前提，在该原则指导下筛选取证对象、斟酌取证方法，因此应将证据相关性考量放在第一位，确认具有相关性的证据材料一般具有收集必要性，同时应服务于、服从于客观全面的取证要求，不能片面确认相关性，只收集有利指控的材料而忽略有利辩护的材料。不过，取证必要性原则也有其独立诉讼价值，它要求“非必要不取”，注意时间、人力、物力的成本约束及取证方法的“最小损害”，可见该原则能为证据全面收集设置现实边界，提供效率价值与权利保障。

（四）取证必要性原则在新形势下的现实意义

在刑事诉讼制度发展的新的历史时期，证据收集必要性概念证成及理论塑造有新的实践理由。是证据法科学化、数字化发展趋势的影响。此种发展，产生海量电子数据，这些海量数据与案件事实都可能具有或显或隐、或强或弱、或直接或间接的关联性，对这些海量数据的筛选取舍，是证据收集和审查的重要课题，加上涉众犯罪、环境犯罪等包含大数量人证或物证犯罪案件的增加，必要性判断的价值进一步凸显；二是跨域取证增加产生的需求。与刑事犯罪的国际化以及证据数字化发展相关联，跨域取证问题日益突出，这也将是完善证据制度的一项重点内容。而跨国、边境取证，均需斟酌证据价值、取证条件及取证成本等因素，作必要性判断。即使网上跨域取证，也涉及域外数据保密与技术侦查的矛盾，需作必要性判断。

（五）确认证据收集必要性概念与原则，符合中国刑事诉讼结构与场景

前面已经说明，在比较证据法中，普遍使用“证据调查必要性”概念，这是针对法庭证据调查所设置的概念与规范。然而，中国刑事诉讼仍实行所谓的“阶段论”诉讼构造，不同的刑事司法机关在各诉讼阶段分工负责，互相配合、互相制约。因此贯穿刑事诉讼全过程的证据问题，虽然以审判为归依和重心，但也需要适应中国刑事诉讼的结构，针对不同的诉讼阶段对证据问题分别作出判断与处理。尤其是我国《刑事诉讼法》专门规定了关于侦查的相关章节，并与公诉程序、审判程序并列、收集证据的程序与方法，基本规定于侦查程序。在这种诉讼法构造中，证据必要性首先需要回应收集证据的必要性，而不仅仅是回应法庭调查的证据需求。在这种情况下，我国刑事证据法学将证据必要性作为种概念，将证据收集必要性与法庭证据调查必要性作为属概念，更适应我国刑事诉讼构造及证据法结构对证据法学的需求。

需要说明的是，笔者在这里并不主张此概念及其代表的学理优于域外概念及其学理，而只是说明中国《刑事诉讼法》特有构造以及运行机制，需要匹配与之相适应的证据法学理论包括某些特有的概念。这也是所谓建构具有中国特色的法学自主知识体系包括其中的重要概念及其学理的意义。

三、域外证据收集必要性相关规范与法理

本文所论证据收集必要性概念，从比较研究视角，应从两个维度观察，一是涉及（法庭）证据调查必要性及证据筛选的相关规范与法理，二是对侦查权尤其是强制侦查权进行法律限制的规范与法理。前者主要关系取证必要性中的取证效率问题，后者则主要关系取证方法必要性及公民权利保障问题，本节前两点主要论及前者，第三点则论及后者。

证据调查必要性，是德国、日本等大陆法系传统国家的命题，美国、英国等国则是在具有相关性的证据筛选命题下关注同一问题。立法特点是从审判中心视角，立足于当事人证据申请权或审判中对相关性证据的筛选需求，规范证据必要性，包括延伸于审前的证据收集必要性问题。德国《刑事诉讼法》第244条第3项及245 条第2项的规定，美国《联邦证据规则》403条规定，是代表性立法例。相关情况简要介绍如下：

（一）德国法关于证据调查必要性的相关规定及其影响

德国《刑事诉讼法》第244条第3项及245条第2项，规定了驳回当事人证据申请的具体理由，其中，就证据调查必要性斟酌，从待证事实角度，主要列举了：待证事实为众所皆知，待证事实欠缺重要性，（证据申请指向的）待证事实已获证实，或有利被告的待证事实被假定（推定）为真；从作为申请标的的欲取证据的角度，列举了证据方法完全不适合、证据无法取得等情况。在证据调查必要性判断时，应区别已收集与未收集的证据，即“在庭的证据”与“不在庭的证据”。根据该法第245条第2项，对已收集在案的证据，一般不否定其法庭调查必要性；而对未收集到案的证据，则应更多地考虑参照前述因素斟酌其是否有必要收集。

日本法受德国法影响甚深，“证据调查必要性”，是日本刑事证据法的重要概念，而随着裁判员制度的施行，近年来受到进一步重视。日本法院对证据调查请求的采纳或驳回，不仅要根据所请求的证据是否存在（自然）相关性来判断，还要综合考虑各种情况，如调查证据的弊端存在与否和程度、诉讼经济和审理过程等。为适应裁判员制度改革，最高法院《刑事诉讼规则》第189 条之二，新增了严格筛选证据的规定。有关司法研究报告指出：“在裁判员审判的新形势下，必要性的概念必须考虑裁判员审判的特点，即非法律专家也参与其中。”因此应考虑以下因素：1.证据不是很有力，但对证据的调查，包括反驳证据，需要相当长的时间，拖延了审判；2.对证据的调查可能导致裁判员高估证据，进而导致错误的决定。有关研究报告建议“应慎重选择证明对象，也应慎重选择证明的证据和事项”，“避免重复的证据，选择最合适形成心证的证据方法”。通过“严格选择证据”，减少证据总量，尤其是应注意哪些证据是澄清案件真相所不可或缺的。

德国法相关规定的要旨在我国台湾地区也得到认可。我国台湾地区“刑事诉讼法”第163条之二规定，“当事人、代理人、辩护人或辅佐人声请调查之证据，法院认为不必要者，得以裁定驳回之”，“下列情形，应认为不必要：一、不能调查者。二、与待证事实无重要关系者。三、待证事实已臻明了无再调查之必要者。四、同一证据再行声请者”，台湾地区“最高法院刑事庭会议”决议，则将该条进一步细化为：1.无证据能力；2.无从调查之证据方法；3.欠缺调查必要性证据；4.显与已调查证据重复；5.所证事实已臻明确，无再行调查之必要；6.意在延迟诉讼，故为无意义调查声请；7.同一证据再声请调查。

（二）美国证据筛选法例

美国《联邦证据规则》第403条，是证据必要性问题上的另一种典型立法例。对于具有相关性的证据仍应斟酌其必要性，是英美证据法的传统观点，第403条规定：“基于偏见、混淆、浪费时间或者其他原因而排除相关性证据”。具体规定是：“如果相关性证据的证明价值明显不及下列一项或者多项风险，法院可以对其予以排除：不公正的偏见、混淆争点、误导陪审团、不当迟延、浪费时间或者不必要地重复举证。”

根据相关解释，上列第403条规定的排除具有相关性的证据，主要涉及三种情况，一是“证据的证明力及待证事实的重要性”。证据证明力可能涉及推理链的强度和长度等因素。“如果所提供的证据的证明力相对较低，或者所要证明的事实的重要性不大，那么根据第403 条规则被排除的可能性就会增加。”二是“基于不公平的偏见理由”，“即过度倾向于基于不当的依据作出裁决，通常情况下是某种情绪因素，比如偏见、同情、仇恨、轻蔑、报复或恐惧。如果察觉到存在不公平的偏见风险，还必须考虑可能产生的偏见程度”。三是时间及重复证明因素，“时间的延误和浪费或不必要的重复性证明等因素的影响明显超过该证据的证明力时，应予以排除”。

上述规则对证据作必要性筛选的规定，是针对法庭审判所作规定，同样也对收集证据的必要性作出指引。

（三）关于证据收集方法的规定

证据收集方法的规定，涉及相关权利保障与取证方法的技术合理性等问题，其中最重要的，是对于采用强制侦查方法获取证据所作规制。侦查权，尤其是强制侦查收集证据、控制人身、财产的权力，是常态社会条件下最深刻影响公民权利的国家权力，因此主张法治的各国，均十分重视对侦查权尤其是强制侦查权的规制。德国以《德意志联邦共和国基本法》若干条款规定对侦查权的限制，包括第1条第1项规定，“人的尊严不可侵犯”；第3项规定，“基本权利作为直接适用的权利，约束立法、行政和司法”；第10条规定，“通信秘密以及邮政、电信秘密不可侵犯”；第13条规定，“住宅不受侵犯”，同时规定搜查住宅、技术监控住宅和人员的法律程序；第20条第3项规定，“行政权与司法权受法律与正义约束”，等等。德国《刑事诉讼法》关于收集证据的程序要求，是基本法关于公民基本权利保障条款的具体体现。这些规定，被概括为侦查行为的“适度原则”，或“相适应原则”。

日本《刑事诉讼法》第179条第1款规定：“为了达到侦查的目的，可以进行必要的调查讯问。但是，本法没有特别规定的，不得采取强制措施。”这一规定被概括为“任意侦查原则”与“强制措施法定主义”，即要求强制侦查只限制于法律有规定的领域，因此应当尽可能以任意即非强制侦查方式进行侦查。在侦查中，任意侦查是原则，强制侦查是例外。其实质性根据是，强制侦查伴随着对国民人权的侵害，因此应当尽量避免采用强制侦查。

四、证据收集必要性的考量因素与判断方法

证据收集必要性的判断，是对收集证据时具体情境、限制条件与取证需要的考量，因此需关注影响证据收集必要性的诸因素。基于我国刑事案件证据收集的实际需要，借鉴域外关于证据调查必要性的相关规定，就证据收集必要性考量因素，可区分为证据是否需要收集的必要性考量因素（狭义的必要性考量因素)，以及是否需要采取某种方法收集的考量因素两种类型。

（一）证据是否需要收集的必要性考量因素

其一，证据相关性的强弱。为有效证明案件事实，在证据资源有限的情况下，对于具有相关性的证据一般具有收集、使用的必要性。但在可选择证明路径与方法的情况下，相关性的强弱可能成为必要性判断的影响因素。如果相关性相对较弱，则必要性较小；如果同时待证事实不十分重要或取证难度较大，则必要性可能丧失。

其二，案件重要性与待证事实的重要性。刑事案件有不同类型与不同严重性，这种差异影响证据必要性。越严重的案件越强调证据收集的必要性；同一案件中，待证事实越重要，取证必要性越大，克服取证难度的必要性也就越大。如犯罪构成要件事实区别于量刑情节事实以及涉案财产相关事实，是刑事案件的基础事实，因此在证据收集方面应首先给予着重关注。

其三，待证事实是否已经查明以及是否重复性证据。待证事实如果已经被证据证明，则不需继续收集证据；如果待证事实尚需证明，但拟取证据系超过取证必要数量要求，包括超过印证证明要求的重复证据，不能带来证明力增量，再收集同类证据就欠缺必要性。

其四，取证可能性及成本。取证的前提是判断该项证据能否取得，有时还需要考虑取证成本，包括时间成本（取证时间是否延误诉讼时间)，人力、经济成本等。如境外取证难度较大，应当更加注意取证可能性以及取证成本等因素。

其五，证明目的与标准。不同程序环节与证据标准变化对证据必要性的影响。刑事案件办理经不司的诉讼环节，其不同的证据标准与取证要求，可能影响证据必要性判断。如处于刑事程序前期的立案与逮捕程序，只需证明本案“有犯罪事实”发生，或“有证据证明”逮捕对象“有犯罪事实”，收集证据无须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度，证据必要性的标准较低。

（二）证据收集方法必要性的考量因素

其一，强制性侦查方法的使用。基于人权保障及其取证手段应用的比例原则，侦查取证一般采用非强制性手段，但斟酌特定证据的重要性以及采用持定取证方法的必要性，可采用强制取证及欺骗取证方法等。《刑事诉讼法》规定的强制人身检查、隐匿身份侦查以及技术侦查等，均需根据必要性考量而决定实施。而且在实施强制侦查以收集证据时，也应当按照必要性原则的要求，采取为实现侦查取证目的所需要，且对公民与组织合法权益妨碍的范围最小、程度最低的方式与方法。

其二，对专业技术等因素的考量。如《刑事诉讼法》规定通过勘验、检查获取证据，必要时可请专业技术人员参与；根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，为说明鉴定意见中的技术问题，必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。

其三，其他根据案件具体情况需要斟酌采取的取证方法。案情不同、取证的情境不同，是否取证以及取证方法的要求也不相同，法律和规范性文件所作取证必要性规定，通常是在一般取证方法的使用时，就某种特别的方法作一定提示，提供一种可能性，而且不可能作出穷尽式规范，办案人员需要根据案件具体情况，确定取证尤其是取证方法的必要性问题。

（三）证据收集必要性的判断方法

判断证据必要性，采用两种基本方法。一种是单一要素判断法，即依据上述单一要素判断必要性。如证据申请指向的待证事实已经查明，即可因此而决定不调查。又如证据方法不适当，以及不同法律程序对证据调查范围的影响等。另一种是综合权衡判断法：即可以根据情况结合起来斟酌，如证据的重要性与收集可能性及成本综合考量，如证据重要性不足，同时取证成本过高，即可判断不具证据必要性。由于必要性判断往往涉及多种因素的权衡，因此综合权衡判断法是证据必要性判断的主要方法。

五、抽样取证的必要性判断

证据收集必要性原则是一个具有高度实践性的侦查法原则，它附随证据相关性原则，在侦查取证实践中大量运用，而在某些证据收集任务及特定环境条件之下，有特殊的意义与价值。此处以抽样取证这一典型场景，探讨必要性原则的实践应用。

（一）抽样证据规则及其适用条件

抽样取证方法，是指办案人员在面对数量特别众多、且具有同类性质或特征的证据材料时，受限于客观条件无法逐一收集，从而按照一定的比例或数量抽取部分样本，并通过对这些样本的审查、检验结果来推断整体证据属性或认定案件相关事实的一种证明方法。运用这一方法的证据法规则为抽样证据规则。抽样取证在我国行政管理、行政执法活动中已经普遍应用并趋于成熟，在刑事司法中应用也有多年历史，对毒品等物证的抽样方法相对成熟，但就整体情况而言，这种证明方法尚需进一步探讨并完善其规范。因为其一，刑事诉讼证明采用最高的证明标准，要求证据确实、充分及排除合理怀疑，以少量样品代表整体性状的方法在是否达到证明标准问题上易生分歧；其二，近年来，刑事案件中同类同质证据众多，包括证明主体如被害人、证人众多，证明手段如物证、电子数据众多的情况大量涌现，取样证据方法运用的证据类型、案件范围大幅增加，带来一系列新的问题；其三，我国《刑事诉讼法》与司法解释对抽样证据方法规制不足，现有规范主要存在于一些个罪的司法解释中，仍然需要探讨设置具有普遍规制意义的抽样证据规范。

主要参照2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定，抽样证据方法的适用对象与条件包括以下几点：一是证据数量特别众多；二是对物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料均可采用抽样取证方法；三是证据具有同类性质特征或者功能；四是确因客观条件限制无法逐一收集。

（二）抽样取证方法的双重必要性判断

抽样取证方法的使用难点，在于必要性判断。这种必要性表现在两个方面，其一是面对拟收集的证据，在不同证明方法中选取抽样方法作为证明方法，即抽样证明方法应用的必要性。其二是面对作为取证对象的海量证据，决定抽取多少作为样品，并认为这些样品具有代表性与覆盖性，即样品抽取与舍弃的必要性斟酌。前者可称为外在必要性，后者可称为内在必要性。

抽样方法的“外在必要性”比较容易判断，即同类同质证据数量巨大，如海量电子数据、巨量伪劣产品、众多同样情况的被害人，等等，不能甚至有时也不需要逐一收集、验证。“内在必要性”则判断较难，这也是适用抽样取证方法的重点。以个别表征一般，以局部窥知全局，概率如何把握，证据充分性如何界定，心证能否获得，容易产生见仁见智的分歧。可见证据抽取与舍弃的必要性判断，具有重要的实践价值。但现有关于抽样取证方法与规则的研究，均关注其法律规范层面问题，如适用对象、适用条件等，缺乏对“内在必要性”判断基准和方法的研究。

（三）抽样方法内在必要性的判断基准

由于抽样取证适用对象的扩张，使抽样方法内在必要性判断十分复杂，每一种适用对象，都可确立其特有的判断方法与基准而且互不相同。如对被害人、证人这样的主体抽样，判断抽样必要性，明显区别于对物证、电子数据这样的客体抽样。抽样必要性判断，是涉及科学法则运用的复杂问题，此处只能提示某些要点。

一是必要性判断应当综合运用数理逻辑（科学法则）与经验法则。对物证等证据客体抽样，主要依据的是体现科学法则的数理逻辑，即对同类物证类证据的检验，在特定条件下，多少样品能够满足覆盖性与代表性要求，这是可以量化的，甚至可以设置国家标准与行业标准，也可以参照一般实践标准。但对人证的抽样，则很难确认一般标准。不同类型的案件，不同的案情，不同的人证类型，抽样必要性判断可能因案而异，更多地需要基于经验法则作出判断。当然，随着证据法的科学化发展趋向，今后可能发展设置对人证这类“主观证据”进行科学化判断的一般基准与数理方法。

二是必要性判断应关注概率推理与合理置信区间。研究科学证据评估的专家指出：现代科学尤其是涉及复杂系统的科学，其基础是概率推理。“统计分析和概率思维是理解科学研究有效性的关键。”对众多证据的抽样分析，正是一种基于概率思维的特殊类型的统计分析。在分析过程中，大数量样品验证优于小数量样品验证，但对同类同质样品而言，仍存在验证的边际效应，冗余验证并不产生概率增量。评估司法证据的概率思维，必然需要设定一个合理置信标准，尤其对于抽样取证这样基于数理逻辑的证明方法而言，是可以进行概率分析的。如科学评估普遍使用的95%概率，即为验证有效性的一般标准。不过也应当注意概率分析在证据分析中的局限性，因为最终的心证是很难以科学方法进行量化的。

三是必要性判断基准以及个案判断标准的确立，应具有共识性与可验证性。共识性（普遍接受性）与可验证性，是科学证据证明价值评估的两项基本标准，分别是所谓“福莱伊规则”与“多伯特规则”的核心内容。面对不同类型的抽样取证，样品数量的代表性与覆盖性，也应当以共识性与可验证性作为必要性判断基准。共识性既包括科学共识，即科学家普遍接受的标准，也包括司法共识，即国家或地区的执法、司法机关与人员共同接受的标准。可验证性，则是指抽样的样品能够接受验证，同时能对其他未抽样样品进行补充检验，以验证样品检验的证据内容。

总体而言，目前对各类案件的抽样取证内在必要性判断，尚需进一步完善技术规范与法律规范，同时也需类型化地探讨司法判断的标准与方法。

六、跨境取证的必要性判断

近年来，随着跨境刑事案件的增加，以及网络跨境案件的普遍化，境外取证的需求已大幅增加。但境外取证，涉及取证可能性与成本效益计算等一系列问题，需要综合权衡多方因素判断必要性，因此区别于一般刑事案件中以相关性为中心的取证考量。跨境取证包括物理意义上的跨境取证以及网络上的境外取证，总体上需要从以下几点对取证必要性作审慎评估：

一是证据的重要性与难以替代性。这是启动境外取证的前提。办案机关必须评估境外的证据材料是否为查明案件核心事实所不可或缺，尤其对于办案人员出境取证，因成本高、难度大，更需考虑证据的不可替代性。在数字时代，电子数据往往成为证明跨境网络犯罪、电信诈骗等案件的关键甚至主要证据（如存储在境外的服务器数据、犯罪专用设备等)。如果该证据无法通过境内已有的证据或可能获得的证据进行替代，且待证事实直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、从重量刑等核心问题，域外取证就具备了客观上的必要性。

二是取证路径的可行性及方法的可采性。域外取证本质上是一国司法权在域外的延伸，须遵循国际法准则，尊重他国司法主权。因此，必要性斟酌必须包含对取证路径可行性与方法可采性评估。域外取证的一般通道有刑事司法协助(MLATs)、警务协作，以及其他模式。其中，刑事司法协助是最正规、最能规避主权风险的渠道。为此需注意是否存在双边或多边条约（如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等)，以及通过该渠道取证的现实可行性。在侦查阶段，通过国际刑警组织或双边警务合作协议进行协作，有时比传统的司法协助更为灵活高效。此外，单边直接取证存在一定风险。包括单纯依靠技术手段自行跨境获取数据，容易引发侵犯他国网络空间主权的争议，甚至影响获取证据的合法性。根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释，域外证据需经过来源合法性审查。这种审查方式有时比较严格，有时会因案件的特殊性保持一定的审查灵活性。如近年来涉缅电信诈骗案件的证据审查灵活性较大，包括证据形式适当放宽、证据补强规则放宽，数额与情节严重性认定推定化等，这些情况均影响取证必要性包括取证方法必要性判断。

网络跨境取证还需充分考虑技术要求。为提升犯罪活动隐蔽性，规避刑事侦查取证，网络犯罪往往横跨多个国家和地区，采用浮动IP或频繁更换IP的方式，凭借先进的科技装备、多重的管辖阻隔和高超的反侦查技术，给案件侦办工作带来一系列障碍。因此，网络跨境取证还需充分考虑技术合理性与可行性。

三是诉讼效率与司法资源的成本效益分析。境外取证常常面临出境、沟通、制度、协作等方面的障碍与困难。取证必要性斟酌的关键，是进行务实的成本效益分析。需要考虑协助程序复杂，耗时较长的时间成本；需要权衡组建办案组，包括公检联合办案组赴境外取证的人力、物力投入。只有当预期获取的证据价值明显超过投入的司法资源成本，且没有其他更具效率与效益的替代方案时，启动境外取证才具有必要性与正当性。

综上所述，刑事案件境外取证的必要性斟酌，是一个在“查明案件事实的客观需求”与“司法主权、诉讼效率及证据规则的现实约束”之间寻找最佳平衡点的过程。只有审查诸要素后认为境外取证仍然必要，才能启动境外取证。

以上对境外取证必要性各要素的斟酌与评估，基于相关规范及境外取证的实践经验与需求，不过，涉及境外取证的规范应当进一步完善，这种完善将有利于办案单位正确评估境外取证必要性。总体而言，我国现行法律、司法解释以及其他规范性文件，对境外取证及境外获取证据的审查规定较为简略，未对“境外获取的证据”进行细致分类，忽略了不同的证据获取方式会导致认定程序和认定规则的差异。同时，证据审查的准据法不清晰，妨碍对证据合法性与必要性的审查判断，其模糊性和不确定性引发了司法实践中的分歧和争议，使得域外证据的审查与认定形成了较为宽松且不一致的标准。

此外，涉及取证必要性判断还有一个制度性问题，即我国境外取证，呈现典型的“公权信赖”而“私权存疑”的“双轨制”特征。对公安、检察机关的境外取证，国内司法机关的合法性审查通常比较宽松，承认境外取证的特殊性与灵活性，尤其在某些涉众、危害很大的特殊类型案件中。但对“私权取证”，即当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的境外取证，则采用“双认证”制度。即根据2021 年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第77条的规定，“应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外”。这种所谓“双认证”制度要求虽有利于保障来自境外的证据的质量，但过于复杂难行，相当程度上堵塞了当事人及其法律帮助人自力获取证据的渠道，也增加了办案机关的取证负担。笔者认为，应当鼓励当事人提供境外证据，如能有当事人提供境外证据，原则上不需动用公权力资源获取，这可以作为境外取证必要性判断的一个附加判断因素。对当事人一方提供证据的真实性保障，只需加强证据审查。因此而对当事人及其法律帮助人提供的证据，降低公证、认证需求，只要提供者能够对取证渠道、方式作出合理的解释，且有其他证据印证，而且当事人保障其真实性与合法性并愿意为此承担法律责任，就应当允许其提供并予审查采纳。

七、电子数据取证与“最小必要原则”

比例原则中的“必要性原则”，在涉及个人信息保护方面，被界定为“最小必要原则”。根据2021年8月全国人大常委会通过的《中华人民共和国个人信息保护法》第6条的规定，“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式”，“收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息”。该条文确立了个人信息处理中的核心原则，即“目的限制”与“最小必要”原则。公安部于 2026年5月发布的《公安机关电子数据取证规则（征求意见稿）》第20条，新增了按照“最小必要”原则冻结电子数据的规定，体现了上位法个人信息保护法的精神，这种与时俱进的变动具有积极意义。不过笔者认为，在电子数据取证新规中贯彻个人信息保护法的立法精神，可以将“最小必要原则”作为公安机关收集、调取涉案电子数据的基本原则，而不仅是电子数据冻结的原则。

在电子数据证据收集中贯彻必要性原则，笔者认为还需注意一个问题，即对电子数据收集中的强制侦查与任意侦查（非强制侦查），应当按照刑事诉讼法的规范与法理做出适当区分，由此才能防止将具有强制性的侦查取证行为在程序上作任意侦查处理，从而有效落实必要性原则及电子数据收集的“最小必要原则”。

“两高一部”于2016年制定发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，对于规范电子数据的收集与使用，发挥了重要作用。但笔者曾在评析文章中指出，应当进一步划清电子数据收集时强制侦查与非强制侦查的界限。该规定以及公安部、最高人民检察院的具体规定，对网络取证仅规定了作为非强制侦查的提取与勘验，包括“网络远程勘验”，而未规定作为强制侦查方式的网络搜查，刑事诉讼法规定的搜查程序，除网络犯罪案件中对涉案实体空间和数据载体的搜查外，在网络侦查中实际上被规避了。而从比较研究看，以搜查措施应对网络空间中的强制性取证，是普遍的做法。对有权利保护措施的网络空间进行取证，依法搜查是必要法律程序与手段。虽然从我国实际情况出发，为了不妨碍取证，可以适当压缩搜查程序适用范围。总之，网络空间取证与实体空间取证在程序法运用上应当协调起来，在网络取证中形成技术侦查、搜查、勘验与网络在线提取的合理方法体系，是完善相关取证规范，切实贯彻收集证据的必要性原则，需要进一步解决的问题。

来源：《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2026年第4期

作者：龙宗智，四川大学法学院教授、博士研究生导师