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关键词：证据合法性；严格证明法则；合目的性；语义约定；可操作性

一、引 言

20世纪80年代末90年代初，证据合法性已成为我国法学界与法律实务界普遍认可的，与相关性、客观性并列的刑事证据基本属性。本文称此为“旧证据合法性”。21世纪初，有学者开始主张以可采性、证据能力或证据资格取代旧证据合法性。2010年以来，随着一系列刑事错案的纠正，以及狭义非法证据排除规则的确立，旧证据合法性与改革实践新情况的割裂加剧。相应地，其在理论层面亦显式微，许多学者干脆将证据属性论题的研究重点转向反思相关性、客观真实性。近年来，在国家提倡构建中国法学自主知识体系，且《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）将再次修改的背景下，学界对证据属性的跟进性研究延续了过往对旧证据合法性的批评。

笔者曾系统梳理学界针对旧证据合法性的批判性研究，注意到以“合目的性标准”与“语义约定标准”为标尺，不同观点分歧明显且均有缺陷。当时，笔者主张以更符合“合目的性标准”的“证据能力定案根据资格说”为主要借鉴对象，兼顾语义约定，由旧证据合法性论转向“证据合法性新广义论”。本文将以该论为基础，聚焦学界讨论较少但争议更大的证据合法性积极要件，明确积极要件的本土化表述，阐明其实质要素与形式要求，并厘清其与消极要件的关系。

二、“证据合法性新广义论”的证立

考虑到“证据合法性新广义论”目前影响力有限，本文先细致梳理旧证据合法性论及相关批判性研究，进而证立新广义论的相对合理性。

（一）理论爬梳的三个标准

理论之争，特别是对标识性概念的讨论极易自说自话、各执一词，陷入相对主义的逻辑谬误陷阱。为避免偏颇、力求客观，本节先提出评价不同理论主张相对合理性的三个基本标准：

其一，合目的性标准。此标准关注特定理论主张能否有效揭示证据向定案根据转化的动态逻辑，以及是否妥适融合、彰显刑事诉讼多元价值目标。从解释论立场看，是否符合此标准，关键在于能否基于特定理论对刑事诉讼法蕴含的刑事证据审查机制作出妥当的体系解释结论。

其二，语义约定标准。此标准关注理论创新的修辞表达是否尊重语言共同体的集体意向。传统法学理论对法律实践的现时表达有潜移默化的深刻影响，甚而成为法律实践具体的集体意向。因此，为保证理论创新的实际效用，研究者应充分尊重语义约定，优先考虑推动传统理论的实质性改良。同时，语言共同体的集体意向可能因时过境迁而发生偏移甚至翻转。因此，如若主张破旧立新、改变对标识性概念的通行表述，则必须就突破语义约定提供充分理由。

其三，可操作性标准。此标准关注特定理论所设定的标识性概念是否具备可操作性。对象边界清晰、反映本质属性、词汇选择恰当、述谓关系明确，是标识性概念具备可操作性的基础。在此基础上，应从学科体系、学术体系与话语体系等方面明确标识性概念的学科归属，强化逻辑性与体系性，充实其关联的基本推理与特色理论，使其在反映本土经验、价值的同时与一般性知识体系形成有效对接。

（二）旧证据合法性论的主要问题

旧证据合法性论主张，证据只有符合法律规定的若干形式性要求，才能成为定案根据。此论将证据合法性宽泛界定为证据形式合法、取证主体合法、取证手段合法、调查程序合法等要素的集合。此论的基本特征是“松散”且“形式化”，其“松散”既体现在合法性诸要素间逻辑关系不清，也体现在合法性与相关性、客观真实性间顺位不明；其“形式化”则体现在合法性各要素与刑事诉讼价值目标体系对应关系不明晰。

按“合目的性标准”与“语义约定标准”，旧证据合法性论缺陷明显。一方面，旧论不符合“合目的性标准”。此论仅罗列了一份证据合法性要素清单，既未厘清要素间的动态联系，也未揭示各要素被列入清单的具体缘由。另一方面，尽管旧论在过往很长时间占据着通说地位，但在当下，旧论已明显无法满足学界与实务界的期待与需求。这甚至直接动摇各界对证据合法性概念本身的认同。许多沿用旧论修辞表达的学者，在研究新问题时往往频繁遭遇解释瓶颈。以上缺陷，引申出旧论在可操作性层面的不足，此论对证据合法性的阐释既缺乏对当前刑事诉讼实践的充分解释力，也无法与证据法学一般知识体系形成有效对接，难以发挥整合我国刑事证据知识体系的纽带作用。这就决定了，即便沿用证据合法性的概念表达，也必须对其具体内涵作实质性重述。

（三）作为新广义论主要借鉴对象的“证据能力定案根据资格说”

新广义论主张以“证据能力定案根据资格说”为主要借鉴对象，重塑证据合法性的内涵。根据林钰雄教授的阐释，“定案根据资格说”视证据能力为证据成为定案根据的资格条件，强调通过证据能力判定为证明力评价奠定正当性基础。此说区分证据能力的积极要件与消极要件，前者以严格证明法则为内核，视证据方法与调查程序合法为证据获得定案根据资格的必要条件；后者以证据使用禁止为内核，视违反证据使用禁止规则为否定证据定案根据资格的充分条件。双重要件的逻辑关系是“消极要件判定优先，积极要件判定兜底”。

“定案根据资格说”与“证据能力严格证明资格说”有激烈争论，后者将严格证明法则视为独立于证据能力的另一项定案根据资格条件。笔者曾认为“定案根据资格说”渊源于德国理论，而与此相对的“严格证明资格说”则源于日本理论。当时初步结论是，在已有证据合法性批判性观点中，“定案根据资格说”最符合“合目的性标准”，但作为舶来理论面临突出的语义约定困难。新近学者考证表明，证据能力作为概念表达，很可能源自日本学者对德国法律实践与理论研究的“错译”。据此，先前对证据能力论的比较法梳理，一定程度上应修正为对我国学者就作为比较法概念的证据能力的归纳。这并不意味着否定、抛弃“定案根据资格说”。相反，去掉舶来品标签后，此说在语义约定层面的局限性明显消解，在可操作性层面的潜能则被激发。

就语义约定而言，在理论与实务层面均有迹象表明“定案根据资格说”正逐渐融入刑事证据审查通说。例如，在马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑事诉讼法学》明确写道：“证据必须具有证据能力。……证据必须经过查证属实才能成为认定事实的根据。法定的调查程序是使证据获得证据能力的积极条件，也是终局条件。”又如，最高人民法院在“人民法院案例库”入库案例中对刑事审判环节证据审查判断的基本逻辑作如下阐述：“证据材料需要具备证据能力（或称证据资格）。证据能力主要包括两方面的要求：一是不被法律规范所禁止。如果法律规范禁止使用特定的证据材料，则该证据材料就不具备证据能力，进而不能作为定案的根据使用。”显然，上述教材和案例阐述的刑事证据审查判断逻辑，完全契合于“定案根据资格说”。这虽然不意味着语义约定困难的完全消解，却足以表明此论作为借鉴对象的潜力。

就可操作性而言，“定案根据资格说”应被视为有关刑事证据审查判断的一般性证据法学知识。我们不仅可基于此说来检讨革新本土的刑事证据合法性理论与实践，也可利用此说来整合、比较其他法域的相关理论。进言之，“证据合法性新广义论”对“定案根据资格说”的借鉴，并非对域外理论学说的照搬移植，而是基于一般性证据法学知识而进行的本土证据法学理论重塑。

（四）“证据合法性新广义论”的基本主张

证据合法性新广义论是对作为一般性理论的“证据能力定案根据资格说”的中国化阐释。根据此论，证据合法性应被更实质化地定义为：为担保刑事诉讼中事实认定机制的正当性，而对单个证据提出的法律资格要求；不满足，甚或违反这些法律资格要求的证据，不得作为定案根据。

对证据合法性具体要件的阐释，应放弃旧论下松散的“三要件说”或“四要件说”，设定层次化的双要件结构。其中，证据合法性积极要件以《刑事诉讼法》中“证据必须经过（法定程序）查证属实，才能作为定案根据”为规范表达，对应以严格证明法则为内核的证据能力积极要件；证据合法性消极要件以“狭义非法证据应当予以排除，不得作为定案根据”为规范表达，对应以证据使用禁止为内核的证据能力消极要件。

相比于旧论，新广义论更具相对合理性。从合目的性标准看，新论揭示了证据向定案根据转换的动态逻辑，妥善融入了刑事诉讼多元价值目标；从语义约定标准看，新论与我国《刑事诉讼法》表述契合，能充分吸收我国理论界与实务界长期沿用的证据三性概念修辞；从可操作性标准看，新论对证据合法性的阐释有清晰的内在逻辑体系，既可解释、指导我国本土实践，也可与证据禁止论、可采性论等域外理论有效对话。

（五）“证据合法性新广义论”与其他批判性观点的比较

1.与刑事诉讼法再修改被提上日程前诸观点的比较

学界对证据合法性的批判性研究有证据能力论、证据可采性论与证据资格论的区分。其中，除证据资格论无明显内部分歧外，证据能力论和证据可采性论均包含多个分支。证据能力论除“定案根据资格说”外，还有“证据合法性等同说”“严格证明资格说”与“诉讼证据资格说”。其中，“证据合法性等同说”将证据能力与旧证据合法性画等号，主张其包含取证主体、证据表现形式、取证手段和法庭调查程序等四个方面的合法性要求。此说直接承继了旧证据合法性论在“合目的性”与“可操作性”层面的缺陷。“严格证明资格说”主张有证据能力的证据须按严格的法定程序加以调查并确认属实，才能用作证明力评价的基础。相比之下，“诉讼证据资格说”将证据能力判定节点由严格证明法则适用时前移到刑事诉讼法规范适用时。两个学说都倾向于将证据能力判定等同于狭义非法证据排除，均无法妥当解释为何《刑事诉讼法》及相关司法解释中存在大量并不属于狭义非法证据排除规则的强制性排除规则，因此可操作性存疑。

证据可采性论分为“证据能力等同说”与“法庭准入资格说”。其中，“证据能力等同说”不刻意区分可采性与证据能力，不具有明显区别于证据能力论的特殊内容。相比之下，“法庭准入资格说”以两大法系证据审查判定机制差异为基础，区分可采性与证据能力，将前者视作证据的法庭准入资格。此说对证据可采性与证据能力的区分，建立在比较法层面的重重误解之上，尤其是将英美陪审团审判中限制陪审团接触不可采证据的做法误解为禁止不可采证据进入法庭。这导致此说在语义约定困难之外，还不完全符合合目的性标准，可操作性同样存疑。

证据资格论区分证据的采纳与采信，主张证据资格的一般标准包括采纳证据的客观性、关联性与合法性标准，并在借鉴吸收证据能力论与证据可采性论的基础上，对旧证据三性论作内容上的修正。此论一定程度上克服了“证据能力合法性等同说”的不足，这在立场上比“证据能力定案根据资格说”更为温和。该观点的主要不足在于存在太多似是而非的模糊说法，影响了该理论的可操作性。

2.与刑事诉讼法再修改被提上日程后代表性观点的比较

在刑事诉讼法再修改背景下，学界对证据合法性的反思既有主张“坚持和发展诉讼证据属性三性说”的改良论，也有主张“从合法性‘一枝独秀’到可采性‘满园春色’”的抛弃论。

改良论认为，证据合法性在旧理论中地位过低，要求贯彻证据合法性优先审查原则，承认证据合法性的开放性内涵，并区分不合法证据的强制、裁量与附条件排除。此论的主要不足在于合目的性与可操作性两个层面。在合目的性层面，该论未注意到传统证据属性论非常松散，证据三性实无清晰逻辑关系；同时，该论将“保障真实和实现诉讼证明正当化”视为证据合法性的核心目标，但两者实非并列，而是从属关系。在可操作性层面，该论扩张证据合法性内涵，直接意图是为我国确立拒绝作证特权规则、传闻证据规则等开拓空间。然而，论者并未讨论这些规则由域外植入后将如何具体适用。此外，该论虽主张证据三性的分层审查，但并未讲明二阶层审查逻辑应如何与证据三性审查相协调。

抛弃论认为旧证据合法性含义过窄，主张通过引入可采性概念，将准确、公正、和谐、效力等多重价值考虑纳入证据排除规则的规范目的范围，进而扩展我国刑事证据排除规则的类型。此论在合目的性层面存在疑问，论者为了说明作为普通法概念的可采性在我国的适用性，提出“在普通法系没有陪审团的法官审中……就和我国法庭审判一样，可采性和采信的区别便消失了。……不可采，就是证据排除。”按此逻辑，由于采纳与采信混同，证据不可采就意味着证据排除，而证据可采就意味着证据采信。如此刻画证据向定案根据转换的动态逻辑，既不符合我国刑事证据审查的实践情况，也与证明力自由评价的基本法理相悖。

抛弃论在语义约定层面也有疑问。实际上，此论批判的是以现行刑事诉讼法中狭义非法证据排除规则为依据的狭义证据合法性。可是，旧论主张的合法性要素其实非常丰富，仅以狭义证据合法性含义过窄而主张放弃证据合法性概念，说服力明显不够。其实，抛弃论主张引入可采性概念的直接意图，是将有别于狭义非法证据的传闻证据等纳入证据排除规则调整范围。此目标的实现，完全能够通过调整证据合法性概念内涵来实现，并不以破旧立新为必要条件。此外，在可操作性层面，抛弃论大量援引英美证据法理论来说明我国刑事证据审查应如何具体运作。这意味着，以可采性取代证据合法性而推进的理论构建，未必完全契合构建中国法学自主知识体系的初衷。

三、积极要件的内核及其中国化表述

在具体阐释证据合法性积极要件的实质性要素与形式性要求之前，本节将先扼要述明积极要件的内核即严格证明法则，并明确其中国化表述。

（一）积极要件的内核是严格证明法则

根据“定案根据资格说”，严格证明法则为证据能力积极要件。严格证明法则是一个同时包含对证据调查之形式化（程序性）要求与实质性要求的综合环节。其中，对证据调查的实质性要求既强调只有具备相关性的证据资料可接受调查，也强调证据资料唯有被查证属实才能通过考验；对证据调查的形式化、程序性要求则既强调证据资料必须通过合法的特定方法才得呈现，也强调证据资料必须基于合法的调查程序方得查证。整体上，严格证明法则的实质要求与形式要求是目的与手段的关系，通过贯彻形式要求来确保只有被查证属实的证据才可获得定案根据资格，是该法则的最终目标。

严格证明法则与我国刑事证据三性论有诸多共通或对应点。其一，证据资料指“所有可能与待证事实直接或间接相关的资讯内容或素材”。可见，是否具备证据相关性，是特定资料成为证据资料的唯一条件。其二，查证属实的核心要求凝聚于直接言词原则之中，既禁止以派生的、间接的证据方法来代替原始的、直接的证据方法，也要求裁判者对证据方法是否“原始、直接”作亲历性确认。可见，是否具备真实性，是证据资料是否属实的最终标准。其三，严格证明法则对证据方法与调查程序的合法性要求，在修辞上与旧证据合法性表述相近。

严格证明法则与证据三性论的呼应关系，表明借鉴前者重塑后者内涵的适宜性。但是，呼应并非简单等同。以前者重塑后者，蕴含对证据三性作层次区分的内在要求。证据能力论明确区分证据采纳与采信，严格证明法则只在采纳阶段将证据三性视为证据具备定案根据资格的必要条件。相比之下，传统证据属性论并未明确区分证据采纳与采信，而是笼统地视三性为证据成为定案根据的充分条件。这种逻辑错位，决定了传统证据三性实际只有部分内容与严格证明法则契合。

（二）“法定程序查证属实”作为严格证明法则的中国化表述

无论严格证明法则本身，还是其包含的证据资料、证据方法等概念，均非我国理论界与实务界通行表达。“证据合法性新广义论”属于实质改良论而非批判抛弃论，出于对语义约定的尊重，倾向于取用传统证据属性论的若干修辞表达，作为严格证明法则的中国化表述，“法定程序查证属实”堪当其任。

1979年《刑事诉讼法》第31条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”由于当时对证据定义采“事实说”，所谓“证据必须查证属实”，也就是查明案件事实，尚不宜作为严格证明法则的中国化表述。2012年《刑事诉讼法》修改后，证据的定义调整为“材料说”，相应地，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的含义转化为对证据材料的核查，具备了作为严格证明法则中国化表述的基础。

现行《刑事诉讼法》第50条末款表述为“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，第55条第2款第2项表述为“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。相比之下，“法定程序查证属实”比“查证属实”更为适合作为严格证明法则的中国化表述。如图1所示，“法定程序”与“查证属实”能够周全、妥帖地对应于严格证明法则在形式侧与实质侧的全部要求。本文接下来两节，将详细论述证据合法性积极要件即“法定程序查证属实”的实质性要素与形式性要求。

四、证据合法性积极要件的实质性要素

本节将在澄清我国刑事证据审查三阶两层结构的基础上，阐明证据合法性积极要件的实质性要素。所谓阐明，并非简单分而述之，而是会进一步揭示两个实质性要素间“相对分离与融合”的特殊关系。

（一）我国刑事证据审查的三阶两层结构

循证据合法性新广义论，现行《刑事诉讼法》通过第50条、第52条、第55条、第56条，设定了刑事证据审查的三阶两层结构。把握此结构，是理解证据合法性积极要件之实质要素的关键。

三阶指案涉材料会经历“证据材料—合法证据—定案根据”三阶判断。其中，根据第50条第1款，是否具备相关性（是否“可以用于证明案件事实”）是案涉材料是否为证据材料的唯一标准；而根据第50条第3款、第52条前段、第55条第2款第2项和第56条，证据材料是否为合法证据，或者说是否具备定案根据资格，还需确认证据材料是否查证属实且未作为狭义非法证据被排除；在此基础上，根据第55条第2款第3项，合法证据是否最终被用作定案根据，取决于综合全案证据对案件事实的认定情况。

两层指证据采纳与证据采信。其中，证据采纳是指由证据材料判定开启的证据合法性审查；证据采信是指以证据合法性审查为基础的证明力评价。证据采纳属于单证审查，即便涉及多份证据综合分析，也是以单证的合法性判定为中心工作。证据采纳涉及对合法性双重要件的全面审查。积极要件判定包含两个实质要素，即相关性有无判定与真实性初步查证；消极要件判定则指向狭义的非法证据排除。

可能的争议是，应否将“有无相关性”视为积极要件的要素之一。许多学者认为相关性是证据的逻辑属性、自然属性，应区别于作为证据法律属性的证据能力、可采性、合法性。笔者认为，相关性属于积极要件的具体要素。这不仅因作为积极要件内核的严格证明法则包含判定相关性有无的实质要求。同时也因为，在三阶两层审查结构的证据采纳层次，相关性有无判定与真实性初步查证密不可分，相关性有无判定是开启“法定程序查证”的关键第一步；而真实性初步查证则是判断相关证据材料是否属实的最终标准。总之，“查证属实”能够且应当包含相关性有无判定。

（二）作为积极要件实质性要素之一的相关性有无判定

证据相关性是证据事实与待证事实之间，通过基于经验、逻辑或科学法则等理据的推论性推理而建立的联系。对证据相关性审查，应区分对相关性的有无判定与强弱评价。其中，相关性有无之判定属于证据合法性积极要件的具体要素，是刑事证据审查的起点。相比之下，评价相关性强弱就进入了证据采信层次。

证据相关性不同于事物之间的客观物质性联系，而是人的主观认知产物。这从根本上决定了，特定材料被否定相关性，很可能是因举证方犯了相关性推论错误。图2呈现了证据相关性的基本结构，也展现了推论错误可能发生在相关性推论的各个节点。这些推论错误均系主观性错误，虽可能导致相关性推论断裂，但通常有较高的弥补可能性。因此，虽然推论性错误可能导致材料被判定无相关性，但不能因为存在推论错误，就机械、轻易地否定证据相关性。这就解释了为何《刑事诉讼法》证据章开篇即强调证据相关性有无判定（“可以证明案件事实的材料，都是证据”），法律和相关司法解释却很少规定基于相关性缺陷的证据排除规则。

虽通常可被弥补，但推论错误的发生，无疑意味着使用特定证据材料会带来较高的错案风险。为有效控制风险，相关性有无的判定不仅要把守“法定程序查证”起点，而且还要求对系争证据的后续使用作必要限制、把控。例如，对存在待证事实设定错误的证据材料，若在举示方修正待证事实后通过相关性判定，则该证据后续的使用范围或方式当然会受到限定——如只能被用于证明修正后的待证事实，或只有在结合其他证据展开印证推论时才能被用于证明原定待证事实。这类以弥补推论性错误作为通过相关性有无判定必要条件的证据，可被称为附条件相关的证据。

（三）作为积极要件实质性要素之二的真实性初步查证

按照证据合法性新广义论，证据合法性审查包含对证据真实性的要求。考虑到我国传统理论研究与实践中，“证据真实性含义多元且分布多态，难以为证据的真假辨识提供可操作的标准。”须区分证据采纳层次的真实性与证据采信层次的真实性，并明确前一含义下真实性的具体含义和判定逻辑。为此，本文将证据采纳层次的真实性审查表述为“真实性初步查证”。

许多针对旧论的批判性论见都主张对真实性作层次化阐释。其中，证据资格论在主张真实性是证据采信主要标准的同时，也承认真实性可能成为证据采纳标准。证据能力“严格证明资格说”与“诉讼证据资格说”则提出了诸如证据客观性保障规则、欠缺证据基本要素或者最基本的真实程度的证据排除等说法，委婉地承认证据能力判定实际会考虑证据真实性。这些理论主张都比较模糊，可操作性不足。相比之下，本文更赞同参考英美法上的可信性（Credibility）概念来把握“真实性初步查证”。

但是，英美学者对可信性的阐释也较为抽象，使得我国学者对可信性究竟属于采信还是采纳问题都存在认识分歧。笔者认为，英美法中证据可信性是与相关性、宪法性基本权利并列的证据可采性根基——不具备可信性的证据不可采。纷繁的可信性要素之下，存在着一个普遍贯通的内核，即证据同一性（Authenticity），也就是所举示证据与所主张证据的一致性。据此，可对可信性作如下更具操作性的定义：可信性是让证据因具备同一性而值得被相信的特征；所谓可信的证据，也就是因具备同一性而可信的证据。以同一性为内核的可信性，与严格证明法则不谋而合。严格证明法则禁止以派生的、间接的证据方法来代替原始的、直接的证据方法，并要求裁判者对证据方法是否原始、直接作亲历性的确认。这实际上就是将同一性判定作为查证属实的核心目标。

总之，警惕证据材料的不可信风险，是真实性初步查证的基本问题意识。不可信风险是指举证方所主张的证据与其实际举示的证据之间的不一致风险。对此的初步查证，涉及庞杂的查证基准。《刑事诉讼法》及相关司法解释为不同证据类型配置的查证基准各有侧重。其中，有的基准聚焦真实性查证的必要前提，如关注提取、扣押的物证是否附笔录或清单；有的基准关注证据真实性的保障底线，如辨认活动是否个别进行；还有的基准关注证据真实性查证的基础条件，如电子数据是否以封存状态移送。这些查证基准并非立法者或职业法官的独断创造，而是源自经验、逻辑、科学原理等理据。

真实性查证基准的功能不仅在于保证真实性判定的可操作性，而且同时具有规范特定证据后续使用的意义。例如，电子数据如未以封存状态移送，则真实性存疑，影响其定案根据资格，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第113条，通过补正或合理解释，该电子数据仍可能被判定真实。诸如此类以弥补证据真实性缺陷为条件通过真实性判定的证据，可被称为附条件真实的证据。当然，并非任何真实性缺陷皆可弥补。例如，辨认活动如未个别进行，则依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条，辨认笔录将被直接排除。

（四）相关性有无判定和真实性初步查证的相对分离与融合

将两个独立的要素设定为积极要件实质侧具体要求的主要考虑是，在证据合法性层面，相关性与真实性的相互独立并非绝对，而是以证据相关性与真实性的紧密联系为支撑，根源于诉讼进程中“证据裁判节点”相对于“案件发生（证据材料形成）节点”的时空移转。

现实的刑事案件，几乎不可能在案件发生时即刻就地展开证据裁判。时空移转使得证据材料存在减损、灭失甚至被伪造、毁坏等风险。这些风险导致相关性有无判定与真实性初步查证的相对分离，使得举证方在证据裁判节点不仅要阐明对证据相关性的具体主张，而且要初步地证明自己所举示的证据就是所主张的相关证据。逻辑上，若举证方不能初步证明其所举示证据的真实性，其提出的证据相关性主张就不过是缺乏事实基础的诳语；而一旦证明了所举示证据为真实可信，也就使得证据相关性与真实性一定程度上回复到案发时的融合状态。可见，通过相关性有无判定与真实性初步查证的呈堂证据，是证据裁判者得以“重返”案发节点，“看见”案件事实真相的关键基础。

五、证据合法性积极要件的形式性要求

本节将在论证如何取用旧证据合法性论部分修辞表达的基础上，阐释证据合法性积极要件的两个形式性要求。需要说明的是，由于现行《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定还较为粗疏，当前实践也还有诸多弊病，故相比于上一节而言，本节的论述将更具反思性甚至批判性。

（一）对旧证据合法性要素表达的部分取用

为尊重语义约定，对证据合法性积极要件的形式性要求的论述，将取用旧证据合法性论的部分表达。由于严格证明法则的形式性要求包含了“法定调查程序”，沿用旧论中“调查程序法定”可谓顺理成章。难点在于确定“法定证据方法”的中国化表述。本文的选择是取用“证据种类法定”。

我国《刑事诉讼法》向来对证据种类作封闭式列举，学界和实务界长期将证据种类法定视为证据合法性要素之一。学界反思性研究的基本共识是：一方面，证据种类法定的规范意图和积极意义在于便利与规范证据分类审查；另一方面，证据种类法定的主要问题在于不能涵盖实践中的全部证据形式、与具体证据规则缺乏内在联系、与证据法内在认识论目标脱节等。在2012年刑事诉讼法修改前后，已有学者构想通过借鉴“证据方法”法理来缓和、克服证据种类法定弊端。

按照“证据能力定案根据资格说”，法定证据方法意味着“一旦使用法定以外的证据方法来证明本案待证事实，其调查证据程序即不合法，证据即属‘未经合法调查’而无证据能力”。不同的证据方法均以查证核实证据为核心目标，相互间并不孤立，而是很可能交叠并用，这使得有限的证据方法可通过灵活组合来满足对丰富开放的证据材料的审查需求。可见，如循法定证据方法的原理来把握《刑事诉讼法》对证据种类的规定，证据种类法定的主要弊病将明显缓和。

（二）作为积极要件形式性要求之一的证据种类法定

证据“至少包含两层含义，其一是作为‘证据资料’的意思，其二是作为‘证据（明）方法’的意思。证据资料是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容或素材……证据资料必须透过特定的方法才能呈现，此特定方法即证据方法，指探求证据资料内容的调查手段。”循此，有无相关性是特定材料是否为证据资料的唯一判定基准；而从证据方法视角看，只有基于特定证据方法而呈现的证据资料，才是刑事诉讼中的合法证据。

现行《刑事诉讼法》第50条第1款将“可以用于证明案件事实”作为特定材料是否为证据的唯一判定基准。“可以用于证明案件事实”是指，“证据与案件事实有着一定程度的关联性，可以用于揭示、推断案件事实”。因此，可将“证据材料”作为“证据资料”的中国化表述。相应地，《刑事诉讼法》第50条第2款对法定证据种类的列举规定，可解释为对法定证据方法的概括规定。

此解释结论的成立，要求打破三重成见。其一，打破“只有符合法定证据种类的材料才具备相关性”的成见。《刑事诉讼法》第50条的三款规定是逐步递进关系，因此，第50条第2款所谓“证据包括”的规定，并非对第50条第1款“都是证据”的反制，绝不意味着只有第2款列举的几种证据才具备相关性，而是意味着，根据第1款具备相关性的证据材料，只有按第2款所列法定证据方法来呈现并接受查证，才可成为合法证据。其二，打破“不符合法定种类的证据材料，当然不合法”的成见。相比于相关性有无判定及真实性初步查证等实质性要素，证据种类法定系高度形式化要求。进言之，一方面，证据材料即便符合法定证据种类，也并不直接确认证据合法性；另一方面，证据材料被认为不符合法定证据种类时，亦不绝对地否定证据合法性。其三，打破“不同法定证据种类间泾渭分明”的成见。这是学界对法定证据种类相互关系的普遍共识。许多学者将种属关系清晰等分类逻辑规则作为标尺，把证据种类规定的交叉混同视为现有规定的缺陷不足。相应的改革思路，多以“证据规则精细化”为具体方向，鲜见对不同证据种类下证据规则交叠运用的讨论。本文认为，只有承认不同法定证据种类所包含的证据方法可以交叠运用，才能实现对实践中表面上超出法定证据种类范围的各式证据材料的有效核查。

（三）作为积极要件形式性要求之二的调查程序法定

证据种类法定是对法定证据方法的概括列举，调查程序法定则是对法定证据方法的具体化与体系化。林钰雄教授分析中国台湾地区“刑事诉讼法”时指出：“本法证据章中之规定，多半既属法定证据‘方法’且为法定调查‘程序’之规定。”实际上，我国大陆地区《刑事诉讼法》及相关司法解释中的许多证据规则亦是如此。

1.调查程序法定与证据方法的具体化

证据规则如仅单纯设定证据种类，则仅是对证据方法的简单宣示。真正为证据合法性积极要件实质审查提供程序支撑的，是那些具体规定了不同证据种类对应调查程序的证据规范。据此，证据方法的具体化就是要求法定调查程序应蕴含并彰显证据合法性积极要件实质侧面的若干要求。

“蕴含”是指法定调查程序应坚持“求真与求善的动态平衡”。这里的求真，直接对应证据合法性审查层面的相关性、真实性判定。为此，调查程序的设定及解释适用应贯彻最佳证据优先的原则性要求，特别是强调原始人证和实物证据优先于书面卷证，以及原件、原物优先于复制件、复制品等。我国现有的刑事证据调查规则对此有较为全面体现。例如，《刑事诉讼法》第192条第3款规定：“人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这里的求善，强调对调查程序正当性的底线控制。“尽管发现真实并施加行为人应得的惩罚，是刑事诉讼的重要目的，但是，这绝不表示刑事诉讼容许以不择手段、不问是非、不计代价的方法来发现真实”。《刑事诉讼法》第52条中段规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”就是底线控制的集中体现。证据调查如突破正当性底线，就可能触发证据合法性消极要件判定。

“彰显”是指法定调查程序应遵循以审判为中心的理念、逻辑，辐射影响证据收集、保管、移转、举示、质证、认证的全流程。本文认为，案件办理技术方法上的以审判为中心，应通过对证据调查规则的科学设置、妥当解释、严格适用来实现。但是，达成此理想状态面临诸多障碍，包括以“多元主体、分段审查”为特征的证据审查框架的限制与侦审联结问题等。这导致审判机关证据裁判权相对于其他机关证据审查权的优位性存疑，也给公权力机关“曲意释法”留下了空间。

2.调查程序法定与证据方法的体系化

严格证明法则强调证据方法的体系化。本文认为，由通用性调查程序与专门性调查程序整合而成的证据方法体系，包含着对证据调查的“定力”与“活力”的周全要求。

证据调查的“定力”，由通用性调查程序奠定。具体而言，通用性调查程序应综合吸纳如下原则要求：其一，最佳证据优先原则或直接审理原则用以规定各专门性调查程序的求真导向。其二，平等武装原则用以提升各专门性调查程序的对抗性，明确控辩各方在证据调查中享有对等、公平的程序手段和机会，这也是庭审实质化的基本要求。其三，公权制约和权利保障原则用以为被追诉方提供必要的倾斜性保障，避免平等武装要求倒向实质性的控辩不平等。其四，证明力自由评价原则用以明确证据合法性判定与证明力评价的界限，避免偏向证据法定主义。

证据调查的“活力”，由专门性调查程序激发。理论上，以证据在审判环节呈堂并接受调查时的实际形态为标准，可将《刑事诉讼法》规定的诸种证据归纳为四大类，即书面卷证、原始人证、原始实物证据、电子证据。在证据裁判节点，书面卷证的调查程序相对简明，原始人证的调查程序最为复杂；原始实物证据的调查程序最为庞杂；电子证据的调查程序则相对技术化。如此分类揭示了不同法定证据种类所包含的证据方法能够交叠运用的底层逻辑。关键在于证据在审判环节呈现形态的复杂性：其形态有时可由举示方自行选择，有时又涉及强制性规则；有时是单一形态，有时则是复合形态。这往往意味着需要灵活地交叠运用不同证据方法。

专门性证据调查程序的交叠运用并非无序乱用，应受通用性调查程序的约束。目前《刑事诉讼法》及相关司法解释尚未周全设立必要的通用性调查程序原则、规则，导致整个证据调查程序体系缺乏定力，许多专门性证据调查规则在设定和解释适用时往往并不完全符合甚至直接违背“求真与求善动态平衡”的基本要求。较为典型的，是言词证据印证采信规则，该规则不仅模糊了原始人证调查相对于书面卷证调查的优先性，而且侵蚀了证据采纳与采信的边界。

六、积极要件形式性要求与实质性要素的关系

如图3所示，积极要件的形式性要求对实质性要素有推定效果。进言之，证据审查符合法定程序，可推定证据查证属实；若不符合，则可推定证据不属实。但推定并非拟制，通常具有可反驳性。如实质性要素存在争议，就应转向对积极要件的实质判定。

这里要注意六个问题：其一，在因不符合积极要件形式性要求，而转向实质判定时，可能衍生出补正调查程序缺陷的要求。补正必须是实质性的，即有助于积极要件实质性要素的有效判定。无助于实质审查的简单形式化补正，是无效补正。其二，特定情形下，对“不符合形式性要求则推定证据不合法”的反驳可能被禁止，这意味着证据将被强制排除，如《刑事诉讼法》第192条第3款规定。其三，既然对推定的反驳主要由控辩双方提出，证据调查程序就应当注意为控辩双方设定对等的证据异议提出渠道。其四，对推定的反驳也可能由审判方直接提出，甚至在控辩双方无争执的情况下。尤其在并非纯正对抗式审判的我国，审判方对证据合法性争议有兜底性的澄清义务。其五，相关性缺陷的实质是推理错误，“这些错误在多数情况下可以通过修正推理来得到弥补，而且相关性与证明力有直接联系，法律过于严格的规制可能妨碍到事实认定者的证明力评价自由”，这决定了因相关性缺陷而强制排除证据只能属于例外情况。因此，图3所示相关性判定与强制排除之间被标注为虚线。其六，本节只是揭示证据合法性积极要件形式性要求与实质性要素的相互关系，暂未涉及积极要件与消极要件的相互关系问题。这意味着，图3所涉的证据强制排除、附条件准用、直接准用，以及形式性要求对实质性要素的推定效果，是以证据合法性积极要件判定为内核的，与证据合法性消极要件判定即狭义非法证据排除视角下的证据强制排除、裁量排除有实质差别。

七、证据合法性积极要件与消极要件的关系

本文集中关注证据合法性积极要件，可能给读者一种边缘化对待消极要件的印象。但是，证据合法性消极要件是非常重要的。引入证据合法性积极要件、丰富证据合法性要件体系的初衷，绝非矮化、削弱、否定证据合法性的程序保障功能，而是追问：证据合法性的程序保障功能，其实质目标真的仅指向人权保障吗？其运作逻辑是否仅强调以公权制约与权利救济为要旨的程序性制裁吗？本节会尽可能在有限篇幅内全面呈现双重要件的相互关系。

（一）积极要件与消极要件的静态关系

如前所述，包括证据合法性论在内，整个旧证据属性论非常松散。与此不同，“证据合法性新广义论”对证据相关性、真实性作层次切分，把部分相关性、真实性内涵纳入合法性范围以组成合法性积极要件，再将狭义非法证据排除作为合法性消极要件。如此，形成了表1上半部分所展示的，清晰明确的证据合法性双重要件静态结构。

表1不仅呈现了证据合法性双重要件的静态结构，同时也展示了证据采纳（证据合法性审查）与证据采信（证明力评价）的层次关系，特别是相关性、真实性在两个层次的内涵差异。由此，可以提炼出两个证据裁判基本公式：公式一是“证据合法性审查=法定程序查证属实（相关性有无判定+真实性初步查证）+狭义非法证据排除”；公式二是“证明力评价=相关性强弱评价+真确性评价+证据体系融贯、符合性评价”。

表1 证据“三性”的静态结构

（二）积极要件与消极要件的动态关系

分析双重要件的动态关系，也就是刻画证据合法性判定的运作流程。正如对双重要件静态关系的呈现扩展到了对证据三性静态层次结构的展示。对证据合法性双重要件动态关系的分析，也可扩展到对以证据合法性判定和证明力评价为基本环节的完整证据裁判运作过程的揭示。参考林钰雄教授基于“定案根据资格说”提出的“证据能力与证明力之体系”，可将“证据合法性新广义论”框架下由证据采纳（证据合法性审查）到证据采信（证明力评价）的动态过程刻画为图4。

图4 证据裁判动态过程之呈现

相比于林钰雄教授的主张，图4有四点不同：其一，将相关性有无判定置于证据裁判动态过程的起点，以彰显相关性判定在证据合法性判定中的起点、基础地位；其二，将狭义非法证据排除判定置于相关性有无判定与真实性初步查证之间，既彰显其作为合法性消极要件，可能阻却证据之积极查证，直接导致证据退出司法证明过程的特质，也强调了“不是狭义非法证据”只是证据材料成为合法证据的必要非充分条件，其仍须进一步通过真实性初步查证方可获取定案根据资格；其三，细化了证据采信的具体内容；其四，将“定案根据资格说”下的若干概念表述，都转换成契合我国刑事诉讼实践语义约定的本土化表述。

（三）积极要件与消极要件的实质差异与联结点

从刑事诉讼价值论切入，旧证据合法性论与“证据合法性新广义论”的关键区别在于前者秉持二元价值论，将惩罚犯罪与保障人权之冲突与平衡作为核心问题意识；而后者则秉持多元价值论，明确区分内在认识论目标（发现事实真相）与外在政策性目标（包括但不限于惩罚犯罪与保障人权）。基于二元价值论，旧论认为证据合法性诸要素仅有程度轻重之别，由此引申出针对轻微违法证据的可补正排除，与针对严重违法证据的裁量排除、强制排除之间的区别。

如此见解带来诸多疑问：其一，轻微违法与严重违法的界限非常模糊，如此区分非但可操作性存疑，且导致侦、控、审机关能够轻易凭借宽泛的裁量权限，规避狭义非法证据排除。其二，轻微违法与严重违法的区分过于简化，循此构建的证据合法性体系并不周延，无法有效兼容、解释那些有别于狭义非法证据，但却实际适用强制排除规制的情况。其三，传统理论并未有效说明轻微违法与可补正排除的内在关联，也无法澄清裁量排除与可补正排除的适用界限。

相比之下，如图5所示，基于多元价值论，新广义论区分证据合法性积极要件与消极要件，不同要件依循不同的核心价值目标，因此呈现出明显的实质性差异。

图5多元论影响下新广义论对证据合法性审查判定的基本认识

积极要件判定的基本逻辑是“求真”导向的证据优选，其核心问题意识是“基于减少事实认定错误风险的需要，是否准用证据”。所谓准用，不是单纯的证据准入或把关，而是涉及对证据具体使用过程的规范把控。据此，如果证据准用无风险，则可直接准用；如准用风险过高，则导向强制排除；如准用风险可控，则可附条件准用。这里所附条件，应当是足以实现对证据合法性积极要件实质性要素有效判定，并有效规范系争证据的后续使用的条件。

消极要件判定的基本逻辑是“求善”导向的证据排查，其核心问题意识是“基于平衡人权保障、惩罚犯罪等外在目标紧张关系的需要，是否排除证据”。根据狭义非法证据缺陷程度，应区分不予排除、裁量排除与强制排除证据。裁量排除与附条件准用有实质区别，因为裁量关键不是“治愈”狭义非法证据缺陷，而是基于各种调和因素来平衡不排除系争证据对个案公正性的妨碍。

同时，应注意到，发现事实真相作为内在认识论目标，有减少认定错误和分配错误风险两个方面。其中，减少错误是核心，分配错误则是刑事诉讼内在目标与外在目标的联结处，图5以虚线框示此联结处。对外在目标的权衡深刻影响到错误风险的分配结论。例如，若认为人权保障优先于惩罚犯罪，就可能倾向于由控诉方承担错误风险。这意味着，虽然理论上可以将证据合法性积极要件与消极要件判定明确刻画为两条分支，但实践中，积极要件争议与消极要件争议可能发生竞合。

基于证据合法性双重要件的实质差异与特殊联系，证据合法性审查应贯彻“循善求真，以真求善”的基本原则。其中，“循善求真”意味着消极要件判定优先，即证据合法性消极要件争议会阻断积极要件判定；“以真求善”则意味着积极要件判定兜底，即便证据通过消极要件判定，也仍需通过积极要件判定才能获取定案根据资格。

八、结 论

本文以“证据合法性新广义论”为基础，对证据合法性积极要件的体系化阐释，并非对已有证据能力论见解的简单照搬，而是以现行《刑事诉讼法》为规范基础，对旧证据合法性论的实质性改良。相较于松散且形式化的旧论，新广义论提出的证据合法性双重要件体系厘清了证据从材料到定案根据的动态转化逻辑；相较于其他针对旧论的批判性论见，本文的理论主张更尊重我国传统证据属性论的学术传统与语义约定，并在相当程度上努力克服现有学说的逻辑漏洞，故更具可操作性。

来源：《中国刑事法杂志》2026年第2期

作者：万旭，成都大学法学院副教授