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犯罪主观要件事实的证明是历史性难题，随着新类型犯罪的不断出现，难度日益增加。形成困境的原因与出路何在？需要重视和思考以下几个问题：

 

一、以客观行为表现去推定主观罪过，是形成困境的根本原因

 

首先，在行为人不自认的情况下，如何认定其是否具有明知的故意和非法占有目的？这本身就是难题。而现实中，多数人都不会主动承认有罪。所以，这又是个普遍性难题。

 

其次，这种认定方式是以客观行为表现去推定其主观心态，但推定本身又具有主观性。所以，终究还是一种主观认识，即以法官的主观认识去推定被告人的主观认识。为此，推定过程中证明标准和程序的严格性就格外重要。

 

二、困局集中体现于新类型犯罪之中，社会上反响强烈

 

除已有的关于诈骗罪的“非法占有目的”之外，新出现的一些犯罪类型中，此类问题更加复杂。

 

例如，妨害信用卡管理罪、毒品犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）、洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等等。这些犯罪中关于行为人是否明知的认定问题，是当前难度最大，也是争议最多的。

 

在此类犯罪中，已有大量案件呈现出刑事责任扩大化趋势，有许多涉案的当事人在缺乏充分证据和理由的情况下，被推定为具有“明知”的故意和具有“非法占有目的”而入罪，其中不乏一些文化水平偏低和生活阅历不深的社会底层人员和低龄青年。这些人由于认知能力不足而沦为罪犯，不仅失去了最基本的谋生手段而且也连累了家庭。这种现象带来了负面的社会影响，不利于维护社会秩序的稳定局面。

 

三、为破解难题，众说纷纭，不得要领

 

针对“明知”和“非法占有目的”的认定规则，众说纷纭，见仁见智，争议焦点集中体现于“推定规则”和“综合认定规则”。

 

推定规则：是指在法律明确规定的前提下，根据一定的基础事实来推定事实成立的一种方式。推定规则以法定形式规定了推定的依据和理由，可以作为法定依据直接适用，不必再对全案证据加以综合分析。所以，推定规则，实际上是一种司法证明的替代方式，也可以说是司法证明过程的中断。

 

综合认定规则：是指根据全案证据情况，综合考虑诸多客观行为和事实，按照主客观相结合的原则，对是否具有明知或者某种特定的目的作出综合认定的方式。可以说是一种利用间接证据推定的方法。

 

简言之：

 

推定规则：符合司法解释中的推定规则即可认定；

 

综合认定规则：需要结合全案证据加以综合分析考量，需要达到确实充分的标准。

 

二者在适用上的区别是：

 

推定规则：依据明确的解释，操作相对简单，裁量权小，责任也小；

 

综合认定规则：缺乏具体依据，操作复杂，认定的证据标准高，裁量权大，责任也大。

 

可以说，司法解释提出推定规则的目的，是为了解决实践中综合认定规则不易把握的难题，是对认定规则的具体化解读，对于缓解司法认定标准不平衡的乱象具有积极意义。但实践证明，推定规则具有一定缺陷：

 

1、规则不周延（不能涵盖纷繁复杂的各种案件情况）；

 

2、内容太僵硬（推定理由在不同案情中并非完全合理）。

 

由此，因推定规则会导致认定依据简单化和扩大刑事责任范围的趋势，所以在现有解释中已受到限制，并且在减少使用空间。

 

那么，能否取消推定原则，完全回到综合认定原则？如果退回去，等于回到原点，并未解决困局。所以，对这个问题的研究空间很大。坚持推定规则，退回综合认定规则，或者另辟新路，这正是摆在我们面前的一个十分重大的课题。

 

四、走出困境的重要议题：司法解释的重新审视

 

为了化解主观要件事实证明的困境，近年来最高法院和最高检察院陆续出台了一系列司法解释。《解释》中不仅规定了对主观事实要件认定的推定原则，而且将“应当知道”的概念纳入到“明知”的认识因素之中。

 

但是，由于这些《解释》的语义不清，致使“明知”的标准成为司法实践中一个困惑难解、争执不休的重大难题！具体而言，《解释》中的“应当知道”到底是指处于实然状态的事实上的知道？还是指处于应然状态的、虽然理应知道却未必一定知道？这个疑问成了犯罪主观要件事实证明过程中最大的困惑。

 

为了弄清楚这个问题，我们首先溯本求源，从语言学的角度，对“知道”、“明知”和“应当知道”的关系加以分析。

 

在汉语词典中：

 

“知道”是指对事实或者道理有明确实际的认知，是行为主体实际知晓事实的一种实然状态，以主观实际认知为核心判断标准。

 

“明知”是指明明知道、明确的知道、清楚的知道，是对知道的一种强调和确认。

 

而“应当知道”是指基于常理、义务或者客观条件，行为主体理应知晓但未必实际知晓，是主体知晓事实的一种应然状态，强调的是一种合理的注意义务或推断可能性。

 

据此可见，“应当知道”、“知道”和“明知”三种认识处于对事实认知的不同程度。由应然而未必知道——到实然的实际知道——再到明确知道、清楚的知道，体现出行为主体对事实的认知由不确定到确定的不同层级的递进关系。

 

在这三者关系中，“知道”与“明知”均属于实然状态，而“应当知道”属于应然状态。所以“明知”只能包含“知道”，而不包含“应当知道”。

 

由此可见，“明知”与“应当知道”，显然不能相提并论。

 

接下来，再结合“两高”《解释》的内容加以分析。归纳起来，“两高”关于这个问题多次发布实施的同类解释中，可以分为两种表述方式：

 

一种表述方式是：条文中将“应当知道”作为“明知”的内容之一加以规定，即“明知”包括“知道或者应当知道”两种情况。同时，又在条文中附加了可以“除外”的例外情况。

 

例如：

 

1、《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》

 

第三条　【知道或应当知道认定】认定“知道或者应当知道”，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。

 

2、《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

 

第十一条　【明知他人犯罪认定】为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

 

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

 

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

 

（三）交易价格或者方式明显异常的；

 

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

 

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

 

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

 

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

 

（该<解释>用列举的方式规定了推定“应当知道”的具体条件，也附加了可以“除外”的例外情况）

 

由于这些《解释》附加了“除外”的例外情况，可以表明，其中“应当知道”的原意所指的应该是事实上的知道，是一种确实的知道。因为从语义上讲，“应当知道”并不等于“一定知道”，行为人可能由于各种原因而实际上并不知道。正因为会存在“应当知道”但事实上却并不知道的情况，所以，解释中才明确规定了，有证据证明确实不知道的除外。这种排除性的表述，虽然把“不知道”的举证责任倒置给被告方，但至少可以表明，《解释》中“应当知道”的含义具有确定性，其排除了虽然应当知道但事实上并不知道的情况，等同于被推定的事实上知道。

 

《解释》中另一种表述方式是：条文中只是将“应当知道”作为“明知”的内容之一加以规定，即“明知”包括“知道或者应当知道”，但并未附加有可以“除外”的例外情况。

 

例如:

 

1、《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》

 

【明知认定标准】刑法第三百一十二条规定的“明知”，包括知道或者应当知道。应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户的异常情况，结合行为人的职业经历、与上游犯罪人之间的关系以及其供述和辩解等综合审查判断。

 

2、《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》

 

【无密级事项定罪】行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。

 

在这些条文中未加可以“除外”的例外情况的《解释》中，“应当知道”的含义就与“知道”相距甚远了。因为，这种《解释》不需要求证“应当知道”中有没有事实上可能并不知道的可以“除外”的情况，就意味着，“应当知道”既包括事实上确实知道，也包括事实上未必知道。为此，对于那些处于应然状态的并不确定真正知道的“应当知道”，也可以纳入“明知”的范围。也就是说，“明知”既包括处于实然状态的确实知道，也包括处于应然状态的理应知道但事实上却未必知道的那一类情况。

 

通过这两种表述方式的比照可见：

 

在附加有“除外”条件的《解释》中，“应当知道”的准确含义应当理解为与“知道”的含义相同，相当于是推定行为人事实上确实知道。因为这种表述认可了在“应当知道”的情况中，还存在可以“除外”的事实上并不知道的例外情况。

 

但是，这种解读却与语义中原本的内涵相偏离，以至于在实践中很容易被误读。按照一般的语言习惯，人们很难把“应当知道”与“知道”理解为同等含义。而且，条文中又把可以“除外”作为一种特例，且把证明责任倒置给了被告一方。这种表述，就更容易使人忽略这种例外，习惯的将“应当知道”与“知道”视为两种程度不同的人知状态，因为这种认识更贴近汉语词汇的本意。这种误读必然会降低对“明知”的认定标准，将一些似是而非的所谓“应当知道”推定为“明知”而定罪，而司法实践中这种现象已经日渐严重。

 

在未附加有“除外”情况的《解释》中，问题就更加严重了。在这种连“除外”情况都不予认可的表述中，“应当知道”这种带有或然性的认识形态被无差别的纳入到“明知”的认识之中，不仅偏离了语义原本的内涵，而且混淆了主观认识因素中关于故意与过失的界限，更超出了刑法中关于“明知”的立法原意，《刑法》条文中并没有“应当知道”的表述。而在刑法语境中，“应当知道”与“应当预见”意思相近：

 

“应当知道”不等于“一定知道”、“事实上知道”、“必然知道”。

 

“应当预见”，也不等于“一定预见”、“事实上有预见”、“必然有预见”。

 

所以，“应当知道”应属于过失心态。

 

由此可见，那些未加“除外”限制的《解释》将“应当知道”归入“明知”的要素，不仅会导致“故意”与“过失”的混淆，而且具有越权解释之嫌。

 

通过上述分析可见，关于“明知”标准与内函的现行司法解释，由于语义不清和内容有越权之嫌，已经影响了对于“明知”心态的准确判断，具有误导作用。需要深入研究，重新审视和系统修正。

 

五、走出困境需要摆脱思想禁锢

 

首先，摆脱注释派学风的思想禁锢，是走出犯罪主观要件事实证明困境的前提。

 

当前，在我国法学理论界，注释派的学风气还有一定的表现。这种学风的特点是，其思维方式总是局限于现行规范或者理论通说的框架之内，不越雷池一步。即使针对错误的成规，也从不质疑，只会不遗余力地去论证其合理性。这种研究方法不仅无助于解决理论难题，有时候还会推波助澜，使缪误越走越远。以虚开增值税专用发票罪为例，由于立法表述不清晰和司法解释有误，致使很多案件被错判。期间，竟有学者不加思索，顺势而为，振振有词的把这个罪名论证为行为犯，该论证完全背离了立法本意，并助长了大量的冤案发生。这种理论误导持续多年，直到2024年最高法出台新的司法解释，才纠正了这个问题，此前20多年的后果已无法挽回。

 

关于“应当知道”的司法解释也存在同样的问题。不仅《解释》的表述语义不清，而且同类解释又相互冲突，且有越权之嫌。对这种问题，没有质疑，就不可能突破。但也有学者试图以概括故意的理由去论证将“应当知道”纳入到“明知”范畴的合理性。

 

这些例证，充分反映了注释派学风带来的负面效应。

 

仅就关于“应当知道”的司法解释而言，准确地说，是否应将“知道”和“应当知道”，换成“自认知道”和“推定知道”？或者还有更恰当的表述？需要进一步深入研究。但现行《解释》的这种表述，显然是有问题的。如果这个《解释》不予修正，这个问题不弄清楚，进一步的探讨将会难有突破。

 

困在谬误的囚笼里研究问题，只会错上加错。只有冲破定式思维，才会海阔天空。

 

其次，走向刑事一体化的研究方式，是建立完整思维逻辑的方法论基础。

 

刑事诉讼是集实体法与程序法于一体的完整过程，二者在整个过程中紧密相关不可分割。所以，任何单向、片面的思维方式都无法化解诉讼中的难题。

 

比如关于“明知”和“目的”的认定原则，既有程序法中证据认定的方法与原则问题，也涉及刑事实体法中立法表述的精准性问题，只有综合研究系统分析才会形成完整的思维逻辑。

 

综上，可以认为，在犯罪主观要件事实证明问题上，推定规则存在明显缺陷，且有扩大追责范围的倾向，而综合认定规则在实践中又难以把握。

 

面对此种困境，应当何去何从？二选一没有亮点，只有另辟蹊径才会有所突破。同时，前述论及的司法解释中的误区更是亟待厘清和系统修正。应当从证明责任和证明方法入手，在坚守正当程序底限的前提下去寻求出路。

 

 

 

来源：西北政法刑事辩护高级研究院

作者：田文昌，北京市京都律师事务所名誉主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长