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关键词：新型隐性腐败；民营企业内部腐败 ；预期收益；单位行贿；斡旋受贿；介绍贿赂；共犯退赃退赔

2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）（以下简称《贪污贿赂解释（二）》），2026年5月1日施行。该解释聚焦单位腐败、民营企业内部腐败以及新型隐性腐败，对相关犯罪定罪量刑标准、数额计算方法以及追赃挽损路径等作了具体规定，不但反映了现阶段国家反腐败刑事政策的走向，也为贪污贿赂犯罪的理论研究提出新的课题。因此，解释一经公布，立即引起了各界的高度关注和热议，被称为“十年来我国惩治贪腐犯罪量刑最重要的一次调整”。由于司法解释本身的拘束力，探讨《贪污贿赂解释（二）》的时代背景和深层意义，准确把握其基本精神和关键问题，有助于为该解释的司法适用提供理论支持。

一、《贪污贿赂解释（二）》的时代背景

2016年4月18日，“两高”联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称《2016年贪污贿赂解释》），根据2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》，对刑法中有关贪污贿赂以及职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿等犯罪的法律适用提供了操作指引。十年来，我国反腐败斗争取得了压倒性胜利并得到了全面巩固。随着反腐败斗争的纵深发展，腐败也呈现出隐形变异的新特点，对现阶段腐败犯罪的惩治带来了新的法律适用问题；作为反腐败体系重要组成部分的民营企业腐败惩治，正成为国家腐败治理中关键一环；促进民营经济发展、产权平等保护，也成为近年来社会关注的热点和立法司法的重要任务。正是这些特殊的时代背景，催生了《贪污贿赂解释（二）》。

（一）顺应监察体制改革，落实中央腐败治理的新部署

首先，对贪污贿赂犯罪的司法认定客观上需要适应监察体制改革，《贪污贿赂解释（二）》是监察体制改革后针对贪污贿赂刑事案件如何适用法律的首部系统性司法解释。它解决了监察调查与刑事司法衔接中的诸多法律适用模糊问题（如自首、积极退赃等情节的认定），确保了监察体制改革成果在司法实践中得到准确、统一的执行。其次，中共中央、国务院2016年印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确要求加大对非公有财产的刑法保护力度。中共中央、国务院2023年印发的《关于促进民营经济发展壮大的意见》明确要求加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度，实现国家反腐败体系的全覆盖。而原司法解释对非国家工作人员贪腐犯罪规定的定罪量刑标准，与对国家工作人员规定的定罪量刑标准差距较大，不利于切断政商勾结、利益输送的腐败链条，滞后于司法平等保护产权的要求，司法需要作出新的回应和调整。最后，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院2021年联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，对进一步推进受贿行贿一起查、加大对行贿犯罪的打击力度作出部署，对传统的“重受贿、轻行贿”的现象进行了纠偏，实现受贿、行贿全过程治理。《贪污贿赂解释（二）》作为司法规范性文件，是落实中央腐败治理新部署的具体体现。

（二）衔接法律修正，提供司法适用指引

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度”的任务。十年来，国家出台和修正了多个与反腐败相关的法律。新法律的具体适用需要得到司法解释的操作性指引。《贪污贿赂解释（二）》回应了这一司法需求。首先，《监察法》作为集实体性和程序性为一体的反腐败专门法律，其内容客观上需要与刑法适用实现“法法衔接”。《贪污贿赂解释（二）》中的一些内容，实际上在《监察法》和《监察法实施条例》中已经有规定，如前文提及的有关自首、追赃挽损等规定，现通过司法解释将其吸纳成为监察调查、检察起诉和法院审判的共同规定。其次，《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑配置作了调整，原司法解释的相关规定也需要作出相应的调整。《刑法修正案（十二）》提高了单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪的法定刑配置后，具体定罪量刑的标准亟须司法解释作出明确的规定，以加大对行贿犯罪的惩处力度。

（三）回应社会发展和腐败的隐形变异，织密反腐败刑事法网

我国贪污贿赂犯罪入罪的主要评价基点是涉案数额。然而，同样的数额随着社会经济的发展，其价值也在不断变化。一些犯罪的数额标准停留在20多年前，明显不合理。例如，贪污贿赂犯罪中的“兜底性”罪名巨额财产来源不明罪，最高人民检察院1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）明确“差额巨大”立案标准是30万元。20多年来，国家社会经济快速发展，经济总量、居民收入水平和物价都发生了巨大变化。继续沿用这一标准，不但与社会现实脱节，而且还可能将一些因客观原因“说不清楚”财产来源的行为纳入刑事追诉范围，扩大了刑罚处罚范围。并且，贪污罪、受贿罪的“数额巨大”的标准已经调整到20万元以上，作为“兜底性”罪名的巨额财产来源不明罪入罪标准停留在30万元，也难以与这些犯罪平衡。《贪污贿赂解释（二）》第5条对巨额财产来源不明罪的定罪量刑标准、数额层级进行了调整，差额在300万元以上不满1000万元、差额在1000万元以上的，应当分别认定为《刑法》第395条规定的“差额巨大”“差额特别巨大”。

此外，随着反腐败斗争的深入，腐败犯罪也出现了许多新情况、新特点。不少腐败行为通过外在形式的变异规避法律，将腐败行为“合法化”“民事化”“隐形化”，导致贪污贿赂尤其是贿赂犯罪的司法认定和处理难度越来越大。近年来，监察机关、司法机关通过“穿透式”审查，将一些新型隐性腐败行为定罪量刑。但是，不同的司法机关对相同的行为存在不同的认定，影响了执法的效果，亟须统一司法裁判标准。为此，《贪污贿赂解释（二）》总结了积极应对中形成的司法经验，通过司法解释加以固定，在精准回应腐败的隐形变异、堵塞漏洞的同时，统一了裁判尺度。

（四）补齐相关罪名定罪量刑标准的缺失，实现全覆盖

刑法中的贪污贿赂犯罪涉及14个罪名，但《2016年贪污贿赂解释》只明确了贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪等罪名的定罪量刑标准，“并未对单位受贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等腐败犯罪的处罚标准进行调整。如果认为经济社会发展是数额标准变动的重要原因，那么这种未作通盘考虑的安排显然有顾此失彼之嫌”。而且，2016年司法解释没有调整的罪名的定罪量刑标准仍然沿用《立案标准》，这就与已经调整标准的犯罪形成了不协调、不平衡。《贪污贿赂解释（二）》弥补了上述缺失，实现了贪污贿赂犯罪司法解释定罪量刑标准的全覆盖，包括单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪等罪名，有了清晰统一的定罪量刑依据。

二、《贪污贿赂解释（二）》的主要精神

《贪污贿赂解释（二）》聚焦近年来贪污贿赂犯罪司法认定中的难点、疑点，呈现出不少亮点。

（一）贯彻平等保护产权的政策，加大对非公财产的刑法保护力度

近年来，随着民营企业的发展，产权保护力度的加大，司法机关查处涉民营企业腐败犯罪数量呈逐年增长的趋势。例如，全国法院2025年审结非国家工作人员受贿、职务侵占犯罪案件8474件10873人，同比增长25%。不过，对涉民营企业内部腐败案件查处过程中，《2016年贪污贿赂解释》的短板和不适应逐渐显现。最突出的是《2016年贪污贿赂解释》关于“非国家工作人员贪腐犯罪的定罪量刑数额标准按照国家工作人员贪腐犯罪数额标准的二倍、五倍执行”的规定，不但强化了不同所有制企业财产的不平等保护，而且扩大了职务侵占等犯罪与普通盗窃、诈骗等犯罪的定罪标准的不平衡。根据这个标准，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点是6万元，对应的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，“数额巨大”的起点是100万元，对应的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，“数额特别巨大”的起点是1500万元，对应的法定刑是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。这一定罪标准具体适用中，一些企业员工实施的“内盗”行为，侦查、司法机关常以行为人利用了工作上的方便条件而认定为职务侵占，一旦数额没有达到6万元的定罪标准，只能作无罪处理。这无疑传递了一个信号，即在企业盗窃只要不超过6万元，就不需要承担法律责任。对此，不但被害企业难以理解，学界也早有异议。如有学者尖锐指出，“对于利用职务侵占单位财物价值没有达到6万元的行为都不以犯罪论处，怎么可能保护公司、企业的财产法益？在万众创业的时代，小公司、小企业日益增多，但一位公司、企业职员侵占单位价值5万多元的财物居然不构成犯罪，何等不可思议”。最高人民检察院、公安部2022年公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》先行一步，将职务侵占罪立案标准降至3万元。不过，由于立案标准不能完全等同于定罪标准，且《2016年贪污贿赂解释》确定的定罪量刑标准仍然有效，不满6万元的职务侵占案能否定罪，各地仍掌握不一。

《贪污贿赂解释（二）》规定，《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第164条规定的对非国家工作人员行贿罪、第271条规定的职务侵占罪、第272条规定的挪用资金罪定罪量刑的标准分别参照受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。如职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的起点与贪污罪、受贿罪一样，分别为3万元、20万元和300万元，这就降低了非国家工作人员贪腐犯罪的入罪门槛和刑罚提档数额标准，使得不同所有制企业内部腐败犯罪入罪门槛和量刑阶梯实现了同尺度、同力度，成为现阶段“落实对不同所有制企业依法平等保护”的重要体现。

（二）落实“受贿行贿一起查”的要求，突出对行贿犯罪的惩处力度

为了加大惩治行贿犯罪的力度，《刑法修正案（九）》增加了行贿罪罚金的规定，并对行贿罪特殊从宽处罚的适用作了严格限定，织密了行贿的刑事法网、加大了处罚力度。《刑法修正案（十二）》在《刑法修正案（九）》的基础上，又对行贿犯罪作了重要修改，明确了7类从重处罚的情形，并提高了单位行贿罪、对单位行贿罪的法定刑。这在立法上彰显了“受贿行贿一起查”的政策要求。

现阶段，行贿犯罪的一个重要动向是单位行贿突出，而以往的司法实务中侧重的是自然人行贿犯罪的惩治，对单位行贿常常“网开一面”。其实，单位行贿的危害性与其他行贿行为并没有实质的差别，特别是一些市场主体，长期通过行贿方式获取竞争优势，严重扰乱市场秩序，破坏营商环境，攫取巨额商业利益。“由于有了‘单位’因素，导致立法到司法长期以来对单位行贿的惩治不力，形成腐败治理的一块‘短板’。落实‘受贿行贿一起查’，必然要求从严惩治单位行贿犯罪。”《刑法修正案（十二）》针对单位行贿犯罪的刑罚配置作了适度调整后，司法对单位行贿犯罪中刑罚适用的“情节严重”“情节特别严重”如何把握，缺乏规范指引，导致司法实践中对单位行贿罪的处理仍存在较大差异。《贪污贿赂解释（二）》明确规定了单位行贿罪、对单位行贿罪的定罪量刑标准，为司法机关办理单位行贿案件提供了清晰的尺度。其中，以下内容尤其值得重点关注。

1.明确对单位行贿、单位行贿降额入罪、提档的情节，突出对民生领域公共利益的保护。立法对单位行贿罪、单位行贿罪都没有明确的入罪数额标准，但与个人行贿一样，司法也是以行贿数额作为构罪的基本条件。《贪污贿赂解释（二）》第2条、第4条规定了对单位行贿（40万元以上）和单位行贿（20万元以上不满40万元）的入罪数额。同时规定，对单位行贿数额在20万元以上不满40万元以及单位行贿数额在10万元以上不满20万元，向三人（三个单位）以上行贿，将违法所得用于行贿的，向生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法活动的，对监察、行政执法、司法工作人员行贿，影响办案公正的，造成恶劣影响或者其他严重后果的，入罪的数额标准减半。同时，上述情节也是刑罚降额提档的依据。与《2016年贪污贿赂解释》相比，《贪污贿赂解释（二）》重点保护的领域有了大幅度的扩容，增加了“财政金融”“防灾救灾”“社会保障”“教育”“医疗”等涉及民生领域的公共利益，旨在通过对这些领域的行贿犯罪从严惩处，推动解决人民群众反映强烈的突出腐败问题。

2.以利益归属为核心，厘清单位行贿与行贿罪的界限。现行刑法中，无论是入罪的数额标准还是法定刑的设置，单位行贿与个人行贿的标准都是不同的。但是，单位行贿与个人行贿的界限并不清晰，特别是单位公款行贿情况复杂，参与决策人员权力分界模糊，不正当利益归属不清。在实务中，无论是被告人还是辩护律师，将行贿主体往单位行贿靠是一重要辩解、辩护策略。传统的分析中，单位行贿还是个人行贿，应从是否以单位名义、是否经单位集体决定、资金来源是单位还是个人、谋取的利益归单位还是归个人所有这些方面区分。但这种分析方法将本质与形式特征掺杂在一起，过于琐碎和形式化，难以准确区分单位行贿和个人行贿。为了进一步厘清界限，《贪污贿赂解释（二）》确定了以利益归属为核心的判断方法，简化了单位行贿罪和行贿罪的界限。

根据《贪污贿赂解释（二）》第16条规定，为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，“单位集体决定，违法所得归单位所有的”“单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的”，以单位行贿罪定罪处罚。以单位之名行贿，但个人财产和单位财产高度混同的，以行贿罪定罪处罚。这实际上确定了单位行贿罪与个人行贿罪区分的两个关键点。一是行贿是出于单位还是个人意志。为谋取不正当利益，单位集体决定，向国家工作人员行贿，违法所得归单位所有，这是典型的单位行贿。二是谋取的利益归属于单位还是个人。单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的，应认定为单位行贿。这是因为，由于单位是法律上的拟制人，其意志只能来源于作为单位成员的自然人的意思活动，鉴于法定代表人或决策权人在单位意志形成过程中的重要作用，由其决定或亲自实施的行为原则上应认定为单位意志。至于是否以单位名义，以及行贿款项是否来源于单位，充其量作为区分单位行贿与个人行贿的辅助性事实，都不是单位行贿认定的关键要素。

3.以法益侵害为导向，规定公款行贿以行贿罪、滥用职权罪数罪并罚的情况。实务中，一些国家工作人员为攀附上级，滥用监督、管理公共财物的职权，通过虚增交易环节等企业经营方式进行利益输送。由于行为人没有直接获取利益，通常只能按照滥用职权罪论处，但这种单一行为的定罪不能反映行为人的主观目的和行为的社会危害性。实际上，这种行为既滥用了职权，同时也是个人向其他国家工作人员输送利益的行贿行为。从法益侵害看，其同时侵害了国家工作人员履行职务的公正性和公权力的不可交易性。从行为特征看，其既符合渎职犯罪的构成要件，也符合行贿罪的构成要件。为了加大对行贿犯罪的打击力度，《贪污贿赂解释（二）》第20条规定，国家工作人员不以个人占有为目的，利用职务上的便利，以公共财物向他人行贿，同时构成行贿罪和渎职犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（三）积极回应腐败的隐形变异，规定新型隐性腐败的惩治

“党的十八大以来，在反腐败的高压态势之下，腐败分子为掩盖犯罪、逃避惩罚，开始‘躲进青纱帐、穿上隐身衣’，腐败的方式手段不断变化和翻新，更趋隐蔽。”习近平总书记在十九届中央纪委五次全会上对当前反腐败态势作了新的判断，指出当前腐败有政治问题与经济问题交织、传统腐败和新型腐败交织、腐败问题与不正之风交织三个新特点。在2026年初，习近平总书记在二十届中央纪委五次全会上再次强调，要把握腐败的新动向新特点，创新手段方式，完善反腐败责任落实机制，及时发现、准确识别、有效治理各类腐败问题，不断提高反腐败穿透力。

如何有效应对新型隐性腐败，人们通常想到的是立法完善。的确，晚近以来，理论界热衷于探讨通过立法加大刑法规范供给。立法机关针对新型隐性腐败，也不断通过刑法修正予以回应。但总体上看，相较于腐败行为隐形变异的速度，立法应对总是慢一节拍，无法实现对“新型腐败和隐性腐败的快速处置”的要求。新型隐性腐败常态化的有效回应是刑事司法。司法积极回应的路径是通过“透过现象看本质”的穿透力，穿透行为的表象，把握贪污受贿的实质内核。事实上，早在最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003年经济犯罪纪要》）以及“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，就对一些新型隐性腐败作了穿透式认定，并就司法认定的具体标准作了规定，为司法精准惩治新型隐性腐败提供了具有可操作性的刑法适用方案，一定程度上织密了反腐败的刑事法网。

《贪污贿赂解释（二）》进一步回应了新型隐性腐败。一是预期收益型受贿数额的认定。《贪污贿赂解释（二）》第11条明确将收受股票、股权的预期收益作为贿赂的形式，且明确受贿数额按照案发时实际获利认定。案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。二是涉特定财物的数额认定。近年来，以珠宝、玉石、字画、贵金属等特定财物行受贿的案件增多。这些财物的真假难辨，价值也难以确定，给司法认定带来困难。为此，《贪污贿赂解释（二）》第12条作了明确的规定，对于真伪不明的财物和珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，应当进行真伪鉴定；对于价值不明的财物，应当进行价格认定；确立对价关系明确情形的数额认定规则，即行贿人按照受贿人授意购买特定物品后给予受贿人的，应当以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。三是斡旋受贿的认定。随着反腐败力度的加强，刻意掩饰本人权力行使而通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的斡旋受贿越来越多，成为现阶段受贿隐形变异的显著特点。由于斡旋受贿犯罪有特殊的构成结构，司法认定有不少争议。《贪污贿赂解释（二）》规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，应当依照《刑法》第388条的规定，以受贿罪论处。这就前置了斡旋受贿犯罪的既遂时点，解决了实务中的一些争议。四是受贿罪利用职务上的便利的进一步扩张。《贪污贿赂解释（二）》明确国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。

（四）加大追缴力度，完善违法所得追缴规则

《2016年贪污贿赂解释》第18条规定：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”这体现了落实“决不能让腐败分子在经济上占便宜”的要求，严格执法，加大追赃力度。2025年修订的《监察法实施条例》第240条第2款也有相应的规定：“追缴涉案财物以追缴原物为原则，原物已经转化为其他财物的，应当追缴转化后的财物。”《贪污贿赂解释（二）》又作了进一步规定，明确追缴对象的四个方面的内容。一是追缴原物。强调一般追缴原物，并特别明确“行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋”，防止实务中仅追缴购房时的价款，犯罪分子仍拥有房屋升值的利益。二是追缴转化后的财物。即原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。三是等值追缴。规定“有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产”。四是赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴。赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。这就是说，只要是贪污贿赂的赃款赃物，即使转移至第三人代持或者保管，也需要一追到底。

（五）坚持依法从严惩治腐败犯罪，兼顾“以宽济严”

1.严字当头，坚持刑法对腐败犯罪从严惩治的政策。“现阶段，为实现治标为治本赢得时间，刑事政策对腐败犯罪应采取‘又严又厉’的政策，一方面力度不减、猛药去疴，巩固不敢腐的成果；另一方面降低入罪门槛、严密法网，立法适时增加腐败犯罪的罪名，司法对构成要件要素作扩张解释。”总体上，《贪污贿赂解释（二）》体现了对贪污贿赂犯罪从严惩处的精神。一是织密法网，加大惩治力度。无论是降低入罪和刑罚提档数额，还是对相关构成要素作扩大化的解释，都在一定程度上扩张了刑法规制范围和惩治力度。二是防止单位成为个人犯罪的“挡箭牌”。例如，挪用案件中，公款虽然形式上在单位账户中流转，但实质是个人擅自决定的行为，《贪污贿赂解释（二）》第9条明确，个人通过虚构付款事由或不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，即使资金未经过个人账户，也认定为“以个人名义将公款供其他单位使用”。又如，《贪污贿赂解释（二）》第16条规定，在个人与单位主体混同的情况下，个人财产与单位财产高度混同，单位通过行贿获得的不正当利益归个人所有的，认定为行贿罪。再如，《贪污贿赂解释（二）》第18条规定，集体研究私分国有资产，私分范围仅限于单位领导和管理层人员的，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。三是公款行贿，数罪并罚。国家工作人员不以个人占有为目的，利用职务上的便利，用公共财物向他人行贿，同时构成行贿罪和渎职犯罪的，数罪并罚。四是前置挪用公款的不退还时间。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）第5条规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还。《贪污贿赂解释（二）》第10条规定，挪用公款数额巨大，因客观原因在提起公诉前不能退还的，应当认定为“挪用公款数额巨大”不退还。这就前置了不退还时间的认定。五是谋取利益的去结果化认定。《2016年贪污贿赂解释》对《刑法》第385条受贿罪“为他人谋取利益”作了去结果化的认定，“承诺”成为“为请托人谋取利益”的形式。《贪污贿赂解释（二）》第13条对《刑法》第388条斡旋受贿犯罪中的“为请托人谋取不正当利益”同样作了去结果化的前置认定，国家工作人员收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，就构成斡旋受贿犯罪。

2.兼顾“以宽济严”，实现司法效果最大化。《贪污贿赂解释（二）》在整体从严的同时，兼顾“以宽济严”，相关内容也有不少从宽方面的规定。一是明确特殊自首的认定，鼓励主动交代。《贪污贿赂解释（二）》第21条规定，“监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论”。这一规定尽管是提示性的，但从监察法与刑法的法法衔接角度，进一步统一了职务犯罪认定自首的条件。二是挪用公款是否退还，根据客观事实认定。《贪污贿赂解释（二）》第10条规定，“办案机关依照职权将公款追回的，可以不认为‘挪用公款数额巨大不退还’，但是量刑时应当与被告人自己退还的情形有所区分”。这就明确无论款项系被告人自己退还抑或办案机关依职权追回，只要客观上已退还公款，则不适用刑法“挪用公款数额巨大不退还”的加重处罚规定。三是隐瞒在境外存款转回境内的，予以出罪。《贪污贿赂解释（二）》第6条第3款规定，隐瞒在境外的存款，“在被追诉前主动交代并积极配合将存款转回境内的，可以认定为刑法第三百九十五条第二款规定的‘情节较轻’”。根据《刑法》第395条第2款的规定，隐瞒境外存款，“情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。因此，这实际上是一个出罪规定。四是拓展了“积极退赃”的认定范围。刑事案件中，对大部分案件而言，“积极退赃”是一个酌定从宽量刑的情节。但对于贪污罪、受贿罪而言，“积极退赃”是贪污罪、受贿罪法定的重要量刑情节。《刑法》第382条第3款规定，犯贪污罪、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。《贪污贿赂解释（二）》第22条规定了“积极退赃”的几种情况：一是明确将积极配合办案机关追缴赃款赃物，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结，即“赃物已被查冻扣”，作为“积极退赃”；二是共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退赔，并自愿继续退缴赃款赃物，即“共同犯罪中退缴个人所得部分”并愿意继续退缴，就应认定为积极退赃；三是应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，即“亲友代为退赃”，应认定为犯罪分子积极退赃。这在一定程度上拓展了“积极退赃”的情形。

三、《贪污贿赂解释（二）》若干争议问题的辨析

《贪污贿赂解释（二）》中的一些规定涉及几个长期争议的问题，需要在理论上进一步分析和论证，以为相关规定的适用提供理论基础。

（一）产权的平等保护、参照执行与区别对待

《贪污贿赂解释（二）》规定非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑的标准分别参照贪污、挪用公款、受贿、行贿的定罪量刑标准执行。由于这几个罪名是现阶段民营企业贪腐犯罪的高频罪名，影响面广，因而引发了不少争议。

1.相关规定的合理性分析。现阶段，比较有代表性的观点认为，国家工作人员与非国家工作人员身份差异表现出公权力与私权力之间鸿沟，形成的法益侵害也不能等同而语，因此，对非国家工作人员贪腐犯罪参照国家工作人员贪腐犯罪的标准不具有合理性、正当性。

相关质疑形式上有一定的道理。《2016年贪污贿赂解释》之所以对国家工作人员贪污贿赂与非国家工作人员贪腐犯罪定罪量刑标准采取倍数规定，主要考虑“体现从严治吏的政策精神。非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪均不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性，一般认为其危害性要低于相对应的职务犯罪案件，对其定罪量刑标准有必要适度上提，故《解释》作出了一般按照相对应国家工作人员职务犯罪数额标准二倍执行的原则性规定”。上述考虑也能得到传统理论分析的支持。因为在传统的刑法理论中，国家工作人员和非国家工作人员的廉洁义务并不能等同，国家工作人员的贪腐行为滥用的是国家公权力，而非国家工作人员受贿行为大都发生在民营企业，危害的是企业管理秩序，是对企业的背信行为，由此两个犯罪的不法程度并不相同，也因此决定了轻重不同的定罪量刑标准。

本文认为，上述质疑以及相关分析并不能否定《贪污贿赂解释（二）》规定的合理性。一是职务侵占罪、挪用资金罪参照贪污罪、挪用公款罪的定罪量刑标准，对于实现平等保护具有重要意义。这几个犯罪都是有被害人的犯罪，侵害的是单位财产权。从侵害产权角度分析，认为公共财物比其他财物重要，这种公私财物不平等保护的二元思维已经不合时宜，不符合产权平等保护的要求。从这个意义上讲，对公共财物与民营企业财物予以同等力度的刑法保护，并没有什么不妥。二是规定非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪参照受贿罪、行贿罪的定罪量刑标准，同样具有现实意义。尽管传统上对贿赂犯罪根据主体身份的不同设置不同的定罪量刑标准，但随着反腐败斗争的深入，人们不难发现，民营企业的内部腐败作为社会腐败现象的组成部分，与公职人员腐败往往相互交织，相互渗透，导致“潜规则”蔓延，形成的利益输送链条尾大不掉。这也就很难说利用公权力的腐败比非公单位中的腐败更严重，在“国家推动构建民营经济组织源头防范和治理腐败的体制机制”以及“标本兼治”的背景下，需要加大对民营企业腐败的治理。对非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪参照受贿罪、行贿罪定罪量刑标准，意味着对非国家工作人员赋予国家工作人员同等的廉洁义务，有助于填平腐败成本“洼地”，强化对所有职务犯罪的震慑，标志着我国反腐败斗争从重点打击公权力腐败，向公权领域与市场领域腐败一体惩治、全面覆盖的纵深发展。

2.参照执行的具体适用。强调两类贪腐犯罪危害的共性，也不应忽略性质上的不同之处。因此，参照执行不能简单化。平等保护不能建立在追求机械的“同罪同罚”基础上，而需要在贯彻罪责刑相适应原则的基础上，追求实质平等。

（1）参照执行的非强制性。与《2016年贪污贿赂解释》非国家工作人员贪腐行为“按照”国家工作人员贪腐犯罪“二倍”“五倍”定罪量刑标准不同，《贪污贿赂解释（二）》规定的是“参照”国家工作人员贪腐犯罪定罪量刑标准。“按照”具有严格遵从的命令之意，司法没有裁量余地。“参照”则是参考借鉴之意，尽管是倾向性的要求，但并非绝对，可以变通，是裁量性的规范。

（2）参照执行的全面性。也就是说，不仅对被告人不利的标准要参照，对被告人有利的规定也应当参照。例如，根据《刑法》第383条第3款规定，犯贪污罪、受贿罪在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。这是贪污罪、受贿罪重要的法定量刑情节。既然职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪参照贪污罪、受贿罪定罪量刑的标准执行，那么，这些从宽情节同样应该参照适用。易言之，犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。

3.重视司法解释预留的裁量空间。《贪污贿赂解释（二）》第8条特别规定（有学者将其称为“准但书”），“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”。这就要求办理非国家工作人员贪腐案件，在追求形式平等的基础上追求实质公正。例如，企业股东与雇员的侵占、挪用可能需要根据具体案情有所区分。正如有学者指出的，“国企人员均为雇员，而民企中存在着股东这一特殊主体，股东基于股权实施的资金调配多属经营行为，与纯粹职务侵占存在区别。将这类行为与挪用公款与贪污等同评价，可能造成实质上的不平等”。虽然股东的财产与企业的财产是分离的，但是，在我国的一些家族型或者初创型民营企业中，企业财产与个人财产混同的情况并不鲜见，财产腾挪也缺乏章法。考虑到这种现实，对企业股东实施的职务侵占、挪用资金行为，应作实质分析。既然人格混同情况下的行贿认定为个人行贿，那么，同理，人格混同情况下的股东对企业财产的占有和挪用行为也不能不加分析一概作为犯罪认定，要具体分析股东与企业财产的关系。如果没有形成实质法益侵害的，不宜作为犯罪处理。此外，企业员工的职务侵占案对于既是企业股东又是企业管理人员的情况下，看行为人行使的是股东权利还是利用管理企业的职务便利。如果行使的是股东权利，如本应分配给股东的分红款，即使取得的手段不正当，也不能轻易作为犯罪认定。

（二）收受预期利益的贿赂性质和数额计算

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求，“把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”。《2016年贪污贿赂解释》规定,“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。但学界对于财产性利益的范围一直存在争议，尤其是在股票、股权的预期收益的场合，“对行为时难以确定将来能否实现或实现数额多寡的可期待利益，能否被‘财物’所包容，仍属于刑法理论的模糊点和司法实践的痛点”。

1.预期利益能否认定为财产性利益。否定的观点认为，“受贿罪强调权钱交易中的‘收受’他人财物，财物的对价是权力，而不是来自投资、经营、劳务所得。因此，通过实际投资获取的收益，就难以用受贿罪评价”。肯定的观点认为，尽管国家工作人员出资购买请托人享有的资本投资理财型机会，但是，除收购资金外，并无管理经营方面的付出。国家工作人员收受的请托人自己依据市场规律能够预期获得的高收益低风险收益如投资原始股实际获利的情形，可以纳入受贿罪的规制。

本文认为，肯定的观点即将收受股票、股权的预期利益作为财产性利益认定具有合理性。以购买即将上市的公司股票为例，该股票虽然没有上市，但有上市的预期，股份的价值与上市的股票一样，对应的不仅仅是公司的净资产，而且涵盖了上市预期所可能得到的收益。具体而言，股权、股票转让机会具有稀缺性。“因稀缺性而产生的价值不仅体现在股份具有确定性的交易价格上，更多地体现在原始股作为股份本身所具有的期待利益上，即原始股的价值既包括股份当下的交易价值又包括股份蕴藏的期待利益，该期待利益不仅包括依法享有的分红，亦包括上市后的巨大溢价。”正是稀缺性和预期的巨大利益，其才成为交易的对象。也正因为如此，“权股交易型受贿罪因其更隐蔽的犯罪手段、更低的犯罪成本、更高的犯罪收益已然成为受贿犯罪市场的新宠”。《贪污贿赂解释（二）》第11条将收受股票、股权的预期利益作为受贿犯罪认定，看似扩大了对象，但总体上仍属于财产性利益范畴。

2.预期利益的数额如何计算。既然是预期利益，其实现带有一定的不确定性，而受贿犯罪是数额犯，定罪量刑需要受贿数额的精确计算，由此带来了此类案件数额计算的困难。理论上、实务中对涉股受贿案件，提出或采纳了多种计算方法：一是以原始股购买时的价格与实际价格之差作为受贿数额认定，上市后的盈利作为犯罪所得的孳息认定；二是以上市发行价作为基数计算受贿数额；三是以被告人实际抛售的价格计算；四是以上市首个交易日当天市场交易的价格计算。《贪污贿赂解释（二）》第11条统一了数额认定规则：一是明确以案发时行为人实际获利认定，即行为人利用行贿人给予的购买股票、股权的机会实际出资购买了股票、股权，犯罪对象应该是股票、股权的预期收益，受贿数额按照“案发时”实际获利认定；二是行为人案发时没有实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。

尽管司法解释统一了涉股期待利益认定的规则，但如何计算更合理值得进一步探讨。以受贿人实际抛售的价格计算，有很大的不确定性，有可能受贿人案发时没有抛售，也有可能只抛售了一部分，还有可能高抛低吸进行多次抛售，甚至在这过程中又有新的资金投入，带来了数额认定的新困难。并且，受贿数额完全依赖于受贿人抛售的时点，可能造成同案不同判的尴尬。例如，同样接受了20万元的原始股，由于不同时点抛售，甲抛售获利300万元，乙可能只获利100万元，丙案发时可能还没有抛售，由此必然导致量刑不平衡。因此，涉上市股票的受贿数额相对确定并合理的计算，应以该涉案的股票上市后（或者禁售期结束后）的首个交易日的平均价作为基数，与受贿人支付的差额认定。该数额系由受贿人收受的投资机会直接决定，未受市场炒作等其他因素的影响，相对确定；在多人接受同一股票的案件中，也不会因为抛售时间的不同而导致受贿数额认定的不同，符合同案同判的价值追求。

（三）斡旋受贿中单纯承诺的性质

斡旋受贿虽然也是受贿，但与普通受贿相比，具有“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”这一入罪条件。对斡旋受贿这一要素如何把握，早期的理论关注谋取利益的性质，即请托人请托的事项是否属于“不正当利益”。随着司法解释和典型案例的发布，现阶段对利益性质的争议已经不多，更多的是聚焦在如何才能认定“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”。分歧集中在国家工作人员接受请托人的请托，单纯承诺“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，索取或者收受了财物，但事后并没有向其他国家工作人员进行请托，对此能否构成斡旋受贿。

肯定的观点认为，国家工作人员接受请托（承诺实施斡旋行为）并索取、收受贿赂，但还没有从事斡旋行为的（要求有从事斡旋行为的意思），或者斡旋行为被拒绝的，以及斡旋行为成功的，都属于斡旋受贿的既遂。或者说，斡旋受贿中，“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，只是行为人主观的动机因素，不要求行为人着手或实际完成相应的行为。否定的观点认为，如果斡旋受贿谋利行为中也应包括承诺的话，该承诺也只能是被利用的国家工作人员的承诺。只有被利用的国家工作人员作出承诺，才能视为斡旋受贿中为请托人谋取不正当利益的要件已具备。换言之，被行为人指使或者教唆的其他国家工作人员的行为，至少必须达到承诺为请托人谋取不正当利益的程度。否则，行为人即使有拜托或者请求的行为，也不能成立本罪。

《贪污贿赂解释（二）》第13条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿论处。明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定”。显然，司法解释持的是肯定说的立场。本文赞成肯定说和司法解释的立场。无论是普通受贿还是斡旋受贿，其犯罪构造的核心都是相同的，都是以自己的职务为基础，索取或者收受他人财物的行为，从而体现出受贿犯罪权钱交易的本质。也就是说，普通受贿和斡旋受贿的行为人出卖的都是自己的职务，而不是他人的职务。诚如有论者早就分析指出的，“受贿是一种亵渎国家公职的行为，作为受贿的一种特殊形式，斡旋受贿中的渎职也只能是行为人亵渎了自己的职务，而不是渎他人之职，也不是指使他人渎职”。由此，《刑法》第388条“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的规定，并不是斡旋受贿成立的行为要件，斡旋受贿的成立也不应该建立在被斡旋的其他国家工作人员职务行为基础上。既然对普通受贿罪而言，行为人只要承诺“为他人谋取利益”即可入罪，若对斡旋受贿增设“实际实施”要件，将导致罪名体系内部评价标准的割裂。在这个意义上，《贪污贿赂解释（二）》第13条的规定坚持了受贿罪基本构造的统一性，值得肯定。在黄某受贿案中，被告人黄某（某司法局副局长）承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，但收受财物之后并没有向其他国家工作人员转达请托事项。针对该行为，裁判要旨认为，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，无论其是否实际向其他国家工作人员转达请托事项，不影响依照《刑法》第388条认定为受贿罪。总之，应回归权钱交易的实质，只要行为人承诺并收受了财物，就应当作为斡旋受贿的既遂认定。

（四）受贿罪利用职务之便的实质认定

作为受贿罪的构成要素，“利用职务上的便利”一直是司法认定难点。最高人民法院《2003年经济犯罪纪要》规定，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。但在实务中，对利用职务之便的认定存在一定的形式化。“实践中可能将‘隶属、制约关系’窄化为‘直接上下级关系’或‘主管与被主管关系’，导致实质上有制约力的关系被排除在外。”《贪污贿赂解释（二）》第14条规定，“国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为‘利用职务上的便利’。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定”。这一解释在一定程度上扩展了“利用职务上的便利”的范围。

1.职务上的隶属关系不限于主管、直接上下级关系。通常，职务上的隶属关系特指在工作场景中，基于职位层级和职责划分所形成的直接管理与被管理、领导与被领导的关系。在科层制的组织结构中，国家工作人员与属于自己分管的下属国家工作人员之间，存在着隶属关系，这不难认定。有疑问的是居于领导地位的国家工作人员与不属于分管的下属国家工作人员之间，是否存在隶属关系？例如，市政协主席形式上对该市的法院院长没有直接的隶属关系，市政协主席接受请托人的请托，通过法院院长为请托人谋利益。此种利用职权行为是否属于《刑法》第385条的职务之便，理论界对此有不同的看法。一种有代表性的观点认为，自己不分管某下级部门，就说明该国家工作人员不具有办理该项公共事务的权限，怎么能够叫作利用“本人职权”？这应该属于利用“本人地位之便利条件”。换句话说，这种形式的受贿是斡旋受贿，应适用《刑法》第388条斡旋受贿罪处理。实务中，这也常常成为被告人及其辩护人辩解、辩护的一个很重要理由。

本文认为，上述情况仍然属于广义上的上下级关系，应当认定为具有隶属关系。且不说自古以来就有“官大一级压死人”一说，就是在今天的政治权力架构中，所谓“分管”也只具有相对意义，“分工不分家”的集体领导制度也是一直被视为民主集中制原则的具体体现。作为上级领导的国家工作人员，无论是否“分管”，对下级而言，其要求都是无法直接拒绝的“重要指示”，仍然表现为直接的制约。例如，副市长虽然不分管公安局的工作，但对公安局的工作仍然有一定的监督职权，年终的工作考核乃至局长的提拔升迁，副市长均有一定的话语权，这种监督权不是间接的而是直接的。正如国外刑法学者所指出的，“处于监督地位的人，行使监督权就是其职务”。

2.职务上制约关系的实质认定。虽然行为人与其他国家工作人员之间没有隶属关系，但在具体的工作场景中，基于职位层级和职责划分也可能形成直接的、现实的制约关系。

（1）纵向的上级机关工作人员对下级单位的制约关系。此种情形，是指行为人所在单位与被利用人所在单位虽不存在直接的领导与被领导的隶属关系，但有一定的制约力。例如，上级法院的法官接受请托人的请托，通过下级法院院长为请托人谋利益；省教育厅的处长接受他人的请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校；市委领导的秘书接受请托人的请托，要求市属单位将基建工程发包给请托人承建。此种情况下，是否认定该法官、该处长或者该秘书系“利用职务上的便利”？有观点认为，“同一系统内部，上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事”，不属于“利用职务上的便利”，而是《刑法》第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

本文认为，形式上，上级法院法官与下级法院院长、省教育厅的处长与大学校长、市委领导的秘书与市属单位之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系，但现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，即使是秘书，其职务也可能对下级单位有一定的制约力，即所谓“官不大、权不小”，客观上形成了制约关系，利用这种制约关系为请托人谋利益的，应当认定为“利用职务上的便利”。如上级法院对下级法院具有审判监督的权力，上级法院对下级法院也具有业务上的指导职能，作为上级法院的法官，对下级法院仍有一定的制约力，其要求下级法院院长为请托人谋利益而自己收受请托人贿赂的，应符合最高人民法院《2003年经济犯罪纪要》的规定，即担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益，应认定为一般受贿，而非斡旋受贿。

（2）横向单位间事实上的制约关系。此种情形，是指形式上行为人所在单位与被利用人的单位之间并没有直接的上下级关系，但行为人所在单位或者行为人的职务对被利用人拥有事实上的制约关系。这种制约关系的利用同样可以认定为“利用职务上的便利”。《贪污贿赂解释（二）》第14条提出了从任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等维度作具体认定。这就从规范层面提供了实质判断的方向。“法律的规定”，是指行为人与被利用人的职务上隶属、制约关系因法律规定而产生；“制度安排”，是指基于我国国情作出的制度安排客观上形成的职务上的制约关系。例如，作为央企的国有商业银行省级分行主要负责人的任免，需要听取所在省的党组织意见，而企业在实际运营中也会受到一定程度的制约和监管。因此，省委、省政府的领导对该银行省级分行的负责人具有制约力。又如，巡查巡视期间，巡查巡视组的成员对被巡查巡视单位成员的制约力。“政策的影响”，是指基于国家政策而形成职务上的隶属、制约关系。例如，上级扫黑除恶监督指导小组成员对其他国家工作人员形成的制约关系。“实践中的惯例”，是指国家权力运作过程中事实上形成的制约关系。例如，纪检监察机关对于辖区内公职人员存在事实上的制约关系。

总之，这一解释穿透转委托的外观，通过对隶属、制约关系实质化的解释，压缩了斡旋受贿的空间，体现了司法对职务之便的认定不再纠结于权力的外观，而是关注权力运行的现实作用力。

（五）介绍贿赂与行受贿共犯的关系

多年来，腐败猖獗与在行受贿双方牵线搭桥“掮客”的推波助澜密切相关。对“掮客”如何处理，涉及介绍贿赂与行受贿共犯的关系，这也是长期争议的问题。《贪污贿赂解释（二）》第17条对涉介绍贿赂行为的定性作了规定，厘清了一些争议问题。

1.介绍贿赂罪与行贿犯罪、受贿犯罪的共犯。根据《贪污贿赂解释（二）》第17条的规定，“介绍贿赂”，是指在请托人和国家工作人员之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。实施介绍贿赂行为，又与请托人或者国家工作人员共同实施行贿或者受贿行为，同时构成介绍贿赂罪和行贿犯罪或者受贿犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这就是说，介绍贿赂行为一旦超出了“沟通关系、撮合条件”的范围，构成行受贿共犯的，则一般按照处罚较重的行贿犯罪或者受贿犯罪的共犯论处，体现从严惩治的精神。

何谓在介绍贿赂的过程中又与请托人或者国家工作人员共同实施行贿或者受贿行为，关键是行为人的行为有无超出“沟通关系、撮合条件”的范围。行为人不仅在请托人与国家工作人员之间“沟通关系、撮合条件”，而且为请托人向国家工作人员转交财物，转交财物不属于“沟通关系、撮合条件”，而是行贿行为的一部分，应属于行贿的共犯。同样，介绍贿赂者不仅向国家工作人员沟通请托人的请求，传达请托人行贿的信息，而且与国家工作人员商量获得贿赂后分赃的，应属于受贿的共犯。例如，某甲系某国家机关的司机，该机关有一建设项目拟招标，建筑公司某乙找到某甲，请某甲找负责工程招投标的某丙，允诺帮忙后按照中标金额的1.5%业务费（好处费）给予帮忙的人。某甲告知了某丙，后在某丙的帮助下，某乙公司顺利中标，某乙将30万元交给某甲，某甲告知某丙，某丙称自己得20万元，10万元留给某甲。此案中，某甲开始系沟通关系的介绍贿赂行为，但后来接受某乙贿赂款并与某丙共同商量贿赂款的分配，形成了受贿的共同故意，因此某甲与某丙应构成受贿罪共同犯罪。由此，可以发现，《贪污贿赂解释（二）》实施以后，大大压缩了介绍贿赂罪存在的空间，“只有在不构成行贿罪、受贿罪共犯时，才认定介绍贿赂罪”。

2.介绍贿赂人独立收受财物和“截贿”的处理。《贪污贿赂解释（二）》第17条还规定，“在国家工作人员不知情的情况下收受请托人的财物占为己有，符合刑法第三百八十八条之一规定的，以利用影响力受贿罪定罪处罚”。这就是说，介绍贿赂人接受请托人请托，承诺利用与国家工作人员关系密切的条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的，应按照利用影响力受贿罪论处。

实务中，有的介绍贿赂人在国家工作人员不知情的情况下“截留”部分财物占为己有，例如，甲介绍贿赂过程中，请托人丙将50万元给甲转交国家工作人员乙。甲将其中30万元交给乙，在乙不知情的情况下自己占有20万元。根据《贪污贿赂解释（二）》第17条的规定，“在国家工作人员不知情的情况下截留部分财物占为己有，同时构成利用影响力受贿罪和其他犯罪的，以利用影响力受贿罪和其他犯罪数罪并罚”。据此，甲的行为首先构成介绍贿赂罪与行贿罪共犯，从一重处罚认定为行贿罪；甲在乙不知情的情况下“截留”的20万元可构成利用影响力受贿罪（在符合利用影响力受贿罪的构成要件时）。甲应以行贿罪和利用影响力受贿罪数罪并罚。

3.骗贿行为的处理。实务中，虚构与国家工作人员关系密切，骗取请托人财物的，以诈骗罪论处。“虚构”，是编造、谎称之意。与国家工作人员没有关系谎称有关系，是完全虚构。而与国家工作人员仅仅是认识、一面之交，却夸大为关系密切的，也应认定为“虚构”。需要进一步分析的是，行为人确实与国家工作人员关系密切，利用其与国家工作人员关系密切的事实，假意承诺为请托人向国家工作人员转达请托事项，从而骗取请托人财物，该行为如何处理？如果假意承诺的行为人是国家工作人员，假意承诺“利用职权或者地位形成的便利条件”通过与其关系密切的其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益的，可构成受贿罪（斡旋受贿）。如果假意承诺的行为人并没有“职权或者地位形成的便利条件”可利用，但确实与其他国家工作人员关系密切，可构成利用影响力受贿罪；如果假意承诺的行为人是非国家工作人员，利用与国家工作人员有密切关系假意承诺为请托人谋取不正当利益的，可构成利用影响力受贿罪。

（六）对共同犯罪财物的追缴问题

《贪污贿赂解释（二）》第22条规定，“共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的”，属于《刑法》第383条第3款规定的“积极退赃”。对于这一规定如何理解与把握，同样需要进一步分析。

刑法中共同犯罪的刑事责任采取的是“部分行为，全部责任”的整体性原则。而对于共同犯罪中退赃，同案犯是否需要对违法所得承担全额退赔责任，传统的观点持连带责任说，即共同犯罪的犯罪分子对共同犯罪的违法所得具有全额退赃责任。这固然有利于追缴违法所得，恢复被破坏的社会秩序。但在退赃中过于强调共同责任，也不尽合理，毕竟退赃责任不属于刑事责任。正如实务中有分析指出的，这可能导致罪责刑不相适应，如针对从犯，其具有从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，其在违法所得获利中自身发挥的作用不大，尤其是主犯未到案，那么对该从犯的处罚就会出现自由刑处罚上较轻、“财产刑”（指退赃责任）承担较重的情况，由此引发罪责刑不相适应的问题，也不利于认罪认罚从宽制度的实施，并且退赔额度会重复计算，如部分从犯被追缴了全部违法所得，那么主犯到案后，为了使得该案量刑平衡，会对主犯追缴全部违法所得，于是追缴违法所得就会重复。实务中也有观点提出，“追缴共同犯罪违法所得要否适用共同侵权连带责任，应当根据追缴到位财物的最终归属而区别对待：发还被害人的，可以适用共同侵权连带责任；上缴国库的，不宜适用共同侵权连带责任”。

本文认为，上述观点是有道理的。共同犯罪的违法所得的追缴应体现罪责刑相适应原则，而不是简单的连带责任。《贪污贿赂解释（二）》关于共犯“积极退赃”的规定提供了较为合理的解决方案，但需要进一步细化。一是犯罪集团首要分子和其他主犯应承担连带责任。根据《刑法》第26条的规定，犯罪集团的首要分子按照犯罪集团所犯全部罪行处罚，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。相应地，犯罪集团的首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。主犯仅退缴自己分取的赃款赃物，不能认定为积极退赃，如果自愿继续退缴赃款赃物的，可根据《贪污贿赂解释（二）》，认定为积极退赃。二是从犯应退缴自己实际分取的赃款赃物。从犯实际分取的赃款赃物已经全部退缴，应作为积极退赃认定，以体现退赃的个别化精神。如果自愿继续退缴赃款赃物的，从宽幅度可适当提高。这在其他司法解释中实际上有类似的处理。如“两高”、公安部2014年印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任；能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚。也就是说，对于非法集资的从犯，不需要对共同犯罪的全部赃款赃物负责，只要能够及时退缴自己非法所得的，就可以作为“积极退赃”依法从轻处理。这一规定的精神同样适用于贪污贿赂罪。

四、结 语

《贪污贿赂解释（二）》通过穿透式认定，强化了贪污贿赂犯罪的惩治。形式上，“两高”通过司法解释对贪污贿赂犯罪的构成要件作了一定程度的扩大解释，从而扩大了刑法规制的范围，加大了惩治的力度，由此引发了司法解释是否背离了刑法解释的谦抑原则争议。这种疑虑是可以消解的。刑法概念的涵摄范围是流变的，随着社会的发展，其内涵和外延也在不断发生变化。在坚持罪刑法定原则、保持概念的核心要义稳定的前提下，通过解释相关概念积极回应社会现实，推动刑法本身的发展，也是刑法解释的应有之义。

来源：《中国刑事法杂志》2026年第3期

作者：孙国祥，南京大学法学院教授