尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、我国国际刑事司法协助中的境外证据制度体系

（一）国际法中刑事司法协助的境外证据制度

为了便于各国之间更加有效地打击跨国犯罪，联合国先后通过了《联合国刑事事件互助示范条约》（以下简称《刑事互助示范条约》）、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《禁止贩运药物公约》）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《跨国有组织犯罪公约》）以及《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）等一系列国际刑事条约。这些公约确立正当法律程序的普遍原则，明确指出在刑事诉讼法程序中遵守正当法律程序的基本原则。当中，对于跨境取证以及境外证据的程序都有较为明确的规定。

1.国际公约中刑事司法协助的境外证据制度

（1）“依据被请求国法律”的跨境取证准据法

“依据被请求国法律”成为联合国在跨境取证中采用的主要方式，即确保被请求国在刑事司法协助中的优先地位。《刑事互助示范条约》规定“被请求国应按照其本国法律......获取有关人员......供述”。这一规定是基于对被请求国司法主权的尊重，因为跨境取证这一过程无论是否经过被请求国同意，必然都会对被请求国造成一定的影响。《禁止贩运药物公约》规定了“缔约国可相互提供被请求国国内法所允许的任何其他形式的相互法律协助”，《跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》则规定应当按照被请求国法律提供司法协助。不同于前者的是，后者将“依据被请求国法律"从“可以”变为“应当”，进一步强化了这一模式的适用。在联合国框架下国际刑事条约的推动下，“依据被请求国法律”模式成为大多数国家普遍遵守的跨境取证模式。

（2）刑事司法协助中调查取证的内容

公约对刑事司法协助中调查取证的具体内容规定基本保持一致。规定予以协助的证据主要包括：向个人获取证据或陈述；执行搜查和扣押并实行冻结；检查物品和场所；提供资料、物证及其鉴定意见；提供有关文件和记录的原件或经核证的副本，其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录及其所拥有的根据其本国法律可向公众公开的政府记录、文件或资料的副本，并可自行斟酌决定全部或部分地或按其认为适当的条件向请求缔约国提供其所拥有的根据其本国法律不向公众公开的任何政府记录、文件或资料的副本；基于取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品。另外，随着通信技术的发展，《跨国有组织犯罪公约》以及《反腐败公约》还允许在符合请求国的基本原则的基础上，通过电视会议的方式对被请求国境内的证人或鉴定人进行询问，这为刑事司法协助程序提供了极大便利。

（3）限制使用证据规则

《刑事互助示范条约》规定，请求国在不经被请求国同意的情况下，不可以将被请求国提供的资料或证词使用或转让于请求书陈述之外的侦查或起诉阶段。可见，“请求书陈述之外的侦查或起诉阶段”是该规则设置的门槛，而其他公约则是将这一范围扩张到“侦查、起诉与审判阶段”。这一制度是证据特定性原则在制度领域的集中体现，其法理依据是被请求国需要依据国际条约以及本国法律对国际刑事司法协助请求进行“个案审查”，对符合规定的案件提供协助。一旦请求国对境外证据的使用超出范围，被请求国有权对此表达意见，这一意见对于请求国具有法律约束力。《跨国有组织犯罪公约》与《反腐败公约》为这一规则作出例外规定，即请求国在诉讼中披露可以证明被告人无罪的资料或证据。这一补充规定进一步展示限制使用证据规则在保障被追诉人权益方面的价值追求。

（4）外交领事官员的调查取证义务

《维也纳领事关系公约》确立请求国领事代替本国法院在被请求国进行调查取证的职责。该公约认为，一国领事可以在接受国法律规章无禁止规定时，办理具有行政性质的事务。刑事侦查活动作为行政性质的事务，符合公约规定的领事应当承担的职责，公约也因此成为领事进行调查取证的法律依据。但是，外交领事官员的身份也决定其在驻在国并无对刑事案件证人强制取证的能力。对此，外交领事官员可以通过由本国法院赋予其权力与通过驻在国主管机关采取强制措施这两种途径获得强制取证能力。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，以下简称《海牙取证公约》）曾对此有过规定。在实践中，不少国家参照民事证据的做法，在接受国由领事代行调查取证的情形也屡见不鲜，这为领事进行刑事跨境取证提供了实践范例。

2.国家间刑事司法协助条约中境外证据制度

在刑事司法协助条约形成之前，跨境取证经历了证人自愿作证、外交领事官员取证、委托法院取证与基于互惠原则取证四个阶段。为了改变证人自愿取证的被动局面，刑事司法协助试图通过外交领事官员为跨境取证打开新局面，但由于部分国家不同意这两种途径，刑事司法协助开始寻求法院的介人。这一时期，出现了主权国家法院之间相互委托取证的情况，改变了国际刑事司法协助的自愿性质，但这并非基于国际法上的权利义务。后来，跨境取证进人互惠原则阶段。尽管这一原则是国际法的重要原则，大陆法系国家与普通法系国家却对此持有不同态度。根据调查，大陆法系国家认为这一原则是具有约束力的，而普通法系国家则不会如此认为。为克服互惠原则的不确定性，国际刑事司法互助条约应运而生，使跨境取证的强制性义务在国际法上最终被确定下来。据官方统计公布数据，截至2023年1月底，中国已与55个国家签订了刑事司法协助条约。

首先，代为取证规则。这一规则建立在尊重国家司法主权的原则基础上，通常是通过被请求国司法机关代为取证的方式进行。在取证范围上，基本与请求国刑事诉讼程序规定的证据范围的要求保持一致。在具体的取证过程中，主要依照被请求国法律由其司法机关组织进行。其次，直接取证规则。这一规则主要取决于国家间政治互信的程度，一般由请求国在被请求国境内直接取证。由请求国驻被请求国外交与领事官员向被请求国境内的本国公民调查取证，但不得违反被请求国法律，且不得采取任何强制措施。这一方式的主体被限定为外交与领事官员，客体则被限制在请求国本国公民。另一种方式是请求国直接参与被请求国司法协助官员的调查取证过程，并向被调查取证人进行提问。

再次，证明认证规则。这一规则主要关乎所获境外证据如何证明及认证的问题，我国签订的多数刑事司法协助协定都对此有所规定。一般认为，制作或证明的法律文书只要经过被请求国主管机关签署或盖章，即可在请求国司法机关使用，无须认证。并且，在请求国境内，被请求国主管机关制作的官方文书与请求国主管机关制作的同类法律文书具有同等证明效力。这意味着，被请求国所提供的法律文书无须认证即在请求国刑事诉讼程序中具有证据能力。

最后，限制使用证据规则。这是限定性原则在刑事司法协助中的具体体现。例如，我国与美国签订的关于海关互助的协定有类似的规定，即“不得将境外证据移交其他部门或移作他用，包括在行政或司法程序中作为证据使用”。这意味着，当同一行为可能同时涉及刑法与行政法时，不得用于海关行政法。

（二）国内法中刑事司法协助的境外证据制度

尽管境外证据规则并未出现在《刑事诉讼法》中，但确立了我国刑事司法协助的基本原则，即依据国际条约或者互惠原则与其他主权国家展开刑事司法协助。随后，《刑事司法协助法》又作出进一步规定，基于互惠原则的刑事司法协助应当在没有国际刑事司法协助条约作为依据的条件下生效。

1.国内法中刑事司法协助境外证据制度变迁

2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（已被修改）对民事境外证据进行了规定，此后很长时间内，刑事境外证据都是参照该规定进行。2005年海关总署缉私局、最高人民检察院侦察监督庭、公诉庭、最高人民法院刑二庭《关于走私犯罪案件中境外证据的认定与使用有关问题的联席会议的纪要》（以下简称《联席会议纪要》）首次对境外证据作出规定，主要涉及境外证据的审查与转换问题。2012年之前，国际刑事司法协助中境外证据制度仅处于萌芽状态，并未有统一的规则将其确定下来。

直到2012年，明确统一适用的境外证据规则被确立起来。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》[已失效，以下简称《刑诉法解释》（2012）]第495条加人对境外证据审查的规定，自此，刑事境外证据得到了明确统一的规定，后经修订成为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（2021）[以下简称《刑诉法解释》（2021）]第77条。2018年制定的《刑事司法协助法》规定调查取证作为刑事司法协助的重要组成部分，并在第四章进一步细化请求调查取证的程序和内容，但并没有对境外证据的取证与审查作出规定。（见图1）

从2020年至今，司法机关先后出台一系列法律文件，这些规定不仅频繁涉及刑事境外证据，并且与以往规则相比有着显著的变化，这意味着国际刑事司法协助中境外证据规则迎来了崭新的发展阶段。我国司法机关一系列法律文件中均涉及境外证据制度，包括《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《指引》）、《最高人民检察院第十八批指导性案例》（以下简称《第十八批案例》）、《最高人民检察院办理网络犯罪案件的规定》（以下简称《规定》）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）与《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见（二）》[以下简称《意见（二）》]，以及我国《反恐怖主义法》与《反有组织犯罪法》均涉及境外证据规则。

2.国内法中刑事司法协助的境外证据实体性制度

实体性规则是制度的核心。受到“证据所在国”法律的限制，国际刑事司法协助中境外证据制度主要侧重证据的可采性。境外证据实体审查制度贯穿我国刑事司法协助中境外证据发展的始终，并出现对刑事境外证据审查的三大模式。

（1）严格审查标准

《刑诉法解释》（2012）第405条规定，经审查的境外证据达到“能够证明案件事实”和“符合刑事诉讼法规定”两个要求，就可以作为刑事证据使用。这就意味着，境外证据需要符合我国刑事程序法对于证据“三性”的要求，即符合证据的真实性、关联性和合法性。《刑诉法解释》（2021）第77条沿用这一标准。实践中这一标准的实施存在一定难度，故司法解释在指导境外证据审查时出现更为灵活的规定。

（2）真实性审查倾向

《联席会议纪要》强调，“能够证明案件的真实情况”且“符合法定要求”的境外证据，应当作为证据参与涉外刑事案件审理并被使用。《刑诉法解释》通过否定性解释再次强调对境外证据真实性审查的重视，即“对于无法确认真实性的境外证据，不得作为定案的根据”。《意见》也倾向对境外证据真实性的审查，认为“只要具备真实性，就可以作为定案依据”。考虑到请求国对被请求国采集的刑事境外证据参与程度和控制能力都极为有限，我国在司法实践中对境外证据审查作出的灵活性变通，无形中使司法机关更加重视证据真实性。

（3）合法性审查倾向

司法机关普遍认为官方机构的参与为境外证据的合法性提供了担保，即只要通过国际刑事司法协助程序获得的境外证据天然具有合法性。并且，委托取证导致请求国无法确保境外证据的收集程序，证据合法性审查很难落实。2020年，最高人民检察院第十八批指导性案例之“张某闵等52人电信网络诈骗案”明确指出，对境外获取的实施犯罪的证据应当重视合法性的审查。《规定》等文件重申这一立场，应当审查境外证据来源是否合法、手续是否齐备。这一变化意味着我国司法部门对于刑事境外证据的关注点已经从真实性转移至合法性。

3.国内法中刑事司法协助的境外证据程序性制度

（1）境外证据移交制度

《指引》规定，应当关注交接证据过程的连续性，包括是否有交接文书，文书是否包含接收证据，交接物品的完整性。“张某闵等52人电信网络诈骗案”的指导意见完善了境外证据移交的注意事项，包括过程是否连续、手续是否齐全、交接物品是否完整、双方清单记载的物品信息是否一致、清单与物品是否一一对应。《指引》还规定“确认境外证据接收移交、开箱、登记时是否全程录像”，以确保交接过程的真实性。《规定》在此基础上进一步完善，对移交的主体作出要求，即参加证据现场移交的工作人员不少于两人；对移交的过程作出规定，针对移交、开箱、封存、登记的具体情况应当制作笔录，并承办案件的司法机关代表、外方移交人员签名或者盖章；录音录像需在笔录中注明其他见证人。《刑诉法解释》（2021）新增了检察机关对有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况进行说明的随案移送义务。

（2）官方说明义务规则

《意见》与《指引》率先规定了公安机关工作人员对境外证据的说明义务，包括对证据来源、提取人和时间或者提供人和时间以及保管移交的过程等。《意见（二）》进一步规范，针对未提供程序性材料的证据，要求公安机关提供书面说明，记录境外证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等，并由两名以上侦查人员签名并加盖印章。另外，指导性案例针对无规定规范的境外证据，设定了公证机关与外交机关的证明义务，上述境外证据需要被请求国公证机关与外交主管机关或其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。刑事境外证据规则的相关主体的义务从过去单一的法院审查，逐渐覆盖到公安机关和检察院的说明、移送义务，刑事境外证据的程序链更加规范。

二、我国国际刑事司法协助中境外证据制度的不足

（一）整体：刑事司法协助中境外证据制度体系的不足

证据法呈现“碎片化”的发展趋势，证据法内容与特定法律程序特征相结合。导致具体规则呈现较多差异性。如今，涉外刑事案件纷至沓来，境外证据规则作为治理涉外案件的辅助性措施被纳人其中，这些配套措施散见于公安部、最高人民检察院和最高人民法院的各类解释和规定之中。尽管刑事境外证据规则在一定程度上取得了较大进展，但其碎片化特征也较为明显。

1.适用案件类型受到限制

刑事境外证据规则多分散在处理特定类型案件的各种司法解释当中，在不同类型的案件中呈现不同的适用态度。《联席会议纪要》对海关走私案件采取宽松态度。云南省高级人民法院对毒品犯罪中的境外证据制度采取审慎态度。当时，跨境犯罪案件并不兴盛，碎片化引起的适用混乱和冲突也并不显著。近年出台的相关文件对境外证据制度的规定依然存在碎片化问题。《指引》仅针对电信诈骗案件，进行证据合法性审查、证据转换审查的规定。《规定》对境外证据的移交等程序性事项的规制，仅适用网络犯罪案件。（见图2）

司法机关为了规制某一类跨境犯罪案件，将境外证据制度作为辅助性制度纳人法律文件。这种做法容易在实践中造成混乱。一方面，境外证据制度将根据不同案件类型延伸出多种实践方式，《刑诉法解释》对境外证据制度的统一规定可能会受到挑战；另一方面，对不同类型案件的同类境外证据差别对待也可能意味着对被追诉人基本权利的保障也存在差别对待。

2.法律文件适用的主体受到限制

《规定》为检察院自身面对刑事境外证据设定了程序和实体上的义务，但并没有覆盖到公安机关或人民法院。这意味着在其他类型的案件中，检察院并不承担同样的义务。在实务中，若公安机关和检察院没有履行或者未按照规定履行刑事境外证据收集、保管、移送等义务，可能导致法院难以发挥证据审查功能。（见表1）

（二）实体：刑事司法协助中境外证据可采性审查的不足

1.合法性审查的弱化

我国《刑诉法解释》对境外证据审查采取了严格模式，即境外证据必须符合我国《刑事诉讼法》对于一般刑事证据的“三性”要求。这一规定隐含的意义是，境外证据的收集应当按照我国法律进行。该模式拓展了请求国法律的域外适用，展现了我国司法主权的权威，但实效性却极为有限，不仅给被请求国的协助带来不便，也不利于开展国际执法合作。这一条款的设定为我国境外证据审查奠定了争议的基础，在一定程度上导致相关条款与司法实践的脱节。

刑事司法协助中境外证据规则都突出强调证据的真实性。法院着重审查境外证据的真实性，强调其他证据之间的佐证，以及与其他境内证据相互佐证。更有甚者，司法机关认为只要具有真实性，境外证据就具有可采性。江苏省高级人民法院规定，境外证据为履行证明手续的，只要真实性能够被其他证据证明，就可以作为证据使用。不仅是我国，许多国家都采取这种做法。《英国国际合作法》对在外国境内取得证据的审查进行规定，即在证据可采性的判断上与国内获得的证据应当具备同样的条件。即便如此，英国法院在实际审查过程中并不按照法律规定对境外证据进行全面审查，而是更关注境外证据的可靠性。在“奇诺伊案”（Chinoy）中，美国执法部门便是利用英国在这一问题上的立场而寻求打击跨境犯罪的便利。实际上，除非请求国派员参与被请求国取证的全过程，否则，对于境外证据是否合法难以进行实质性审查。另外，弱化境外证据的合法性审查也减少了对被请求国司法主权的干涉。毕竟证据是在被请求国按照当地法律收集，一旦对刑事境外证据合法性进行严格审查，难免会波及被请求国。

证据收集手段和方法的合法性是证据合法性的重点。而司法实践凸显出对境外证据合法性审查的弱化。根据最高人民法院公布的《刑事审判参考》第748号案例“自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案”裁判理由可以看出，对于我国通过刑事司法协助程序调取的境外证据，法院无须对证据的程序及手续进行限制，就可以认定其具备完整的证据属性。司法机关似乎已经默认，凡是通过刑事司法协助获得的境外证据就是符合合法性要求的。主权国家默认只要按照刑事司法协助程序申请调查取证，就天然地符合本国法对境外证据合法性的要求。

2.证据审查种类的泛化

现有法律文件并没有对境外证据进行详尽的说明，仅指明是“境外取得的证据”。《刑诉法解释》（2012）将境外证据的审查规则放在司法协助一章。这虽强调刑事境外证据不同于普通刑事证据存在特殊之处，却忽视境外证据的本质属性。并且，境外证据本身并不局限于在刑事司法协助中所获取的，还包括当事人、辩护人以及诉讼代理人提供的境外证据材料。《刑诉法解释》（2021）沿用《刑诉法解释》（2012）对刑事境外证据的分类方式，根据证据提供的主体不同来划分，即“司法机关提供的”和“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的”两种方式，这种分类方式导致证据本身的个性无从显现，可能存在控辩双方义务不平等的情况，缺乏合理性和科学性。《刑诉法解释》（2021）将“境外证据的审查”从司法协助章迁移至证据章。

我国《刑事诉讼法》将证据分为8种法定证据类型，每个种类的证据都有其自身的个性，其审查标准根据其个性而“量身定做”。一般来说，实物证据的真实性更容易确定，但其需要经过多次转交以及长时间保存，故对合法性的要求更高；言词证据在庭审实质化的推动下，更强调被追诉人的质证权；电子证据则因其易变性特征，对于真实性要求更高，需要经过严格的鉴真程序。目前，我国境外证据的审查却模糊现有的证据分类，试图用同一套标准判断境外证据的可采性，这最终可能导致我国对刑事司法协助所获境外证据的审查流于形式而无法深人。除此之外，境外证据获取的途径和方式多种多样，有委托取证、直接取证以及联合取证等多种形式。以直接取证为例，由于本国人员参与程度深、对证据的控制力大，直接取证的材料几乎可以等同于国内证据而委托取证内容若在我国申请刑事司法协助之前已经完成，要求其按照我国对境外证据的程序规定进行审查，也显得有些苛刻。

（三）救济：刑事司法协助中境外证据个体权利保障的不足

1.国家刑事司法协助程序中个人地位的模糊

在域外取证过程中，国家通过国际条约开展跨境调查取证，整个过程仅有双方国家官方机构之间参与，个人通常被排除在刑事司法协助之外。在中国与美国、比利时、英国等多国签订的刑事司法协助协定中，明确规定不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或排除任何证据或妨碍执行请求的权利。该条款隐含排除个人参与跨境调查取证的观念。被追诉人对程序的参与处于十分被动的地位，通过跨境取证所获得证据可能无法保证程序的合法性而参与国内审判，导致被追诉人陷人“弱势地位”并最终承担这一风险引发的实体效果。主权国家为强化其在国际刑事司法协助中的地位，对通过刑事司法协助获得的境外证据和通过个人提供的境外刑事证据设置不同标准的门槛，存在破坏控辩双方平等的可能性。我国《刑诉法解释》（2012）就曾规定，个人提供的境外证据，应当经过证据所在国公关证明，证据所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经过我国驻该国使、领馆认证，而通过刑事司法协助程序获得的境外证据并无此规定。这意味着私人所提供的境外证据在我国有着更为严格的认证程序，私主体取证门槛较高。

传统国际法将国家作为国际法的主体，刑事司法协助也被认为属于国际法范畴，个人只是国际法的客体而非主体。这意味着，国家对保护人权负担着唯一且排他的责任。第二次世界大战以来，国际人权法的发展逐渐改变传统国际法的观点，个人在国际法上享有的权利被得到认可。尽管新的法律秩序规定了个人可以求助的补救方法，在以主权国家为主体运行的国际法体系中，个人依然显得十分边缘。仅从“权利”本身出发，这意味着主权国家具有天然不被剥夺的利益与便利。在“权利本位”的范式中，公权力主体之间进行的跨境取证与司法协助，只不过是实现个体权利的过程。从某种程度上来说，国家主权的彰显和个人权利的保障已经在境外证据规则上的这座天平上失衡。

2.跨境取证中被追诉人救济权利的缺失

被追诉人权利的保障体现了人权保障的精髓，也是刑事程序法及其证据制度追求的终极目标。《联合国宪章》将尊重人权确立为基本宗旨之一。《公民权利和政治权利国际公约》详细规定了被追诉人的最低限度的诉讼权利，主要包括权利告知、律师帮助、及时受审、法律援助、询问不利于己方的证人、免费翻译、不被强迫自证其罪等基本诉讼权利。这一规定成为刑事司法实践的“最大公约数”，被众多国家纳人其刑事诉讼法中。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定了提供最大限度的司法协助。该公约的规定对于通过酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的方式取证而构成犯罪的，规定缔约国应当提供最大限度的协助，包括提供诉讼所必需的一切证据。同时，该公约规定刑事司法协助中所获境外证据，应当满足请求国对证据的要求。对于酷刑逼供得到的境外证据，不得援引作为诉讼程序的证据使用，但可以作为对酷刑逼供者进行起诉的证据。这一公约主要强调对境外证据中证人证言的人权保障准则。

即便对境外证据的合法性进行了审查，被追诉人的救济权保障依然存在可加强的空间，主要原因是非法证据排除规则在境外证据领域无法适用。本国执法人员按照本国法律在当地进行执法活动，属于本国主权管辖范围，他国无权干涉。美国传统观点认为，非法证据排除规则仅适用于遏制本国执法人员，并不适用于外国执法者在外国的违法取证活动。过去，程序法被认为属于公法范畴，其适用严格以领土为基础，因此不具有域外效力。在大陆法系，非法证据规则不仅发展落后，并且通过非法方式获得的境外证据很少排除。通说至今都认为，基于请求国国内法的证据禁止制度不适用于被请求国的跨境取证。更何况，为了提高打击跨境犯罪案件的效率，司法机关更不会轻易将境外证据认定为“非法”。

三、我国国际刑事司法协助中境外证据制度的完善

（一）我国国际刑事司法协助中境外证据制度的体系构建

1.构建专门司法解释的建议

碎片化是我国证据法的重要特征，我国证据法散见于《刑事诉讼法》等法律以及各类司法解释当中。相关学者们曾努力制定我国证据法典，但并未成功。有学者曾提出，中国证据法学要超越个别证据规则的离散性问题，在全国范围内达成一致。在这种背景下，境外证据也凸显出较为明显的离散性。相较构建系统的证据法典，境外证据制度体系构建的难度降低了许多。并且，构建境外证据制度体系也可以成为未来我国构建证据法典的重要参考经验。

首先，面临的问题就是，选择何种形式构建系统的境外证据制度体系。当前的国际社会提供了三种可选择的路径。一是单独立法，出台我国《境外证据法》。在域外经验中，马绍尔群岛共和国就将境外证据独立立法，但这一选择对我国而言并不现实。二是将境外证据制度纳人我国《刑事诉讼法》中，作为证据的特殊形式存在。这应当是最为理想的方式，但现实中，《刑事诉讼法》修改启动难度大、周期长。并且，普通证据规则大都散见于司法解释中，想要通过《刑事诉讼法》对境外证据进行系统规定的可行性不大。这样一来，司法解释成为唯一可选。要考虑到，以司法解释为中心来推进刑事证据制度体系化在合法性空间上亟待在立法层面进行提升和赋权。因此，可以在《刑事诉讼法》证据章中加人境外证据的原则性条款，通过原则性的规定对其合法性进行加固，以达到统领具体司法解释的功效，再由司法解释对其进行翔实的规范。例如：

“对来自境外的证据材料，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当依法予以排除。”

其次，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同出台司法解释，将境外证据的适用覆盖到所有刑事案件，而不是将其作为某类案件的配套制度存在。这一选择的好处在于符合国内法律适用的顺序，即“上位法高于下位法，特殊法优于一般法”。因为大量证据规则存在于司法解释当中，以司法解释规定既不会触及刑事诉讼法的地位，还能够满足优先适用境外证据制度的需求。证据规则是一体两面的，证据的收集属于程序法范畴，而证据的审查则属于实体法范畴。大致框架如表2所示。

在基本原则章节，应当展现我国构建刑事境外证据制度的基本态度。第一，明确国家主权原则，被请求国证据的收集以及个人收集的境外证据必须符合我国主权、安全以及社会根本利益；第二，明确保障被追诉人权利原则，个人获取的境外证据与通过司法协助程序获得的境外证据具有同等地位；第三，明确证据特定性原则，是我国对国际条约的转化适用，体现我国对国际条约的“善意履行”；第四，明确国际法优先适用原则，即“我国与有关国家签订的双边条约或加人的国际公约对材料的使用范围有明确规定的除外”，提高国际刑事司法合作的质效。

2.构建“链条式”程序规则的建议

首先，依据“场所支配行为原则”，允许被请求国按照本国法律在其国内收集证据。这是目前刑事司法协助中跨境取证的主流趋势，我国境外证据制度应当符合这一国际趋势。但这不意味着我国不重视境外证据的程序，除了采集外，境外证据还需经过保管、移送、审查等程序。因此，应当建立过程化视角，将证据的保管、移送、审查与证据本身是否可靠、可信相结合。

其次，证据的保存分为两个阶段，一是被请求国移交前，二是被请求国移交后。境外证据移交是承上启下的程序衔接点。证据从移送到请求国开始，就完全属于我国司法机关的管辖范围，因此，应当重视对境外证据的程序规制。由于司法协助程序冗长，证据需要经过较长时间才能移交至请求国司法机关，这期间对于证据的保存与移交产生了定程度的考验。被请求国移交前的证据保存，属于被请求国管辖范围，我国可以对移送过程中发现保存出现严重过失的情形进行双方协商，必要时可由外交机关出面。针对证据移交现场，应当规定参与移交的国家机关、参与人数以及对境外证据进行形式审查的义务（确保境外证据不存在被损坏的迹象），规定签名、盖章以及录音录像等形式要件，还要可以规定特殊情况下允许线上移交电子数据，避免双方因证据交接发生不必要的争议与摩擦。此外，还需要考虑境外证据在国内的保存。一般来说，实体证据不易受到损坏，而电子数据却更容易受到影响。《新加坡刑事司法协助法》就将委托取证程序分为物证和人证两种程序。对此，我国国内证据法已经具备较为完整的规范，可以参考我国对国内刑事境外证据的规定，确保证据的程序性合规。

另外，需要对境外证据的转化使用进行明确规定。“转化使用”境外证据的最大问题是国内法未明确其法律地位，因此，需要规范转化程序，避免出现违背国际条约义务的情况。一是划定“转化使用”的适用范围，包括不符合我国证据种类与程序收集要求，以及突破限制使用原则的境外证据。对于不符合我国证据种类的境外证据，可以通过类比方式进行转化；对于不符合我国程序收集要求的境外证据，可以将其类比国内法上的瑕疵证据，按照国内证据规则进行补足，可以要求被请求国出具相关证明；对于突破特定性原则的境外证据，要看双方刑事司法协助协定中有无例外规定。二是明确侦查与司法机关在证据转化中的说明与移送义务，这种义务可以高于一般境外证据的程序要求。三是应当设立转化使用的底线，对于严重侵害被追诉人权利以及严重违背我国法律的境外证据不予转化。

3.构建“层次化"审查标准的建议

首先，境外证据的审查标准应当建立在国内法基础上，按照国内证据的要求，对其关联性、真实性与合法性进行审查，要强调对境外证据合法性的审查，尤其是程序合法的重要性。

其次，应当构建层次化的证据审查逻辑链。所谓层次化之审查，即根据证据本身性质和收集途径使境外证据在审查过程中逐渐完成“蜕化”，让证据审查克服个案指导的软弱性，最终顺利进人国内审判。目前，司法机关已经注意到这一问题。在最高人民检察院第十八批指导案例-“张某闵等52人网络电信诈骗案”中，指导意见充分体现出刑事证据法从一元到二元（国内证据与境外证据）的分化发展，以及境外传统类型证据与境外电子数据在运用规则上的再次分化。一是审查境外证据是否违反了证据特定性原则，这是境外证据遵循的基本原则；二是审查境外证据是通过正式司法协助途径还是非正式司法协助途径取得的，不同国家对此态度存在差异；三是审查境外证据的取证方式，对于直接取证所获得的证据可以直接按照国内证据进行审查；四是根据证据种类不同分化审查重点，目前仅将电子数据分化出来，对其他证据还未进一步细化。另外，需要细化审查内容。一方面是针对境外证据的真实性，应当侧重审查证据来源、提供人、提取时间等进行审查。另一方面是针对境外证据的合法性，应当审查证据收集、保存与移交的全过程。对于转化使用的境外证据需要审查其转化过程是否符合规定，赋予转化证据的合法性。

最后，设置非法证据排除规则。伴随我国对外关系与国际社会的变迁，我国参与的刑事司法协助也正在从过去的退让转化为更加积极的态度，应承认非法证据排除规则在域外适用中的效力并积极进行实践。并且，设置境外证据“排除"规则是多数国家境外证据制度发展的趋势。《意大利刑事诉讼法》规定，对于在违反法律禁令的情况下获取的境外证据不得加以使用。英国对于非法取得的境外证据进行了规制，即“外国执法机构通过酷刑等方式获得的证据不得在英国法院使用”。非法证据排除规则的设置需要注意两点，一是要避免“一刀切”现象，即全盘否定有瑕疵的刑事境外证据。这既不符合我国对非法证据排除规则的解读，也不符合境外证据的复杂性与特殊性特点。二是要避免规则的“抽象性"，即缺乏明确评判“非法境外证据"的标准。抽象、笼统的规则需要法官通过自由裁量权判定，导致规则适用存在较大差异。对于经补足仍不具有证据能力的，无特殊规定违反证据特定性原则的，以及严重侵害被追诉人权利的境外证据应当予以排除。另外，考虑到境外证据的特殊性，对于损害国家主权、安全以及社会公共利益的境外证据，可以予以排除。

（二）国际刑事司法协助中境外证据制度的域外合作

1.重视双边刑事司法合作，提高跨境取证效率

跨境取证不是完全依靠国内法，其生存环境决定着它与他国之间存在某种必然联系。在国际刑事司法协助中境外证据制度的域外合作中，双边刑事司法协助是基础且主要的合作方式。高效的跨境取证模式建立的前提是国家间高度政治互信，即便是高度“一体化”的欧盟成员国都难免感受到国内司法主权被侵蚀的现实。因此，想要简化跨境取证程序，提高跨境取证效率，双边刑事司法合作是首选。相比区域合作的“众口难调”，双边刑事司法合作的对象单一，可以选择与我国政治互信较高的国家，能够达成较高的合作共识。我国一直积极推进双边刑事司法合作，并通过此类合作不断尝试创新跨境取证。以限制使用原则为例，我国在刑事司法协助协定的签订中对该原则进行变通处理，跟随国际趋势突破该原则带来的限制，提高了刑事司法协助的效率。未来，我国依然可以以双边刑事司法协助为切人点，创新跨境取证模式。

在双边刑事司法合作中设立更加便捷的跨境取证通道。一是非正式司法协助方式获取证据的途径逐渐得到司法机关的青睐。相比冗长、烦琐的正式司法协助程序，非正式司法协助节省了司法机关原本所需的资源与成本。但我国仍应尝试推进通过正式司法协助途径获取证据的举措，一方面，此举有利于推动司法协助条约的实际应用；另一方面，则倒逼司法协助朝着更具质效的方向发展。二是随着电子传输技术的快速发展，跨境取证的途径将可能突破传统刑事司法协助途径，朝着更加高效、多元的趋势发展。目前，我国电子证据制度中的“远程勘验”未获得电子数据所在国的同意，存在单边取证的风险。对此，有学者提倡构建跨境电子取证的刑事司法协助简易程序。我国可以尝试在双边刑事司法协助协定中进行跨境电子取证的简易程序试点，积累跨境取证简易程序的经验，最终通过国内法的方式将其确定下来。

2.开拓区域刑事司法合作，建立跨境取证机制

“湄公河惨案”发生后，我国与澜湄流域国家加紧了执法安全合作，在中国牵头下达成了《关于湄公河流域执法安全合作的联合声明》，但下游国家始终不愿意签订长期的执法安全协议，这限制了澜湄流域国家执法安全合作的深人发展。这不仅说明我国与其他国家之间互信程度有待提高，也凸显出国家间区域发展需求存在的差异。因此，建立良好的政治互信是区域刑事司法合作的首要前提。除此以外，还需要在打击跨境犯罪领域达成区域共识。例如，中国与东南亚国家在打击毒品犯罪、电信诈骗犯罪等问题上，与中亚国家在打击恐怖主义犯罪问题上，以及与俄罗斯等新兴国家在打击网络犯罪上都具有一定共识，更加便捷的跨境取证模式能够促进打击跨境犯罪的实现。

在开发区域刑事司法合作问题上，我国应当要重视并利用周边外交的优秀成果，在此基础上建立跨境取证机制。在“一带一路”背景下，中国已经建立多个执法机制，包括澜沧江一湄公河综合执法安全合作中心、上海合作组织地区反恐怖机制、新亚欧大陆桥安全走廊执法合作论坛机制等。同时，还签订多个区域执法合作条约。《中国与东盟非传统安全领域合作谅解备忘录》甚至成为“湄公河惨案”中中泰两国警方合作的重要依据。但是，区域跨境取证并没有更具约束力的法律文件。值得关注的是澜沧江一湄公河综合执法安全合作中心，该机构是“澜沧江一湄公河合作机制”（以下简称澜湄合作）在执法合作方面的重要成果。该中心作为常设机构落户云南省昆明市，并下设情报融合与案件协查部。情报是证据的前身，情报的分享与交流是非正式刑事司法协助方式之一，我国应当发挥这一部门在次区域执法合作中的作用，借助平台力量构建跨境取证简易程序，出台相关法律文件约束成员国。同时，在条款设置中突出请求国与被请求国之间的平等关系，尤其要平衡被请求国需要承担的额外风险。

3.引领全球刑事司法合作，确保跨境取证安全

区域合作的目的不是封闭，而是以全球合作为导向。发达国家与广大发展中国家在打击网络犯罪领域的立场是“分庭抗礼”，其中也表现在对国际刑事司法协助与跨境取证两大问题上。受到“网络自由”思潮影响的西方老牌网络国家允许司法机关紧急直接请求协助和跨境访问数据。西方发达国家推崇的《欧洲委员会网络犯罪公约》第27条规定，“在缺乏可适用的国际协定的情况下”紧急直接请求协助的情形，即成员国之间的司法机关可以直接发送协助请求而无须专门机关中转。这一条款让被请求国陷人两难，同意协助减损了本国主权安全，不同意协助又违反了条约义务。同时，该公约第32条规定，成员国可以不经另一成员国官方机关的许可，直接经该国的私主体同意而获取电子数据。4这是该公约最饱受争议的条款，不少国家认为这一条款侵蚀到本国主权安全。可以看出，这一模式以提高司法协助的效率为目的，以让渡主权为代价，不符合以我国为首的新兴国家“网络主权”立场。

2021年，联合国通过第A/75/L.87/Rev.1号决议，决定从2022年1月开启打击网络犯罪全球公约的制定。伴随联合国框架下打击网络犯罪公约谈判进程的推进，美欧发达国家与新兴国家在打击网络犯罪领域的分歧与博弈并不会“偃旗息鼓”。双方清楚地意识到，公约的制定对于未来打击网络犯罪乃至网络空间的话语权掌握在谁的手中有着重要意义。因此，我国应当秉持“网络主权”立场，主张构建开放安全的国际执法程序规则。要把相应的证据规则一并规定清楚，而且还要对新形态的特殊执法规则作出规定。例如，设立前置“许可”的刑事司法协助与跨境电子数据访问的条款。

四、结语

继海外反腐、跨境走私等传统跨境犯罪案件之后，网络电信诈骗、网络赌博等新型跨境犯罪案件正在“异军突起”，我国海外利益的保护面临重大挑战。国际刑事司法协助作为我国海外利益的重要保护链，在确保海外财产与人员安全方面有着至关重要的意义。跨境取证作为国际刑事司法协助的重要程序环节，是境外证据顺利参与国内法院审判的基础。然而，国际刑事司法协助中境外证据制度缺乏有效的国际法视野，导致在国内法与国际法之间不断转换的境外证据存在一定的法律阙漏，跨境取证所引发的价值冲突也会更加剧烈，包括国家权力与个人权利之间的冲突，国际条约与国内刑事诉讼法之间的冲突；打击跨境犯罪与维护正当程序之间的冲突。这些价值冲突反映着刑事境外证据制度的适用困境的根源，也决定着制度未来的变革方向。

刑事境外证据制度所具有的涉外性，让我们必须重视国际法思维在刑事境外证据当中的运用。国际法视野之于国际刑事司法协助中境外证据制度的重要性，关乎我国对海外国家利益与国民安全的有效保护，关乎我国外交战略转型所需国内法的精准匹配，更关乎我国参与国际法治建设的正面形象。这几年，我国惩治境外犯罪的决心和力度较以往更甚。尽管刑事境外证据规则的羽翼日益丰满起来，但其与一套科学、系统的规则还存在一定距离。我国境外证据规则的完善要满足我国当前阶段发展的现实战略需求，嵌合国内法治与国际法治的统筹、刑事司法协助体系的完善，以及本国法律域外适用体系构建的大环境；要立足于本国法，构建系统的刑事境外证据制度，对境外证据制度的存在形式以及包括范围、程序、实体审查在内的内容进行完整规范，夯实转化使用证据的合法性基础，承认非法证据规则的域外效力；促进刑事司法协助合作，通过双边、区域以及全球合作方式创新跨境取证模式，推进符合实际需求的刑事司法合作。

来源：《刑法论丛》2023年第3卷（总第75卷）

作者：王玫黎，西南政法大学国际法学院教授、博士研究生导师、法学博士、海外利益保护研究中心执行主任

        杨逸琼，西南政法大学国际法学院博士研究生