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关键词：未成年人性剥削制品；间接规制模式；直接规制模式；持有未成年人性剥削制品罪

一、问题的提出

根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2025年7月发布的第56次《中国互联网络发展状况统计报告》，我国未成年网民已经超过两亿。由于未成年人辨识能力、控制能力相对较弱，防范意识不强，未成年人是性侵犯罪的重要受害人。除了传统的强奸、猥亵等犯罪之外，未成年人遭遇隔空猥亵、被强迫诱骗色情表演、性引诱等侵害更是屡见不鲜，由此衍生出拍摄性剥削制品的情形。性剥削制品本身在制作和拍摄等过程中即对未成年人的身心健康造成严重影响，其后续传播也会对未成年人造成严重的二次伤害，如泄露隐私、应激性创伤等。未成年人性剥削制品在世界其他国家也频繁出现且屡禁不止。例如，自2018年起，韩国多名犯罪者以兼职为诱饵吸引年轻女性，哄骗她们上传裸体照或不雅视频，以此威胁拍摄性剥削视频，并在通讯软件聊天室内共享，供付费会员观看或下载，这就是“N号房”事件；2025年新年伊始，韩国再现一起涉及包括159名未成年人在内的共234名遭受性剥削受害者的网络性剥削案件。

　　根据《儿童性剥削制品模范立法》的统计，许多国家和地区的立法对未成年人性剥削制品进行了规制。其中，二十多个国家已经达到了该模范立法规定的未成年人性剥削立法标准，即明确了未成年人性剥削制品的概念，明确持有上述制品的不法，从而形成规制的周延体系。相较于域外立法，我国刑法并未专门规制未成年人性剥削制品的关联行为。这不利于实现对未成年人身心健康权、性自主权等法益的充分保护。基于最有利于未成年人的基本原则，为充分保护未成年人身心健康法益和性自主权，在制作、复制、贩卖、传播淫秽物品罪等罪名之外，我国刑法应单独规制并增加持有未成年人性剥削制品罪，从而实现当前未成年人身心健康权的周延保护。

　　本文在反思我国刑法规制现状不足的基础上，论证刑法上增设持有未成年人性剥削制品罪的正当化根据；并以此为基础，结合互联网时代未成年人保护涉及的核心问题，明确持有未成年人性剥削制品罪的罪状、法定刑及其体系定位等。

二、规制现状：未成年人性剥削制品的意义及其刑法规制模式
 

当前，各个国家和地区对未成年人性剥削制品的规制，大致可以分为直接规制模式和间接规制模式。二者区分的标准在于刑事立法是否明确规定未成年人性剥削制品的概念并配置独立的刑法罪名。直接规制表现在对未成年人性剥削制品进行明确规制和独立规制，并将持有未成年人性剥削制品纳入刑事规制；间接规制并未明确未成年人性剥削制品的概念、未对该类行为进行单独规制，而是一般依附于淫秽物品类犯罪进行规制。

（一）明确未成年人性剥削制品的意义

　　未成年人性剥削制品在不同国家或地区的称呼或者概念不一，如儿童色情制品、淫秽物品、性剥削材料、未成年人性侵材料等。笔者认为使用未成年人性剥削制品更加合适，包括如下几个原因。

　　首先，未成年人性剥削制品更符合不法行为侵害未成年人法益的本质。在主体层面，淫秽物品一般不区分未成年人和成年人，而未成年人性剥削制品更加切中主体的范畴是未成年人。根据剥削的基本内涵，所有剥削始终包含了“利用”与“剥削者受益”两个核心要素。性剥削中的利用是指剥削者将受剥削者的某些特性或受剥削者的所处环境转化为自己的优势，并从中获利。发生于地位优越与处于服从地位的人们之间的性行为中常有男性对女性的性剥削。而在未成年人性剥削制品这个范畴里，未成年人处于“被利用”、成年人处于“受益”的状态，更能凸显设置本罪的重要性和目的。

　　其次，未成年人性剥削制品更能反映行为手段的侵害性。对于未成年人涉性犯罪行为的传统规制更加强调性侵、猥亵等露骨的行为，却忽视了未成年人展示身体全部或部分、性剥削对话、表演等隐性性行为，而隐性行为等任何与性活动有关的行为也会对未成年人造成身心伤害。与传统的儿童色情或者未成年人性侵材料相比，未成年人性剥削制品还包括对未成年人实施的诸如性交、展示身体全部或部分、手淫等准强奸、猥亵、性剥削对话等任何与性活动有关的行为。这无疑是重大进步。

　　最后，未成年人性剥削制品的表现形式具有多样性。在当前绝大部分涉未成年人的性犯罪都离不开网络的情形下，未成年人性剥削制品展示形式不仅包括传统的音像制品方式，而且包括但不限于游戏、动图、表演、视频以及人工智能合成制品等。

　　综上，笔者认为使用未成年人性剥削制品概念更加合适。该名称的范畴更大、更能揭露该罪的行为本质，行为内容更加全面，主体更加聚焦，存储方式更加多元。

（二）未成年人性剥削制品的直接规制模式

　　首先，直接规制模式在规制对象上采取双轨制。直接规制模式区分未成年人性剥削制品与淫秽物品，将未成年人性剥削制品作为独立的犯罪对象规制，即对未成年人性剥削制品与淫秽物品的规制采取双轨制，由此实现了对未成年人性剥削制品的专门规制。在对淫秽物品进行规制的基础上，德国《刑法》第184b条专门对未成年人性剥削制品进行了规制。对于淫秽物品，日本《刑法》第175条设置了散布、贩卖、公然陈列猥亵物品犯罪；而对未成年人性剥削制品，日本在《儿童色情禁止法》中设置了单独的罪名。英国亦在规制淫秽物品的《淫秽出版物法》之外，于1978年出台《儿童保护法》，禁止未成年人性剥削制品的拍摄、散布与展示行为。加拿大《刑法典》第163条在规制制作、发行、散布、贩卖或者公开陈列淫秽物品犯罪的同时，在同一条文中又对制作、发行、散布、持有未成年人性剥削制品犯罪进行规定。我国台湾地区也在成年人淫秽物品规制体系之外，专门对制作、散布、传播、贩卖、持有儿童色情图画或录影行为进行了规制。

　　其次，直接规制模式在规制目的上重视对未成年人身心法益和性自主权法益的保护。淫秽物品的判断标准在于其淫秽性，对淫秽物品进行判断的依据尽管存在道德主义和功利主义的激烈争论，但规制目的在于该物品对公序良俗的违背和社会管理秩序的冲击。与此不同，未成年人性剥削制品的判断标准是其侵犯了性自主权，对未成年人身心健康法益造成侵害，其规制目的在于保护未成年人身心健康。例如，美国严格区别色情制品与淫秽物品。尽管二者都与性相关，但成人色情不具有淫秽性而属于公民言论自由的体现。尽管属于言论自由的体现，但如果色情涉及未成年人，因为其侵害了未成年人身心健康法益，所以儿童色情是被禁止的。美国在1977年《防止儿童性剥削法》中专门禁止未成年人性剥削制品的制作和传播。在1982年的New York v. Ferber案后，未成年人性剥削制品被认定为，对于一定年龄段儿童性行为进行视觉描绘的音像制品，从而脱离“猥亵性”等成人色情制品的判断标准，由此美国对未成年人性剥削制品与淫秽物品的规制走向双轨制。这一判断标准后续在1984年的《儿童保护法案》中得到进一步确认。

　　最后，直接规制在规制范围上重视形成全链条的规制效果。为了彻底打击未成年人性剥削制品的生态链，直接规制模式秉持对未成年人性剥削制品零容忍态度，将持有未成年人性剥削制品行为纳入刑事规制范围。如美国联邦最高法院通过1990年的Osborne v. Ohio案明确了持有未成年人性剥削制品入罪符合宪法，并在《儿童保护恢复和惩罚强制法》中增设了持有儿童色情制品罪。英国在1998年通过《刑事司法法》将持有儿童色情制品行为纳入刑事规制范畴。日本对持有未成年人性剥削制品行为的规制经历了两个不同的阶段：1999年的《儿童色情处罚法》仅处罚以散布、贩卖、出租或公然展示为目的的持有未成年人性剥削制品行为；2014年日本通过修订后的《儿童色情处罚法》，明确将行为人为满足自己好奇心而持有儿童色情制品的行为纳入处罚范围。

（三）未成年人性剥削制品的间接规制模式

　　间接规制模式下，在规制内容方面，未成年人性剥削制品依附于刑法对淫秽物品的规制；而在行为方式方面，该规制模式没有认识到网络社会下未成年人性剥削制品对未成年人法益的侵害，因而未对持有未成年人性剥削制品行为进行规制，依然只规制复制、制作、贩卖、运输等行为。

　　首先，间接规制模式在规制对象上采取单轨制。单轨制的典型特点是不区分淫秽物品和未成年人性剥削制品，对未成年人性剥削制品的规制依附于对淫秽物品的规制。由于缺乏少年司法的视角或理念，未成年人性剥削制品“隐藏”在淫秽物品或色情制品的规制内容或体系中，刑法没有明确规定未成年人性剥削制品的概念。间接规制模式的这种“先天不足”，导致只能借助涉淫秽物品或色情制品的罪名规制相关行为。由此，造成相关犯罪不能对不法行为人进行准确定罪量刑，更无法实现对身心健康法益或性法益遭受侵害的未成年人的特殊保护和优先保护。

　　其次，间接规制模式在规制目的上体现为对秩序利益之保护。未成年人性剥削制品的间接规制刑事立法模式，体现了对成人与未成年人不做区分的立法理念，即将未成年人视为“小大人”。在法律适用上，简单将未成年人性剥削制品与淫秽物品等同。但是，刑法对淫秽物品的规制，关注重点仍然在社会管理秩序、海关管理秩序等公共法益层次，忽视了对未成年人身心健康法益和性自主权法益的关注，从而没有将未成年人性剥削制品独立于淫秽物品进行评价。

　　最后，间接规制模式在规制效果上未能形成闭环治理。间接规制模式下，刑法打击对象止步于中下游的复制、贩卖、传播等行为，未对上游的持有行为进行考量。这是成人刑法的深刻体现，即规制淫秽物品的刑法目的在于保护社会秩序法益，由此只否定复制、传播、制作和贩卖等行为，而忽视了持有未成年人性剥削制品即侵害了未成年人的性自主权、身心健康法益等。而从行为生态链角度而言，持有本身还会对中下游的相关犯罪具有“推波助澜”的负面影响，或是与下游犯罪之间互为因果。

三、立场选择：未成年人性剥削制品直接规制模式的提倡
 

未成年人性剥削制品对特殊主体身心法益和性法益的侵害，特别是在数字时代，这种负面影响叠加效果更加明显，间接规制模式无论是通过法益保护论还是解释论都不能解决上述问题。因此，为强化对未成年人性剥削制品的治理，刑法采取直接规制模式就显得尤为必要。

（一）我国刑法采取的间接规制模式

　　根据前文关于两类模式的分析，我国刑法对未成年人性剥削制品的规制仍停留在间接规制模式。

　　1.未明确提出和使用未成年人性剥削制品的概念

　　我国刑事法律尚未明确提出未成年人性剥削制品的概念。如我国《刑法》第367条规定了淫秽物品的概念，并在相关司法解释条文中对儿童色情制品的名词进行了简单表述，同时明确了排除性条件。修订后的《未成年人保护法》使用了未成年人的淫秽色情物品这一表述。由此，我国刑事立法乃至相关法律中，没有明确提出和使用未成年人性剥削制品这一概念，自然更未区分淫秽物品和未成年人性剥削制品。根据司法解释，对于未成年人色情物品比照淫秽物品从严处罚，这实际上是将未成年人性剥削制品等同于淫秽物品。由此，建立在成人视角的刑法并没有明确提出未成年人性剥削制品的概念，仅使用了儿童色情制品、淫秽物品等概念，甚至仅仅将其视为未成年人版的淫秽物品。而由于缺乏独立于淫秽物品的规制条文，未成年人性剥削制品的独立判断标准更无从谈起。

　　2.刑事立法没有对持有未成年人性剥削制品行为进行规制

　　在对淫秽物品的规制问题上，因为受保护的公序良俗等社会法益需要淫秽物品的动态流转才能遭受实害，所以立法仅将制作、复制、贩卖和传播等环节的行为纳入处罚范围，而并未处罚持有淫秽物品的行为。而当前未成年人性剥削制品的规制依附于淫秽物品，导致刑事立法实际上并未否定持有未成年人性剥削制品的合法性。一方面，当前涉性方面的犯罪行为停留在接触型的犯罪行为中。如2023年5月出台的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》依法确定了刑法中性侵害儿童的九种犯罪行为。根据该意见，刑法中性侵害未成年人的犯罪体系主要聚焦于性虐待行为和卖淫类性剥削行为。另一方面，相关立法对淫秽物品的规制主要规制下游犯罪，如复制、贩卖、传播等行为，而对于持有型的行为方式，刑事立法并没有纳入规制范畴。当然随着网络的发展与极端案例的出现，前述状况已经发生了改变。2020年修改后的《未成年人保护法》第52条将持有未成年人色情制品明确为违法行为。虽然并非刑事违法，但也从一定程度上表明立法机关对该行为的传统规制立场产生了动摇和变化。

（二）未成年人性剥削制品间接规制模式的反思

　　1.在规制理念上，间接规制模式忽视了被害人之特殊性

　　间接规制模式使得对未成年人犯罪的刑事立法都依附于成人刑法而存在。多个涉未成年人的刑法条文采用的比照成年人从重处罚、从轻处罚即反映了未成年人仅仅是成年人的“缩小版”的观念。在这种视角下，对于未成年人性剥削制品的刑法规制阙如，立法采用了依附于成年人淫秽物品的间接规制方式。但是，社会发展不是一成不变的，刑法应该不断调试，深刻认识和把握未成年人群体的特殊性，重视未成年人利益保护和成年人利益保护的不同。

　　其一，在需保护性层面，未成年人和成年人存在明显的不同。刑法的目的是保护法益，但刑法在一定程度上承认公民具有自主处分自己利益的空间。与成年人相比，未成年人认知能力相对不成熟，自我保护能力不足，刑法应当提供更周全的保护。例如，刑法关于强奸罪、组织出卖人体器官罪中对于未成年人同意能力的限制，体现了对未成年人利益的特殊保护；再如，对于未成年人的正当防卫，原则上肯定防卫人的回避义务，也体现了对未成年人的特殊保护。

　　其二，在保护法益层面，未成年人和成年人存在明显不同。以未成年人性剥削制品为例，对于以成年人色情为内容的淫秽物品，由于多是成年人基于自己意愿制作，一般不会侵犯成年人的个人法益，在法益层面多仅涉及社会法益之侵害。但是，未成年人性剥削制品则不同，简单将未成年人性剥削制品等同于淫秽物品，忽视了未成年人性剥削制品承载的多重法益侵害性，由此，导致未成年人性剥削制品得不到规制，未成年人性法益等得不到妥善全面保护。由此可见，当前我国刑法对未成年人性剥削制品的间接规制模式，实际上没有对成年人与未成年人进行区分，这种规制模式与未成年人需要特殊保护的理念明显格格不入，不符合当前时代发展的潮流。

　　2.在规制重点上，间接规制模式无法充分评价被害法益

　　其一，在法益侵害内涵上，未成年人性剥削制品与淫秽物品存在明显不同。如前文所述，当前我国刑法设置的淫秽物品类犯罪主要集中在刑法分则第六章关于妨害社会管理秩序类犯罪中，侵犯的客体是社会管理秩序，即从宏观上对该罪的法益进行把握，其出发点和目的是社会法益。而未成年人性剥削制品类犯罪更加侧重的是由于双方力量不平衡导致的剥削性，实际上侵害了儿童的身心健康权、隐私权、性自主权等具体法益，其出发点是未成年人保护。由此，未成年人性剥削制品更加尊重基于最有利于未成年人原则的未成年人地位的主体性，即从未成年人主体身份角度出发，评价行为侵害的法益。

　　其二，在法益侵害程度上，未成年人性剥削制品与淫秽物品存在明显不同。“少年司法与成人刑事司法存在明显差异，二者的核心差异在于立场的不同，前者是确保儿童最大利益原则能在少年司法中实现，后者是根据犯罪人危害社会行为的大小给予相应的处罚。”当前，我国刑法对淫秽物品的行为规制往往设置了主观故意及数量较大、情节严重等要件，即淫秽物品类犯罪行为需要满足附加的相关条件才构成对法益的侵害。与此相比，域外国家和地区关于性剥削制品的规制，只要制作或者持有即拟制为对相关法益产生危害而构成犯罪行为。这更凸显了该模式对持有未成年人性剥削制品零容忍的态度和高压打击持有未成年人性剥削制品的决心，从而凸显了其在根本立场上对于未成年人法益的保护。由此，刑法比照淫秽物品从重处罚或从严惩处的立场，并不能满足对未成年人性剥削制品的规制力度。

　　3.在规制效果上，解释论立场无法回避间接规制模式的弊端

　　通过刑事立法的方式对法律规范进行修改废立的前提是，既有的刑法规范处于供给失衡的状态，也就是不能通过对法律进行妥当解释的方式消解法律规范供给的滞后性。如果能够通过灵活的解释克服法律规范的滞后性，就没有必要通过立法的方式解决相应问题。然而，罪刑法定原则为刑法解释活动划定了作业范围，间接规制模式的弊端无法通过对既有法律规范进行灵活解释的方式消解。

　　首先，依赖淫秽物品类犯罪的间接规制模式，在概念维度无法有效包容未成年人性剥削制品，由此导致处罚漏洞。根据我国《刑法》第367条的规定，淫秽物品是“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。包括有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品”。然而，淫秽物品不能涵摄未成年人性剥削制品。其一，淫秽物品概念无法反映性剥削的内涵。淫秽物品更强调物品本身的淫秽性；而“性剥削”是一方通过实际滥用或企图滥用被害人的弱势地位、权力或者信任，从而达到性目的。性剥削概念非常注重强调性剥削建立在双方不公平（力量不对等性、不平衡性）基础上。其二，淫秽物品的外延无法容纳性剥削制品。刑法用淫秽物品类犯罪来规制的网络侵害未成年人犯罪行为，包括以牟利为目的的制作、复制、贩卖、传播等行为，也包括不以牟利为目的的传播行为，以及行为人在明知情形下在自己所有、管理或使用的网站网页提供直接链接的行为。但显然，儿童性剥削制品的外延还涵盖除此之外的对象和行为类型。

　　其次，依赖淫秽物品类犯罪的间接规制模式，在价值取向上忽视了未成年人的被害人属性，由此导致社会危害评价失焦。当前常见的淫秽物品类型包括音像制品、图书、照片、信息、玩具等等，其类型化的共同基础是其淫秽内涵；但未成年人性剥削制品类型化的前提是主体的特定性及其后隐藏的“恋童癖”，是建立在对未成年人这一特殊主体进行剥削的基础上。不只如此，淫秽物品背后的逻辑关系不能替代对未成年人性剥削制品的规制逻辑。如前文所述，淫秽物品的规制目的是消除该物品对社会管理秩序的负面影响，纳入刑法规制的前提是物品本身具有的性质；而性剥削制品更加重视其本身反映的人的力量不平衡，不仅是物品，而且将价值关注的视角投向了物品背后的未成年人。对淫秽物品的刑法解释不能将性剥削制品背后的不平衡和压榨等情形融入。由此，与国际社会上关于未成年人性剥削、性虐待的内涵外延相比，淫秽物品并没有将未成年人性剥削制品包容其中，这不但凸显了刑法对未成年人权益保护的缺乏，而且客观上导致司法实践的被动。

　　最后，依赖淫秽物品类犯罪的间接规制模式，无法锚定未成年人性剥削制品的治理节点。未成年人性剥削制品的流通环节包括制作环节、流通环节、市场终端环节，其分别对应上游的制作和复制；中游的贩卖和传播；下游的观看和持有。在传统媒体传播时代，由于报纸、电视等传统媒体传播的单向性，未成年人性剥削制品治理的关键在于规制传播、制作、复制等行为。然而，在新媒体和互联网技术使信息传播具有及时性、快速性和裂变性的当代，未成年人性剥削制品规制节点在于持有之禁止。一方面，由于在网络传播过程中，未成年人性剥削制品能够实现制作与传播同时完成，加之传播方式的裂变性，能够在短时间传向世界任何一个角落。因此，在这一传播过程中，只有禁止持有才能禁止后续的传播。另一方面，基于“没有买卖就没有杀戮”的原理，持有未成年人性剥削制品行为是制作、复制、传播未成年人淫秽物品的行为终端：持有行为是制作、复制、传播行为的目的行为，制作、复制、传播等行为是持有行为的手段行为。如果不对根源上的持有行为进行规制和治理，就不能从源头上治理制作、复制和传播等行为。

（三）未成年人性剥削制品刑法直接规制模式的提倡

　　未成年人性剥削制品反映了对未成年人这一特殊群体的剥削和压榨。基于我国对侵害未成年人权益零容忍的政策，根据最有利于未成年人原则和特殊保护原则的要求，刑法应该本着家长主义对未成年人性剥削制品进行专门规制，并禁止持有未成年人性剥削制品。

　　1.直接规制模式可以更充分地保护未成年人的合法权益

　　首先，未成年人性剥削制品严重侵害了未成年人健康成长的权利和心理正常发展的权利。刑法的目的是保护法益，将未成年人性剥削制品纳入刑法规制并设置持有型犯罪是贯彻刑法的法益保护原则的应然要求。一方面，青春期是特殊阶段，未成年人身体和器官正处于发育期，需要特别保护。在未成年人身体发育不成熟的时期，成年人的性侵、不当接触等对未成年人的性剥削和压榨容易对未成年人的性器官和身体造成各种健康风险，甚至引发疾病。面对损伤、疼痛或疾病，该群体或个人往往出于羞耻心、自尊心和恐惧心理而不能及时就医或者不敢就医，从而引发疼痛或疾病的恶化，进而造成身心健康损害。未成年人性剥削制品实际上违背了未成年人自身意志，严重侵害了未成年人身心健康等法益。另一方面，未成年人相关性剥削制品公开传播后，由于当前网络传播的及时性和裂变性，容易引发对未成年人的二次伤害。而处于这一特殊阶段的群体，并不具有承受和抗压能力，不能正常面对亲朋好友、社会舆论的关注，往往背上强大心理压力和负担。关心和关怀往往恶化成伤害，表现为心理上的抑郁或应激反应，轻则导致未成年人逃学厌学，重则轻生厌世，这不利于未成年人心理正常发展和良好心理素质养成。由此，未成年人性剥削制品不但对其身心健康法益造成侵害，而且容易对未成年人的隐私权、名誉权等法益造成侵害。

　　其次，刑法单独规制持有未成年人性剥削制品行为符合法益保护的要求。一般认为，立法者只有在特殊情形下才可以考虑设置持有型犯罪，如本着出于保护重大法益、预防重大犯罪行为发生的目标。持有型犯罪的设置是特殊情形、例外情形，而非常规情形。当前，我国已经对持有型犯罪进行了规制。刑法设置了七个持有型犯罪的罪名。设置持有型犯罪的主要逻辑是打击相对应的犯罪链条。因为持有的行为可能是上游犯罪的“自然”逃避，或者是催生下游犯罪的“导火索”。而相对于目前已有的七个持有型犯罪而言，未成年人性剥削制品属于一种严重侵犯未成年人性自主权利的存在，其拍摄、制作本身就可能是诈骗、诱导、强迫未成年人的一种结果。从保护未成年人性自主权利和身心健康权的角度，不但应打击制作、复制、传播未成年人性剥削制品的行为，而且应该打击持有未成年人性剥削制品的行为。刑法不对持有未成年人性剥削制品进行刑事否定性评价，便不能从源头上打击相关的制作、复制、出版、传播等行为，不利于形成保护闭环。

　　2.直接规制模式是维护法秩序统一性原理的必然要求

　　法秩序统一性要求法律体系应具有系统和整体视角，在该体系范围内的相关规范应该是逻辑统一、内在协调的有机体系，避免相关规范之间产生矛盾和不协调，从而确保法律体系的一致性和严肃性。性剥削制品严重侵害了未成年人身心健康和性自主权。在未成年人性权利保护的问题中，将未成年人的利益放在第一位便是刑法的应然追求。在淫秽物品之外，专门设置未成年人性剥削制品并单独设置持有未成年人性剥削制品罪也符合刑法对性侵未成年人零容忍的政策精神，符合法秩序统一性原理的目的统一性要求。

　　首先，前置法禁止持有性剥削制品行为为刑事立法提供了前置条件。秉承对性侵未成年人“零容忍”的态度，我国近年来一直通过法律的删、改、增，不断完善规制性侵未成年人犯罪的法律。2021年修改的《未成年人保护法》第52条明确禁止持有未成年人性剥削制品。这实际上已经在前置法维度确立了持有未成年人性剥削制品的违法性。一般认为，我国刑事立法秉持“定性+定量”的立法模式，犯罪被认为是具有严重社会危害性的违法行为。其中“定性”解决的是行为的一般违法性的问题。基于法秩序统一性原理，“定性”所依赖的一般违法性由前置法确立。因此，《未成年人保护法》第52条禁止持有未成年人性剥削制品实际上解决了将持有性剥削制品犯罪化的立法障碍。

　　其次，持有性剥削制品行为具有严重的社会危害性，符合可罚的违法性之要求。刑法上的违法性是可罚的违法性，其必须达到严重危害社会的程度。刑法已经对未成年人性剥削制品的相关行为如复制、制作、出版、贩卖和传播等行为进行了规制，尽管依附于淫秽物品的规制，但起码证明了该法益是特别需要保护的对象。具体到未成年人性剥削制品的刑事规制而言，为了有效避免未成年人遭受性剥削和性虐待、避免相关制品的传播，刑法应当及时将持有未成年人性剥削制品行为入罪并配置合理的法定刑，以保证刑法对侵害未成年人法益行为的震慑力，协同《未成年人保护法》关于禁止持有未成年人性剥削制品的规定，实现对未成年人法益的保护。《未成年人保护法》针对持有未成年人性剥削制品进行了规制，这提醒我们应及时审视刑法对该制品的规制体系是否存在规制漏洞并及时堵住制度漏洞。作为公民权利保障最后一道屏障的刑法，应与民事法律、行政法律等前置法作出不相矛盾的判断，重视与前置法的协调。

　　最后，持有未成年人性剥削制品行为犯罪化符合最有利于未成年人原则的法教义学立场。有学者认为，“中国法律的缺陷，表现在对性剥削和儿童性剥削的陌生”。然而，最有利于未成年人的基本原则已经在我国法律中落地。《未成年人保护法》第4条明确规定“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”。该规定不仅是单纯的理念宣示，而且要求在“处理涉及未成年人事项”时给予未成年人特殊、优先保护；尊重未成年人人格尊严；保护未成年人隐私权和个人信息；适应未成年人身心健康发展的规律和特点。如前所述，刑法关于淫秽物品的规制沿袭了成年人刑法的立法逻辑，忽视了未成年人性剥削制品的特殊法益侵害性。刑法应该通过增设持有未成年人性剥削制品罪，有效遏制未成年人性剥削制品的上游和中游犯罪，形成打击未成年人性剥削生态链的完整闭环；及时回应网络社会背景下性侵害未成年人的新方式，弥补未成年人性法益规制体系的结构性缺陷，以实现当前刑法严厉打击性侵未成年人犯罪的基本目的，彰显最有利于未成年人的基本原则，强化未成年人身心健康法益的保护。

　　3.直接规制模式具有刑事政策上的妥当性

　　其一，直接规制模式可以实现避免刑事处罚漏洞的直接效果。将持有未成年人性剥削制品行为犯罪化，回应了网络时代未成年人性法益面临的风险。为了保持稳定性和谦抑性，现行刑法针对性法益的规制和修改基本围绕传统性行为以面对面、直接接触的认知为主。比如对于违背成年人意志实施的强奸行为，刑法配置了强奸罪；对于强奸未成年人的行为，刑法及时废止嫖宿幼女罪，并作为强奸罪从重处罚。然而，网络改变了行为的结构和方式，行为人利用网络的匿名性、非接触性、快速传播性和智能性，实施的性剥削行为形式更多、传播速度更快、危害更加严重，特别是改变了不法侵害未成年人性法益的形式，非接触型、隔空型的不法行为越来越多。这无疑给治理未成年人性剥削制品提高了难度。刑法应该及时调整规制范式，将严厉打击性侵害未成年人的犯罪行为从接触型向非接触型延伸，周延打击性侵害未成年人的犯罪圈，回应网络时代对性侵未成年人犯罪规制的挑战。由此，在成年人淫秽物品之外专门规制性剥削制品并设置持有未成年人性剥削制品罪即体现了这种目的的统一性。

　　其二，直接规制模式可以实现降低证明负担的司法效果。即使间接规制模式能够起到保护未成年人性权益的反射效果，这种反射效果的实现，也是以间接规制模式下的相关罪行被有效制裁为前提的。然而，涉未成年人的性犯罪存在“发现难”“证据固定难”“处置难”等固有的问题。导致前述问题存在的原因在于，刑法将打击的重点置于中下游犯罪。如果采取直接规制模式，通过刑法规制持有未成年人性剥削制品的行为，将对未成年人性剥削制品的规制重心前置，客观上可以降低证明难题，有效打击相关犯罪，从而从源头上杜绝未成年人性剥削制品犯罪。

　　其三，直接规制模式可以形成全链条治理的社会效果。刑法对下游的持有未成年人性剥削制品予以否定评价，有助于形成刑法对未成年人性剥削制品的全链条治理。对于性法益的保护，刑法长期以来的关注点在于对后端实害犯的打击和惩罚，忽视了对前端持有未成年人性剥削制品等预备行为的规制，这也是当前我国刑法缺乏未成年人性剥削制品的规定，且未规定持有未成年人性剥削制品罪名的重要原因。如前所述，下游持有行为对上中游制作、复制、贩卖和传播的副作用巨大，持有不仅是上中游犯罪的行为目的，而且可能是引发新一轮上中游犯罪的导火索，双方地位角色可能轻松互换，对未成年人身心健康法益造成较大风险。由此，从制度闭环角度考虑，应该对下游的持有未成年人性剥削制品行为进行规制。犯罪学家埃利奥特（Elliott）等人的研究数据表明，21%的性侵未成年人罪犯在实施性侵害前曾经使用过未成年人性剥削制品作为一种抑制性冲动的手段。还有14%的受访对象表示他们使用性剥削制品来制定策略以接近未成年人；而在80名被定罪的性虐待未成年人罪犯中，12名罪犯供述他们在实施性虐待未成年人之前观看了未成年人性剥削制品。而韩国权威部门通过对性侵未成年人罪犯和其他暴力罪犯的分组实验结果也显示，前者针对未成年人性剥削制品产生性冲动的概率是后者的两倍以上；部分性侵未成年人的罪犯更是通过多次观看未成年人性剥削制品来强化犯罪的实施意图。

四、制度设计：未成年人性剥削制品的规制
 

结合前文关于未成年人性剥削制品规制的必要性和正当性，应该从单独规制未成年人性剥削制品并使其有别于传统淫秽物品、明确将持有型未成年人性剥削制品纳入刑事规制两个层面强化对未成年人性剥削的防治。

（一）将未成年人性剥削制品独立于淫秽物品

　　刑法对未成年人性剥削制品应予以明确。当前，我国刑法中关于性剥削的相近规定有淫秽物品、儿童色情制品、性侵材料等概念。通盘考虑刑法当前的规定，应该在《刑法》第367条关于淫秽物品规制之后，增加未成年人性剥削制品的概念作为该条之一。

　　将未成年人性剥削制品区别于淫秽物品是刑法评价精细化的内在需要。其一，这是贯彻未成年人利益最大化原则之必然要求。与淫秽物品相比，未成年人性剥削制品概念之使用，是真正从未成年人权利谱系的主体角度出发，而非从社会管理秩序的客体角度出发的结果，真正贯彻了最有利于未成年人原则。其二，这是贯彻对未成年人性剥削制品的零容忍态度之要求。将未成年人性剥削制品与淫秽物品列在同条进行规制能够凸显二者的区别，在不改变当前刑法体系前提下，通过二者的对比可以更加明确对未成年人性剥削制品的零容忍态度。其三，可以填补刑法在未成年人权益保护方面的空白，从而形成与《治安管理处罚法》衔接的行政、刑事二元保护体系。

　　1.“未成年人”的界定

　　在我国刑法当前规定中，涉及未成年人罪名或罪状的描述，存在儿童、未成年人等概念交叉使用的情形。但实际上在刑法中，儿童和未成年人的内涵并不一致。2016年《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第9条明确规定：“刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童，是指不满十四周岁的人。其中，不满一周岁的为婴儿，一周岁以上不满六周岁的为幼儿。”由此，儿童的年龄范围是不满14周岁的男性和女性。而《未成年人保护法》第2条规定，“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。由此，未成年人是不满18周岁的男性和女性。笔者认为，从保护法益的主体来看，使用“未成年人”更符合法益主体的身心健康权利的全面、周延和实质保护原则。

　　其一，未成年人概念更能契合刑事立法的同意能力制度。根据刑法对未成年人涉性犯罪的规定，刑法拟制已满14周岁的人具有性自主权利，其与其他人发生的性行为如果建立在同意基础上，其他人并不构成强奸罪或强制猥亵罪。但这种“同意”并不应该当然适用于涉及音像制品的拍摄、传播、发布等情形。如果已满14周岁不满18周岁的人在与他人发生性行为时，尽管具备了同意的前提，但如果该过程被视频、图片、音频等音像制品记录而存在发布、传播、贩卖等泄露或者公开情形，无疑会对该群体造成很严重的身心伤害，这种伤害无疑对其后续健康成长和顺利社会化造成很大挑战。由此，刑法通过提高年龄范围，将14周岁以下儿童概念拓展到未成年人这个概念，不但是对未成年人性自主权的更有效保护，而且是与当前《未成年人保护法》第52条内容相衔接，尊重了最有利于未成年人的基本原则，实现了法法衔接，贯彻了法秩序统一性原理。

　　其二，未成年人概念更契合国际通行规则。我国作为《儿童权利公约》的签订国家，具有履行和承担国际公约义务的责任。使用未成年人的概念，与《儿童权利公约》的规定划定的年龄界限在形式上更加契合。欧盟、美国、英国、日本等，均将儿童界定为“18岁以下的人”，我国香港地区则是“未满16岁的人”，而没有限于未满14周岁的人。由此，使用“未成年人”而非“儿童”，扩大该规定适用的儿童范围，符合国际的普遍趋势。

　　2.“性剥削制品”的界定

　　其一，性剥削的界定。根据国际公约和惯例，性剥削是指“一方以性为目的，实施的任何实际或企图滥用对方所处的弱势地位、双方之间的权力差别或信任关系的行为”。根据剥削的基本内涵，所有剥削始终包含了“利用”与“剥削者受益”两个核心要素。性剥削中的利用是指剥削者将受剥削者的某些特性或受剥削者的所处环境转化为自己的优势，从中获利。性剥削行为常常伴随着金钱交易、利益交换、资源交换或谋取其他利益等交易行为。常见的未成年人性剥削行为包括但不限于以下三种：引诱或强迫未成年人从事任何非法的性活动；利用未成年人卖淫或从事其他非法的性行为；利用未成年人进行淫秽表演和充当淫秽题材。

　　其二，性剥削制品的范围。当前各国对于未成年人性剥削制品的范围界定不尽一致，但基本包括两类。一类是严格限定未成年人性剥削制品范围。如英国1978年的《儿童保护法》基于公诉机关工作便宜及虚拟儿童色情制品的负面效果等考虑，将虚拟的儿童色情制品排除出规制范围。另一类是对未成年人性剥削制品进行扩大解释，将虚拟电脑制品也纳入未成年人性剥削制品范围。如美国在传统严格限制范围基础上，随着社会发展，在2003年通过的《对抗儿童性剥削控诉救济措施法案》中对未成年人性剥削制品范围进行了进一步调整。根据该法案，美国将以数字图像、计算机图像、计算机合成图像的形式存在的，记录真实或无法辨别其真实性的儿童从事明显性行为的视觉图像等也纳入未成年人性剥削制品范围。

　　笔者认为，未成年人性剥削制品应该包括虚拟、合成的制品。其一，虚拟制品会侵害未成年人身心健康和性自主权。未成年人性剥削制品相关犯罪与传统刑法上涉及的淫秽物品犯罪的法益保护内容不同，前者主要涉及未成年人的身心健康法益和性法益等内容。而随着网络技术的发展，快速、批量生成虚拟未成年人性剥削制品已经成为可能。这些制品不是通过某个具体、微观未成年人的剥削而来，而这也是部分学者认为刑法应该对上述虚拟制品保持谨慎、谦抑和克制的重要理由。但上述学者忽视了虚拟性剥削制品同样是建立在“恋童癖”等群体对未成年人群体的“消费”基础上的，相关虚拟制品虽然不是从剥削微观、具体未成年人而来，但对未成年人群体心理、人格尊严构成了严重侵害。其二，虚拟制品的传播也会诱发性侵未成年人犯罪。为了实现对未成年人群体法益的特殊保护，相关立法不仅强调严厉打击侵害未成年人法益的行为，而且强调对未成年人保护的提前预判。如为了保护未成年人遭受成年人性侵害，强调酒店、宾馆等从业人员承担对未成年人入住的强制报告责任。虚拟制品的快速传播也会诱发针对未成年人的相关性侵害行为，从而引发相关犯罪，因此需要提前预防性禁止。其三，将虚拟制品纳入规制符合最有利于未成年人的基本方针。为了严厉打击对未成年人的性犯罪，刑法应积极转变视角和理念，对新型行为进行规制，以实现刑法保护未成年人性自主权的效果。如刑法积极将隔空猥亵等非接触型不法行为纳入规制范围，从而对这一现象进行了回应，实现了未成年人利益的最大化。而虚拟、合成的相关制品对未成年人群体的性羞耻感和心理健康造成的严重侵害不亚于其他物品。由此，对于未成年人性剥削制品，只要能够导致未成年人身心健康法益、性自主法益遭受侵害或存在被侵害之虞，就应一体规制。

　　因此，我国《刑法》应当在第367条之一明确：本法所指未成年人性剥削制品是指，以任何手段显示未成年人进行真实或模拟的露骨性活动或主要为淫秽而显示未成年人性器官的制品。

（二）增加持有未成年人性剥削制品的罪名

　　当前，我国对于淫秽物品并没有做到全链条和全流程规制，仅仅规制了复制、传播、贩卖等中下游行为，这也符合刑法规制淫秽物品的目的，即主要对市场秩序进行调整。而对于未成年人性剥削制品，笔者认为，这种非全流程、非全链条规制，对未成年人身心健康法益和性自主法益的保护并不足够。因为这种制品如果随着互联网传播，不但传播范围特别广、传播速度特别快，而且难以消除其影响，站在最有利于未成年人原则视角，应该强化预防角度，对未成年人性剥削制品的持有环节进行规制。而我国《未成年人保护法》明显认识到未成年人性剥削制品与淫秽物品的不同且持有行为对未成年人上述法益的影响，在该法中已经进行了相关规定。但囿于法律性质、法律位阶、法律责任模糊且强制力低，从未成年人需要特殊保护的法秩序统一性原理角度出发，刑事法宜对未成年人性剥削制品的持有行为进行规制。

　　在刑法规定未成年人性剥削制品的基础上，应该在我国《刑法》第237条设置持有未成年人性剥削制品罪，作为该条之一。之所以将持有未成年人性剥削制品行为放在该条而非第363条，是因为该罪侵犯的法益主要是个人性自主权法益和身心健康法益，而非公共法益，由此应该置于人身权利章节，保证刑法体系的协调性和系统性。而对于持有未成年人性剥削制品罪的具体条文设计可以参照以下规定：明知是未成年人性剥削制品而持有，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　1.持有未成年人性剥削制品罪的构成要件解析

　　其一，对于持有未成年人性剥削制品罪的犯罪主体，笔者认为仅仅包括自然人，而不包括单位。这与持有型犯罪一般是目的犯相关。持有型犯罪一般要求主体对特定物品具有故意态度，单位很难构成此类犯罪。其二，本罪的主观要件仅限于故意，且应为明知，过失则不能构成本罪。目前刑法设置了七种持有型犯罪，其对象均属于特定物，如假币、枪支弹药、伪造的发票或毒品等。持有型犯罪一般是追求某种目的。持有型犯罪的设置也是基于对特定物品的管制而衍生的。如果行为主体对特定物品没有认知，刑法设置持有型犯罪进行惩罚也就失去其价值和意义，即持有型犯罪客体的特定性要求行为主体对该特定物应该具有明确认识和认知。这包括两层意思：认知层面，对于未成年人性剥削制品，该罪的主观故意要件要求行为人对持有的对象（未成年人性剥削制品）存在明确的认知，如果不是未成年人性剥削制品，行为主体就不再追求；意志层面，行为人在明确认识到对象是未成年人性剥削制品后，仍然存在占有、存储、藏匿等主观意识。其三，本罪的行为要件是“持有”。持有在汉语中，一般是指“拥有、占有、把持、拿着”等身体动静，这种身体动静一般并非严格要求持续一段时间，而是强调对客观对象的一种具体行为。而根据学界关于持有型犯罪的通说，持有一般是指不法行为人对特定物或财产的不法占有或支配状态。这种占有或支配状态，更多强调的是占有或者支配，而非状态。对具体罪名而言，持有不同行为对象，其占有或支配状态并不完全一致。如前文所述，我国刑法目前已经规定了七个持有型犯罪。对于持有未成年人性剥削制品而言，持有一般是指对未成年人性剥削制品的支配与控制，具体应该包括但不限于携带、存储、藏匿等行为方式或状态。其四，本罪要求对未成年人性剥削制品的持有应达到情节严重的状态。持有未成年人性剥削制品并非举动犯，一持有即构成既遂，而必须满足情节严重的条件。参照域外做法和相关司法解释，笔者认为，刑法应该通过司法解释明确情节严重的标准。比如可以参照司法解释对淫秽物品的规定，对于未成年人性剥削制品的持有数量按一定比例折算，将司法解释关于淫秽物品入罪数量的一半标准适用于持有未成年人性剥削制品入罪门槛的情节严重的判断，从而便于司法机关进行操作。

　　2.持有未成年人性剥削制品罪的法定刑配置应该做好两个方面的衔接

　　一方面，持有未成年人性剥削制品应与刑法相近罪名、罪行做好衔接。从域外视角来看，持有型犯罪的法定刑一般比复制、制作、传播等环节的法定刑低。如英国在2000年《刑事司法法及法院服务法》中明确规定，如果单纯持有未成年人性剥削制品被正式起诉，其法定刑为五年以下有期徒刑；后在2009年的《验尸官及司法法》中规定，持有违禁儿童图像的行为如果被提起公诉，其法定刑为三年以下有期徒刑或单处、并处罚金。德国在其《刑法》第184b条第3款中明确规定，行为人企图取得持有、持有未满14周岁未成年人色情文书的，处三年以下有期徒刑或罚金；对于持有14周岁以上青少年色情文书的，处二年以下有期徒刑或罚金。日本在2014年通过修订《儿童色情处罚法》明确，行为人为满足自己好奇心而持有儿童色情制品的，处一年以下有期徒刑或罚金。笔者认为，持有未成年人色情制品罪的法定刑最高应该为二年以下有期徒刑。毕竟持有未成年人色情制品罪的法益是未成年人性自主权，其法定刑与复制、出版、传播等行为的法定刑应该保持差距。另一方面，持有未成年人性剥削制品罪的法定刑应该重于治安管理处罚，确保此种行为与《未成年人保护法》第52条形成行刑衔接。刑法的评价应当符合整体法秩序的基本价值取向。在法秩序评价中，儿童等未成年人利益应当受到特殊保护。由此，持有未成年人性剥削制品入罪能够在我国《未成年人保护法》与《刑法》关于制作、复制、出版未成年人色情制品犯罪中间形成一个较为合理的衔接与梯度，确保对于未成年人性自主权的法益保护，我国《未成年人保护法》和《刑法》覆盖了行政违法到刑法中的轻罪再到刑法中的重罪的几个范畴，形成了较为合理的法益保护与刑事处罚的梯度。

五、结语
 

社会的变迁和时代的发展需要社会治理积极回应各种问题和挑战。而刑事治理作为社会治理的重要组成部分，必须发挥刑事立法的预防、指引、教育和惩罚等功能，顺应时代的发展和回应时代的需求。作为法律体系中保障公民权利和保护公民自由的最严厉手段，刑法不应该裹足不前，而应通过刑罚圈的适度扩张回应时代发展中对未成年人保护的挑战。对于未成年人性剥削而言，我国已经在《刑法》中有针对性地设置了猥亵、强奸等罪名。但随着互联网的普及及未成年人涉网的低龄化，未成年人在网络上不善于保护自身权益而遭受性剥削的案例比比皆是，未成年人性剥削的样式也越发多元。尽管司法部门已经通过司法解释对上述问题进行了回应，但不可否认的是，巨大的市场需求和经济利益的驱动，导致未成年人性剥削制品也在逐年爆炸式增长并通过网络在世界各地快速传播，这严重侵害了未成年人身心健康法益，不利于营造有利于未成年人成长的健康环境。为此，刑法应该充分考虑社会现实，充分认清性剥削制品对未成年人的剥削性质，而区别于淫秽物品的淫秽性和诲淫性的基本性质，充分认清未成年人性剥削制品对未成年人身心健康法益的重大影响，建立对未成年人性剥削制品的单独规制渠道，及时将持有未成年人性剥削制品行为入刑，回应时代发展提出的命题，从而确保最有利于未成年人的基本原则融入规制理念。

来源：《政治与法律》2026年第6期“主题研讨”栏目

作者：田相夏，华东政法大学助理研究员、法学博士