尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：犯罪记录封存；前科消灭；复权；沟通式刑事制裁观；法律意义的消逝

问题的提出

《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》明确提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”。所谓犯罪记录封存，是指对犯罪人的犯罪记录予以保密，非经法定程序不得公开和利用的犯罪记录管理制度。犯罪记录封存制度的建设，既涉及实践层面的技术性安排，也需要以根本原理和宏观目标为指引，这对刑法理论研究提出了新课题。

　　围绕如何构建犯罪记录封存制度，学界已经取得了一些富有创见性的理论成果，但总体而言，我国学界当前对相关问题的研究仍存在诸多不足，应当继续予以推进。首先，现有研究更多是从现实需求的角度论证构建犯罪记录封存制度的必要性，缺乏对犯罪记录封存制度正当性根据的理论论证。这种基础理论研究的缺失导致现有研究无法为犯罪记录封存制度提出体系化的构建方案。其次，针对犯罪记录封存的立法模式，有学者主张建立前科消灭制度，还有学者主张建立复权制度。对于这些制度之间的关系，以及它们与犯罪记录封存制度之间的关系，也是亟须厘清的问题。最后，我国学界当前对构建犯罪记录封存制度的具体问题的探讨尚不全面。对于犯罪记录封存的适用条件和范围，尤其是对公众关心的毒品犯罪能否适用犯罪记录封存等问题均缺乏深入研究。

　　基于此，本文拟首先确定犯罪记录封存制度的正当性依据，然后在此基础上对犯罪记录封存制度的诸多问题进行体系性的探索。

一、现有见解及其不足
 

综合梳理我国和域外刑法学者的论述，当前学界主要是从人权保障和去标签化两方面论证犯罪记录封存制度的正当性根据。但是，在本文看来，这些论证路径均存在不足。

（一）人权理论

　　人权理论认为，国家在追究犯罪人刑事责任的同时，也负有帮助其顺利回归社会的责任。犯罪记录的存在致使犯罪人在就业、求学等方面遭受歧视，不利于其重新融入社会。因此，国家应当建立犯罪记录封存制度，使犯罪人在刑罚执行完毕后能够与其他公民享有同样的劳动权等基本人权，确保其可以顺利回归社会。这种观点正确地认识到了构建犯罪记录封存制度需要在社会防卫和人权保障之间寻求平衡，但该观点也并非没有问题：

　　首先，人权理论无法说明各国法律关于犯罪记录封存条件的规定。在法治国家，刑事制裁对犯罪人基本权利的限制必须符合比例原则。在法院对犯罪人所科处的刑罚已经做到了罪刑均衡的情况下，任何在刑罚之外对犯罪人施加的不利后果，都不符合比例原则的要求。犯罪记录的持续存在会使犯罪人在刑罚执行完毕后仍然无法正常就业、升学，额外限制了其基本权利。相应地，为避免过度限制犯罪人的权利，从刑罚执行完毕之日起就应当封存犯罪记录。不仅如此，即便依靠现有的刑罚手段无法做到罪刑均衡，从人权保障的理念出发，正确的做法也是通过增加资格刑的内容完善当前的刑罚体系，而不是在法律、行政法规规章中增加关于犯罪附随后果的规定，并以犯罪记录封存制度限制这些制裁措施的适用期限。因此，按照人权理论，犯罪记录封存的成立不应当以法定期限届满为前提，只要刑罚执行完毕就应当封存犯罪人的犯罪记录。但是，这与各国法律在法定期限届满后才封存犯罪记录的做法存在矛盾。

　　其次，人权理论也难以解释多数国家法律关于犯罪记录封存效力的规定。各国法律普遍规定犯罪记录封存的效力不仅包括恢复犯罪人因犯罪丧失的权利和资格，而且包括禁止在量刑时考虑已经封存的犯罪记录等内容。譬如，《俄罗斯刑法典》第86条明确规定，一旦封存犯罪记录，累犯等与前科有关的一切法律后果便不复存在。然而，人权理论无法说明前述规定的正当性。如果犯罪记录封存旨在保障犯罪人顺利回归社会的权利，那么，只要保证犯罪人在就业等方面不会遭受歧视，就足以实现这一目标，并不需要禁止在量刑等活动中使用已经封存的犯罪记录。另外，若不能在量刑等活动中使用已经封存的犯罪记录，司法活动的正常开展将受影响，不利于预防和惩治犯罪。同时，犯罪人再次犯罪意味着其不愿意重新融入社会，对其回归社会权利的保护力度理应有所降低。两相权衡之下，也不应当禁止在量刑等司法活动中使用已经封存的犯罪记录。所以，根据人权理论，犯罪记录封存的功能应当仅限于恢复犯罪人因犯罪而丧失的权利和资格，但这并不符合多数国家法律对犯罪记录封存制度的功能定位。

　　最后，人权理论也不能解释我国司法解释性文件关于解除封存的规定。《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《实施办法》）第18条规定，如果已经封存犯罪记录的未成年人在未成年时实施新的犯罪，且新罪与已封存之罪数罪并罚后决定执行的刑罚超过5年有期徒刑的，封存机关应当对其犯罪记录解除封存。据此，在考察是否应当对其犯罪记录解除封存时，不需要具体考察相应未成年人的人身危险性。这与人权理论旨在平衡社会防卫和人权保障的见解不协调。按照人权理论的论证逻辑，在决定是否解除封存时应当具体考察相应未成年犯罪人的人身危险性。只有当新罪体现出其具有较高的人身危险性，使防卫社会的利益优越于其回归社会的利益时，才能对其犯罪记录解除封存。反之，如果防卫社会的利益没有优越于其回归社会的利益，就不应当解除封存。所以，人权理论无法解释为何《实施办法》第18条不要求具体考察未成年人的人身危险性。

（二）标签理论

　　标签理论认为，面对公众的敌意和歧视，犯罪人会对自己被贴上的坏人标签产生消极的自我认同，进而实施更加严重的犯罪行为。犯罪记录的公开与传播给犯罪人贴上了“犯罪分子”的标签，会增加其再次犯罪的可能性。因此，必须建立犯罪记录封存制度，给犯罪人去标签化，从而实现预防犯罪的目的。这种见解并不能令人满意。

　　首先，“犯罪分子”的标签是否会增加犯罪人再次犯罪的可能性，无从证实。多数研究证明，犯罪标签不会影响犯罪人的自我评价，甚至可以降低其未来犯罪的可能性。譬如，一项对美国弗吉尼亚州已经被定罪的犯罪人的研究表明，虽然有罪判决给犯罪人贴上了“犯罪分子”的标签，但这并没有提升其实施犯罪的倾向；相反，因为害怕被再次投入监狱，在刑罚执行完毕后，其犯罪的倾向还下降了。此外，支持标签理论的研究也大多过于重视犯罪社交网络对犯罪发生的促进作用，忽视了其他因素的作用。这导致相关研究只能证明社会环境和社会压力对犯罪的发生有作用，但无法排除其他因素才是犯罪发生的主要原因。

　　其次，并非所有类型犯罪的发生原因都能通过标签理论予以解释。根据该理论，任何行为从其固有性质来看都不是犯罪，行为的犯罪性质取决于法律的规定，是社群标定的结果。这种观点明显无法解释自然犯被定义为犯罪的原因。因为，自然犯的法益侵害性较为稳定，其犯罪性质不受文化背景和历史阶段的影响，无论是否被公开贴上犯罪的标签，其都会被视作是犯罪行为。不仅如此，由于刑法的目的是保护法益，法定犯的成立也以相应行为侵犯了刑法所保护的利益为前提，单纯违反行政法律规定的行为不构成犯罪。鉴于标签理论的适用范围有限，自然无法以该理论为指导构建适用于所有类型犯罪的犯罪记录封存制度。

　　最后，标签理论也无法解释各国法律关于犯罪记录封存制度的诸多具体规定。譬如，只要给犯罪人贴上“犯罪分子”的标签，其就可能对该标签产生消极的自我认同。所以，严格按照标签理论，从作出有罪判决之日起就应当封存犯罪记录，这也与各国法律对犯罪记录封存条件的规定不一致。再如，各国法律均对犯罪记录封存的适用范围做了限制，如果像标签理论所主张的那样，所有的犯罪均来源于社群的标定，具有完全相同的性质，犯罪记录封存制度就应当适用于所有类型的犯罪，而不应当设置这些限制性规定。又如，在标签理论看来，不论是来源于国家机关的官方标签，还是来源于社会公众的非官方标签，均可能使犯罪人对“犯罪分子”的标签产生认同。所以，依据该理论，犯罪记录封存不仅应当封存官方登记的犯罪信息，而且应当对社会公众掌握的犯罪信息进行封存。这明显与各国法律只将官方登记的犯罪信息作为封存对象的做法不协调。

（三）综合说

　　鉴于前述两种学说均存在缺陷，目前绝大多数论者认为单一学说无法周延地诠释犯罪记录封存制度，从而形成了兼顾人权保障和去标签化的综合说。该说固然能够在一定程度上弥补单一学说的不足，但其结合本身也面临巨大的挑战。一方面，人权理论和标签理论都有各自的缺陷，简单地将二者并列而置的做法不能当然地消除其各自的问题。例如，因为这两种观点均无法解释为何适用犯罪记录封存需要以法定期限届满为前提，由两者结合形成的综合说也无法说明各国法律这样规定的原因。另一方面，人权理论和标签理论在观察视角和基本立场方面均存在差异，也难以同时将两者应用于对犯罪记录封存制度具体问题的说明，在具体论证时只能放弃其中部分内容。例如，有持综合说的学者主张，对惯犯、累犯的犯罪记录不应予以封存。此时，该学者只考虑了社会防卫与人权保障的平衡，而忽视了去标签化的要求。

二、法律意义消逝说之提倡
 

上文的分析表明，现有关于犯罪记录封存正当性根据的理论均无法在刑事立法学和教义学的讨论中为该制度提供坚实的解释。这些理论之所以无法合理诠释犯罪记录封存的相关问题，主要是因为其没能采取正确的刑事制裁观。总体而言，沟通式刑事制裁观是一种合理的刑事制裁理论。本文由此出发，采取法律意义消逝说，认为犯罪记录封存的正当性在于，犯罪记录在特定期限届满后即被作为与当下社会再无关联的历史事件，对于确证行为规范的效力并维系社会的存续再无意义，故不得再据之要求犯罪人承担犯罪的附随后果。

（一）犯罪记录制度的刑事法律属性

　　犯罪记录封存制度作为犯罪记录制度的下属制度，在探究其正当性根据之前，有必要对犯罪记录制度的性质予以明确，从而确定其构建逻辑。对此，理论上主要存在信息管理制度说和刑事法律制度说的对立。前者认为，犯罪记录制度应被归入案件信息行政管理制度，其核心功能在于依托对犯罪信息的收集、管理和分析，为公共决策提供信息支持。与之相对，后者主张，犯罪记录是适用犯罪附随后果的依据，而犯罪附随后果又是刑事制裁体系的重要组成部分，故犯罪记录制度属于刑事法律制度。本文赞同刑事法律制度说，理由如下：

　　首先，考虑犯罪记录制度的发展历史，应当认为其具有刑事法律的属性。我国古代的犯罪记录制度源于墨刑，最初是一种刑罚制度，后来逐渐演变为一项前科制度。即以刺字的方式记录罪犯实施犯罪的情况，并将之作为罪犯再次犯罪时加重处罚的依据。与我国类似，在古代欧洲，司法者也通过在罪犯身上“打烙印”的方式记录罪犯所犯的罪行，并将之作为适用犯罪附随后果的依据。近代以来，受启蒙思想的影响，打烙印的做法被认为是残酷且不人道的，欧洲各国逐渐放弃了这一做法。但是，随之而来的是罪犯的再次犯罪率明显上升，为应对日益严重的累犯问题，欧洲各国开始建立刑事登记册，记录罪犯的有关信息，并构建起犯罪记录查询、封存等现代犯罪记录制度。由此可知，犯罪记录制度从其产生之日起就与犯罪治理联系紧密，具有刑事法律属性。

　　其次，犯罪记录制度不符合信息管理制度的内部性特征。行政法学理认为，信息管理行为是国家机关的内部管理活动，不会直接影响公民的权利和义务，不具有可诉性。然而，犯罪人的个人信息一旦被录入犯罪信息数据库，形成犯罪记录，其必然要承担由此产生的犯罪附随后果。所以，对犯罪记录的录入、管理和删除会直接影响犯罪人员的权利和义务，难以将之认定为信息管理行为。我国司法实务也普遍采纳了这一立场。例如，在最高人民检察院第168号指导性案例中，法院即认定，公安机关误将志某的个人信息录入“全国违法犯罪人员信息资源库”侵犯了志某的合法权益，该行为违法，应将志某的信息从数据库中删除。因此，考虑犯罪记录制度的法律效力，也不能将之归类为信息管理行为。

　　最后，对于刑事法律制度说的批评意见也缺乏说服力。反对意见指出，刑事制裁手段应当能够确定地剥夺和限制犯罪人的权利，而犯罪附随后果对犯罪人权利的剥夺和限制具有差异性与或然性。故难以将犯罪附随后果归类为刑事制裁手段，进而也不能将犯罪记录制度归类为刑事法律制度。但是，一方面，即便是刑罚，其适用的实际效果也会因犯罪人的个体差异而有所不同。例如，同样是科处有期徒刑，相较于入狱前生活条件差的人，刑罚给入狱前生活条件好的人带来的痛苦更大。因此，虽然犯罪附随后果的实际效果会受到犯罪人个体差异的影响，但不能据此否定其刑事制裁的性质。另一方面，在我国犯罪附随后果对公民权利的剥夺和限制具有确定性。据不完全统计，截至2023年，我国各类规范性文件中关于犯罪附随后果的规定多达1464条，并且相关规定的数量还在急速增加。因此，在我国犯罪附随后果给犯罪人带来的不利益，不仅包括具有或然性的社会评价降低，而且包括对公民各种权利和资格的剥夺与限制。有鉴于此，就不能否定犯罪附随后果作为刑事制裁手段的性质，从而也不能否定犯罪记录制度的刑事法律属性。

　　综上所述，犯罪记录制度属于刑事法律制度。与此相应，应当以犯罪治理的逻辑构建犯罪记录封存制度，从有效实现刑事制裁功能的角度研究犯罪记录封存制度的正当性根据。

（二）以沟通式刑事制裁观为指导

　　刑罚是最典型的刑事制裁，其目的可以在一定程度上反映出刑事制裁的功能，故本文参照刑罚的目的探讨刑事制裁的功能。

　　1.传统刑事制裁观的不足

　　参考有关刑罚目的之理论，对于刑事制裁的任务究竟是什么，大致存在报应主义刑事制裁观、预防主义刑事制裁观和并合主义刑事制裁观三大理论阵营。然而，这三种传统观点均存在缺陷，并且正是这些缺陷导致人权理论、标签理论和综合说无法合理诠释犯罪记录封存的相关问题。

　　首先，报应主义刑事制裁观忽视了刑事制裁的社会面向。该观点主张，刑事制裁是对犯罪行为的对等回应，其轻重取决于行为人应当负责的法益损害程度，而与社会的需求无关。然而，并非对任何侵害法益的行为均值得给予刑事制裁，只有当行为严重违背社会成员的共同价值观念，可能损害社会共同体以及生活在其中的个人的生活条件时，才能对之施加刑事制裁。因此，刑事制裁必须服务于社会目的，不存在不考虑社会需求的刑事制裁，报应主义刑事制裁观不当割裂了刑事制裁与社会需求的关系。这一缺陷也导致受此种观点影响的人权理论片面强调刑事制裁对犯罪行为造成损害的抵偿作用，无视犯罪记录在预防犯罪方面的重要价值，进而不当地要求从刑罚执行完毕之日起就封存犯罪记录。

　　其次，预防主义刑事制裁观没能说明通过刑事制裁措施预防犯罪的适当性。该观点主张，刑事制裁的正当性来源于运用刑事制裁手段能够预防犯罪的发生。然而，相关犯罪学实证研究表明，刑事制裁的一般预防和特殊预防效果均不明显。实践中，各国居高不下的犯罪率多少让人怀疑刑事制裁是否确实能够起到犯罪预防的作用。事实上，犯罪与刑事制裁的特殊性也使人们根本无法通过试验的方法验证刑事制裁的预防效果，即无法验证如果当初通过其他方式制裁罪犯，是否仍然会发生犯罪。不仅如此，过度强调刑事制裁预防犯罪的功能，还可能否定刑事制裁与行为主义的内在联系，不利于人权保障。例如，消极的一般预防论切断了刑事制裁与犯罪行为的联系，主张犯罪人不是因为自己的犯罪行为受处罚，而是因为威吓其他公民不要去实施犯罪而受处罚。然而，这种观点将犯罪人贬低为一个用来威吓他人的物品，损害了其人格尊严。正是预防主义刑事制裁观在自身适当性方面存在的前述缺陷，导致将之作为理论出发点的标签理论无法证实去标签化对预防犯罪的积极作用，并且错误地认为犯罪并非行为的固有属性。

　　最后，并合主义刑事制裁观无法做到报应与预防的完美融合。报应主义和预防主义这两种刑事制裁观方枘圆凿，不可能同时将两者作为刑事制裁的目的。譬如，罗尔斯采取了并合主义的刑事制裁观，将刑事制裁区分为规则层面和实践层面的刑事制裁，在规则层面，立法者需要基于犯罪预防的目的制定刑法，而在实践层面，负责具体执行的法官，只能依据法律规定和犯罪人的罪行作出判决。在这种观点中，真正奠定刑事制裁正当性的只有犯罪预防的思想，报应的思想实际上就只是在个案中限制刑事制裁的适用，不能将之视为刑事制裁的目的。并合主义刑事制裁观的前述缺陷也导致从这种观点出发的综合说在构建犯罪记录封存制度时无法兼顾报应与预防的方面。

　　2.沟通式刑事制裁观的合理性

　　鉴于前述三种传统刑事制裁观均存在缺陷，越来越多的学者开始主张沟通式刑事制裁观。这种观点认为社会之所以能够持续存在，就是因为其成员普遍遵守共同的行为规范。相应地，为维系社会的存续，刑法的首要功能就是对社会基本行为规范的塑造与维持。与此相应，刑事制裁的目的也就在于，通过对违反社会基本行为规范的行为进行处罚，确证公民普遍遵守的行为规范的效力，从而维系社会的存续。为使公民发自内心地承认法律的正当性，刑事制裁需要采取沟通的模式向公民确证行为规范的效力，即将其视作共同构建社会基本行为规范的主体，通过刑事制裁与其展开沟通，争取其对社会基本行为规范的认同。

　　只要将公民视作共同构建社会基本行为规范的主体，犯罪行为就是不可能被消灭的。因为，从沟通共建社会基本行为规范的视角出发，犯罪行为是公民在此商谈过程中表达自己极端的、不合理的诉求的方式。在商谈中参与磋商的一方不可避免地会为实现个人利益的最大化提出极端的、不合理的诉求，这属于正常的谈判策略。所以，在沟通模式下，犯罪行为是公民参与构建社会基本行为规范的重要方式，是不可能被消灭的。与此相应，刑事制裁制度不能以减少甚至消灭犯罪为目的，而是应当以刑事制裁为社群的规范语言，通过分别与犯罪人、被害人和社会公众进行沟通，确证行为规范的效力，从而维系社会的存续。具言之，在与犯罪人的谴责性交流中，通过施加刑事制裁，社会共同体明确否定犯罪人通过其犯罪行为表达的价值诉求，向其彰显自由权利的边界，从而促使其进行自我反思和自我完善。在与被害人沟通方面，刑事制裁的意义是平息被害人的怨气，恢复其对行为规范的信赖。在与社会公众的沟通中，刑事制裁将疏解其要求惩罚犯罪人（利他性惩罚）的情绪，并向其表明行为规范的效力。

　　沟通式刑事制裁观可以很好地解决传统刑事制裁观存在的问题。首先，该说正确地认识到了刑事制裁与社会需求的内在联系。在该说下，刑事制裁不仅仅是对犯罪行为的回应，而且是维系社会存续的重要手段，只有在特定的社会环境中其才具有正当性。其次，根据该说，刑事制裁确证行为规范效力的目的不是降低犯罪率，而是维系社会的存续。因此，无论刑事制裁的犯罪预防功能是否能够被证实，都不影响该观点的说服力。再次，按照该说，犯罪人受处罚的原因是其在沟通共建社会基本行为规范的过程中提出了极端的、不合理的诉求，其仍然是因为自己的犯罪行为而受处罚，而非为了使他人不犯罪而受处罚。最后，依照该说，刑事制裁既是针对犯罪行为所表达出的不合理价值诉求的回应，也是舒缓民众怨愤，凝聚社会共识，维系社会存续的手段。这就借助沟通的过程完美吸纳了报应和预防思想的合理内核。鉴于沟通式刑事制裁观具有前述理论优势，下文将以这种观点为指导构建犯罪记录封存制度。

　　（三）法律意义的消逝

　　根据沟通式刑事制裁观，只有依据犯罪记录要求犯罪人承担犯罪的附随后果能够确证行为规范的有效性，从而维系社会的存续时，犯罪记录制度才具有正当性。反之，即便依据犯罪记录要求犯罪人承担犯罪的附随后果，也再无确证行为规范的效力和实现刑法维系社会存续功能之裨益，以犯罪的附随后果剥夺和限制犯罪人的权利就缺乏正当性。至于满足何种条件时再依据犯罪记录要求犯罪人承担犯罪的附随后果也无法实现刑事制裁的目的，则与法律评价的性质相关。由于法律具有历史性，犯罪记录不可能一直具有法律意义，经过特定时间之后，再依据犯罪记录要求犯罪人承担犯罪的附随后果也无法实现刑事制裁的目的，此时就应当封存犯罪记录。

　　当代法学理论普遍承认法律的历史性。实证分析主义法学家凯尔森明确指出，法律规范的效力具有历史性，对于长久之前发生之事，尽管该事件在事实层面依旧存在，但其法律意义却可能已经随着时间的流逝而发生变化。自然法学家阿图尔·考夫曼也承认法律的历史性，并主张人们需要不断以符合当代的方式实现法律的本质。社会学家卢曼亦主张，法律系统不能无限制地评价过往的事实，必须对过去的事实进行筛选，排除其中没有法律意义的事实。因此，并非任何过往的事实均具有法律意义，只有那些与当下社会相关的过往事件才会被纳入法律评价的范围。与此相应，犯罪记录的法律意义也并非一成不变的客观存在，只有那些对在当下社会构建行为规范并维系社会存续有意义的犯罪记录，才能被纳入法律评价的范围。

　　犯罪记录封存的正当性也正来源于此。一方面，现代心理学研究发现，在一个知觉领域内，人们总是倾向于将两个在时间上紧密相连的成分感知成一个整体，且两个成分的时间联系越紧密，被感知成一个整体的可能性就越大。因而，只有犯罪的附随后果与犯罪记录所记载的罪行在时间上紧密相连时，犯罪人、被害人和社会公众才会将犯罪的附随后果视作是对相应罪行的制裁。通过犯罪附随后果进行的沟通也才能促使犯罪人反思自己的罪行，平息被害人的怨气，满足社会公众的利他性惩罚需求，实现刑事制裁确证行为规范有效性并维系社会存续的目的。反之，随着时间的流逝，犯罪记录所记载的罪行与犯罪的附随后果的联系会越来越薄弱。经过一段时间后，即便再要求犯罪人承担犯罪的附随后果，犯罪人、被害人和社会公众也不会将之视作是对相应罪行的制裁，无法实现刑事制裁的目的。此时，相关犯罪记录就失去了法律意义，应将之封存。

　　另一方面，心理学实证研究表明，虽然每个人情绪平复的时间不同，但负面情绪的影响会随着时间的推移逐渐减弱。所以，犯罪记录所记载的罪行不会无限期地产生影响，由其所引起的印象在经过一段时间之后便会淡化，为其他的印象所覆盖并最终消逝。在经过一段时间之后，被害人和社会公众均会将犯罪记录所记载的罪行视作是陈年旧事。此时，即便再依据该犯罪记录要求犯罪人承担犯罪的附随后果，也不能缓解被害人的怨愤，满足公众要求惩罚犯罪人的情绪，无法实现刑事制裁确证行为规范有效性并维系社会存续的目的。既然如此，就应当封存该犯罪记录，将之排除在法律关注的范围之外。

　　简言之，在时间的流逝中，犯罪记录对于在当下社会构建行为规范并维系社会存续的意义也日渐消逝，经过一定时间后，即便据之要求犯罪人承担犯罪的附随后果，也无法实现刑事制裁的目的。既然如此，就应当封存该犯罪记录，使其不再被法律所关注。依据本文的观点，犯罪记录封存的正当性来源于犯罪记录的法律意义已经不复存在，故该说可被称为“法律意义消逝说”。

三、法律意义消逝说之适用
 

与传统理论不同，本文采取了更为妥当的沟通式刑事制裁观，并结合法律的历史性深入论证了构建犯罪记录封存制度的正当性。同时，本文的见解也可以为我国犯罪记录封存的制度构建提供指导。限于篇幅，下文将选择部分在构建该制度过程中存在的基础性问题予以阐释说明。

（一）二阶段的犯罪记录封存模式

　　域外各国对于犯罪记录封存的立法模式，主要存在一阶段封存模式与二阶段的封存模式的对立。前者主张在法定期限届满之后，应当将犯罪记录从刑事登记册中删除，与刑罚宣告相伴随的所有法律效果均消灭。与之相对，后者认为应将犯罪记录封存分为两个阶段：符合第一阶段的封存条件，相关犯罪记录不再记入犯罪记录证明，犯罪人因犯罪而丧失的权利和资格被恢复，但犯罪记录本身不被从刑事登记册中删除，特定国家机关仍可基于特殊目的使用该犯罪记录，直到符合第二阶段的封存条件时，才彻底禁止使用该犯罪记录，并将之删除。

　　在我国，也存在一阶段封存模式与二阶段封存模式的争议。从法律意义消逝说出发，本文主张采取二阶段的封存模式。依照本文的观点，犯罪记录封存具有限制法律回溯性评价犯罪记录的功能。而回溯的范围受到犯罪记录的使用场景的影响，使用活动对于维系社会存续的意义越大，越容易与过往的犯罪事实建立起意义关联，可以回溯评价的犯罪记录的范围也就越大。对于与社会存续联系薄弱的使用活动，经过较短的时间，就可以认为相关犯罪记录失去了与该活动的意义关联，从而应当封存犯罪记录。反之，对于与维系社会存续紧密相关的使用活动，需要经过更长的时间，才能够否定犯罪记录与该活动的意义关联，进而应当封存犯罪记录。简言之，应当根据使用场景的不同，将犯罪记录封存划分为不同的阶段。借鉴前述域外立法经验，本文将犯罪记录封存划分为两个阶段：第一阶段的封存针对的是个人和普通国家机关的活动，第二阶段的封存涉及特定国家机关为实现特定目的进行的活动。其中，第一阶段的封存旨在恢复犯罪人因犯罪而丧失的资格和权利，确保其能够顺利回归社会，基本相当于我国学者通常所称的复权制度；而第二阶段的封存则彻底排除犯罪记录对犯罪人的不利影响，接近于我国学者通常所称的前科消灭制度。根据法律意义消逝说，前述“特定国家机关为实现特定目的进行的活动”主要包括如下三种情况：

　　一是国家机关基于司法和执法目的实施的活动。司法和执法活动是现代民主社会保障公民自由，维系社会存续的基本制度设计。按照罗尔斯的运用正义原则的四阶段序列，在原初状态下确定了利益分配的规则之后，协商各方便会制定宪法，并据此制定具体的法律规范，再通过执法和司法活动保证公民们普遍地遵循这些规范。由此可见，执法和司法活动对于维系社会的存续具有重要意义。相应地，应当允许国家机关在进行司法和执法活动时拥有更大的回溯权限。

　　二是国家机关实施的涉及公共安全和国家安全的活动。这些活动主要包括发放爆炸物等关乎公共安全的许可，以及防止境外势力渗透等维护国家安全的活动。如所周知，人类社会已经进入了风险社会，与传统社会不同，风险社会追求的首要目标是安全。在这样的社会中，人们出于恐惧的心理而不断走向联合，焦虑的共同性在一定程度上替代了需求的共同性，使得对公共安全和国家安全的追求成为维系社会存续的重要基础。相应地，国家机关在处理关乎国家安全和公共安全的事务时理应拥有比处理普通社会事务更大的回溯权限。

　　三是国家机关实施的需要高度信赖相对人的活动。这些活动包括授予相对人国家工作人员身份、允许其从事与照护未成年人等弱势群体相关的活动、准许其从事律师等专门为他人处理委托事项的活动，等等。为适应复杂的社会环境，保证社会系统的运行效率，任何社会都必须建立信任这种简化社会决策成本的机制。而信任机制需要在时间维度内发挥其作用，即以过去的经验为依据，通过运用过去的确定不变性概括出一些行为预期，从而简化未来的复杂性和不确定性。与此相应，在国家机关需要高度信赖相对人才能进行决策时，为了确保决策的正确性，应当允许国家机关在更大的范围内回溯性地评价相对人的过往罪行。

（二）犯罪记录封存的适用条件

　　1.对适用条件的一般说明

　　就犯罪记录封存的适用条件，域外各国也存在不同的规定方式：部分国家的法律规定，适用犯罪记录封存除需要法定期限届满之外，还需要犯罪人积极悔改，表现良好，没有再次实施严重的犯罪行为。与之相对，另一部分国家的法律规定，只要法定期限届满就应当封存犯罪记录，犯罪人是否具有人身危险性，不是犯罪记录封存的条件，只是影响封存时效长度的因素。

　　我国学者普遍采取了前述第一种观点，主张适用犯罪记录封存，不仅需要法定期限届满（形式条件），而且需要犯罪人有悔改表现，没有再犯罪的危险（实质条件）。但是，本文不赞同这种观点。根据法律意义消逝说的观点，之所以封存犯罪记录，是因为该犯罪记录已经随时间的流逝而丧失了法律意义，再据之要求犯罪人承担犯罪的附随后果也无法实现刑事制裁的目的。与此相应，只要立法者推定的犯罪记录法律意义消失的时间届满，就应当封存犯罪记录。至于犯罪人的表现和人身危险性，并不决定犯罪记录是否会丧失法律意义，只是在个案中影响犯罪记录法律意义衰减的速率，不应将之作为犯罪记录封存的必要条件。

　　2.对适用条件的具体说明

　　依据本文的观点，封存时效届满是犯罪记录封存的唯一成立条件。不过，由于不可能对犯罪记录法律意义的衰减速率精确地予以数字化，故关于封存时效的规定本质上只能是立法者的推定。下文将具体讨论其起算时点、时效长度以及时效的中断和缩减等问题。

　　（1）封存时效的起算时点

　　关于从何时起开始计算封存时效，各国法律存在不同的规定，有的国家规定从刑罚执行完毕之日起计算封存时效，还有的国家规定从初次判决之日起计算封存时效。在我国，既有学者主张采取前述第一种规定模式，也有学者赞同第二种规定模式。本文认为，犯罪记录封存的正当性在于，犯罪记录已经因时间的流逝而丧失了法律意义，不得再被法律所评价。在行为人被认定构成犯罪时就形成了犯罪记录，便应当开始计算犯罪记录的法律意义何时衰减至法律不应再对之予以评价的程度，而不应等到刑罚执行完毕之后再开始计算封存时效。根据我国《刑事诉讼法》第12条的规定，只有法院能够认定行为人有罪，故封存时效的起算时点应当是法院首次判决行为人构成犯罪之日。

　　同时，我国相关刑事审判程序的任务决定了这里的首次判决通常是指一审判决。在我国，第二审程序和再审程序的任务是通过对已作出判决所认定的事实和适用法律进行全面审查和审理，维持已作出判决中正确的内容，纠正其中的错误。据此，一审判决中没有被二审和再审判决改变的部分仍然有效。只要二审和再审判决没有就行为人是否构成犯罪作出与一审判决不同的认定，就是一审判决认定行为人构成犯罪。至于对罪名和量刑的改变只会影响封存时效的长度。相应地，通常应当从一审判决作出之日起计算封存时效。具言之，对于一审判决被告人有罪，被告人没有提出上诉或申诉以及二审或再审予以维持的，应当从一审判决作出之日起计算封存时效。对于一审判决被告人有罪，二审或再审判决仅对罪名和量刑作出改变的，也应当从一审判决作出之日起计算封存时效，只是封存时效的长度需要作出相应调整。对于一审判决被告人无罪，二审或再审改判被告人有罪的，应当从二审或再审判决作出之日起计算封存时效。

　　（2）封存时效的长度

　　我国学者普遍主张，应参考刑法关于追诉时效的规定设置封存时效的长度。本文赞同通说的见解。根据法律意义消逝说，追诉时效制度的实质考量与犯罪记录封存的理由具有类似性。

　　对于追诉时效的正当性根据，理论上主要存在程序法诠释路径和实体法诠释路径的对立。程序法诠释路径强调证据可能随时间的流逝而湮灭，主张追诉时效具有敦促司法机关尽快处理案件的作用。然而，证据何时湮灭与其所证明的罪行的轻重没有直接关系，程序法诠释路径无法解释为何我国刑法以罪行轻重确定追诉时效。不仅如此，在刑事案件中，司法机关并不需要承担案件超出追诉时效的不利益，故追诉时效也很难发挥提升办案效率的作用。传统的实体法诠释路径主张行为人在犯罪后因担心遭受刑罚而长期处于恐惧状态，已经承受了等同于刑罚的恶害，并且行为人在追诉时效内没有再犯罪，也使得对其进行特殊预防和一般预防的必要性减少，不宜再对之科处刑罚。但是，实体法诠释路径所提出的理由均缺乏事实依据。现实中并非所有的行为人在实施犯罪后都会生活在恐惧之中。而且，现有研究方法也无法证实行为人是否以及经过多长时间可以回归法秩序的轨道，被行为人破坏的法秩序是否以及经过多久才可以重归平静。

　　针对前述观点存在的问题，有学者提出了不法关联消逝说，主张追诉时效的正当性在于，已经实施的罪行在经过特定时间后即丧失了与当下社会的意义关联，不能再被视为刑事不法，故不得再据之追究行为人的刑事责任。由于罪行的法益侵害性越大，越有必要通过惩罚该行为确证行为规范的效力，其与现时社会生活的脱离所需的时间也更长，故该说可以解释为何我国刑法依据罪行的轻重确定追诉时效的长度。同时，根据该说，刑罚的目的不是惩罚和预防犯罪，而是维系社会的存续。所以，即便无法证实行为人犯罪后是否生活于恐惧之中，是否重新认同法规范的要求，被其破坏的法秩序是否重归平静，都不影响该说的说服力。有鉴于此，本文主张将不法关联的消逝作为追诉时效的正当性根据。

　　以上分析表明，犯罪记录的封存时效与追诉时效均是，在考虑过往的事实和罪行与实现刑事制裁的目的之意义关联的基础上，从功能主义的角度建构刑事制裁制度的结果。因此，完全可以参考刑法关于追诉时效的规定设置封存时效期间的长度。具体而言，宣告刑为不满5年有期徒刑的，自法院作出初次判决之日起经过5年，应当封存犯罪记录；宣告刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年应当封存犯罪记录；宣告刑为10年以上有期徒刑的，经过15年应当封存犯罪记录。由于封存时效的起算时点为法院初次作出判决之日，故可能出现刑罚尚未执行完毕，但封存时效已经届满的情况。此时，认定行为人构成犯罪的判决是对其执行刑罚的依据，在刑罚执行完毕前都不能认为该判决因时间的流逝而丧失了法律意义，故只有在刑罚执行完毕之后才能封存犯罪记录。

　　前述关于封存时效长度的说明只是就普通社会活动而言的，涉及的是第一阶段封存的时效长度。就与维系社会存续具有重要意义的活动而言，仍需经过一定的时间，待第二阶段的封存时效届满后才能禁止国家机关在进行这些活动时使用相关犯罪记录。因此，确定第二阶段封存时效长度的方法是，在第一阶段的封存时效期间的基础上增加一定的时间。对于所增加的期限，本文认为应参考我国刑法关于剥夺政治权利的规定加以确定。刑法设置剥夺政治权利刑的目的在于，相应社会活动涉及公共利益，对于维持社会的存续具有重要作用，只有国家高度信赖的主体才能够实施，有必要剥夺犯罪人从事相应活动的权利。由此可见，剥夺政治权利与第二阶段的犯罪记录封存具有类似的制度目的。既然如此，应当参考剥夺政治权利的期限确定第二阶段的封存时效期间。具言之，宣告刑为有期徒刑的，应当在第一阶段的封存时效届满之后，再经过5年才能彻底封存犯罪记录；宣告刑为死刑缓期执行或无期徒刑的，在减为有期徒刑后，应当在第一阶段的封存时效届满之后，再经过10年才能彻底封存犯罪记录。

　　（3）期限的中断与缩减

　　各国法律均允许基于特定的情形对封存时效的期限作出改变。我国学者也普遍认为在特殊情况下立法者对犯罪记录法律意义衰减的推定可以被更改，从而导致封存时效的长度发生变化。本文赞同通说的见解。从法律意义消逝说出发，更改立法者的推定的情形主要体现为封存时效的中断与缩减。

　　封存时效的中断，是指犯罪人在封存时效期限内再次犯罪，前罪的封存时效从犯后罪之日起重新计算的制度。该制度的依据在于，犯罪人在其既有的犯罪记录尚未丧失法律意义时即再次实施犯罪行为，表明其并不接受国家通过刑事制裁表达出的谴责性交流，并且新的犯罪行为也会加剧前罪被害人和社会公众对行为规范有效性的不信任，特别有增加前罪封存时效的长度，从而向犯罪人、被害人和社会公众确证行为规范有效性的必要。因此，在犯罪人于封存时效期限内又犯新罪的场合，前罪的犯罪记录对于在现时社会中构建行为规范并维系社会存续的相关性高于普通情形，不能认定前罪的犯罪记录的法律意义会在正常的封存时效期限内消失。与此相应，应当更改立法者对于犯罪记录法律意义消失时间的推定，自犯罪人再次犯罪之日起重新计算前罪的封存时效。

　　封存时效的缩减，是指当犯罪人在封存时效期限内表现良好，没有再犯罪的危险时，国家机关依职权或犯罪人的申请，提前封存犯罪记录的制度。一方面，如果犯罪人在封存时效期间内表现良好，没有实施新的犯罪行为，证明其已经重新接受法秩序的要求，缺少向其确证行为规范效力的必要性。另一方面，犯罪人在封存时效期间内积极认罪悔罪，赔偿被害人的损失，也可以安抚被害人和公众的情绪，降低恢复其对行为规范有效性信赖的必要性。相应地，当犯罪人在封存时效期间内表现良好，没有再犯罪的危险时，其犯罪记录与在现时社会中构建行为规范并维系社会存续的意义关联性就低于普通情形，应当认定其犯罪记录的法律意义在封存时效届满前就已经消失。相应地，应当更改立法者对于犯罪记录法律意义消失时间的推定，允许提前封存犯罪记录。

（三）适用犯罪记录封存的例外

　　对于犯罪记录封存的适用范围，各国法律均做了一定的限制。多数我国学者也认为应当对犯罪记录封存的适用范围作出限制，有争议的是对哪些犯罪不应适用犯罪记录封存。有学者主张，对侵害特殊法益的犯罪、具有高度再犯危险的犯罪及严重背离人民情感的犯罪不应适用犯罪记录封存。还有学者认为，应将累犯、再犯、犯罪集团的首要分子、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织的暴力性犯罪排除在犯罪记录封存的适用范围之外。

　　本文也赞同限制犯罪记录封存的适用范围，但根据法律意义消逝说，排除适用的范围应仅限于严重危害国家安全和公共安全的犯罪。首先，如前所述，国家安全和公共安全是风险社会中维系社会存续的重要基础。为避免社会的解体，法律必须始终对严重危害国家安全和公共安全的罪行保持关注，无论经过多长时间都无法否定关于此类犯罪的犯罪记录具有法律意义。相应地，就不能封存相关犯罪记录。其次，就侵犯个人法益的犯罪而言，被害人和社会公众对相应罪行的惩罚需求会随着时间的流逝而消失，经过一段时间之后，再要求犯罪人承担犯罪的附随后果也无益于实现刑事制裁的目的。因此，在侵犯个人法益的场合，即便是对有组织的暴力性犯罪等不法程度较高的罪行，只要经过一段时间，相应犯罪记录也会失去法律意义，应当予以封存。再次，在沟通式刑事制裁观下，刑事制裁的目的不是预防犯罪，而是维持社会的存续。所以，不论相应罪行是否具有高度的再犯可能性，犯罪人是否具有高度的人身危险性，只要相应罪行不会严重影响社会的存续，就不能排除犯罪记录封存的适用。最后，对于严重背离人民情感的犯罪，被害人和社会公众所关注的也只是此类犯罪，而非某一具体的犯罪行为，故对具体罪行的犯罪记录仍然可能丧失法律意义。而且，某类犯罪是否严重背离人民的情感也会随着时间的变化而改变，故不能认为严重背离人民感情的罪行应当一直被法律所关注，应当允许封存有关此类罪行的犯罪记录。

　　总而言之，只能将严重危害国家安全和社会安全的犯罪排除在犯罪记录封存的适用范围之外。这些犯罪主要包括危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等。

　　（四）未成年人犯罪记录封存的特殊问题

　　对于是否应当为未成年人犯罪和成年人犯罪设置不同的封存时效长度，各国法律的规定也不尽相同。对此，我国刑法理论也存在不同见解。有观点主张应为未成年人犯罪设置比成年人犯罪更短的封存时效长度。还有见解认为应为两者设置相同的封存时效长度。

　　本文主张为未成年人犯罪和成年人的犯罪设置相同的封存时效长度。未成年人犯罪对于被害人利益的侵害不亚于成年人犯罪，并且未成年人犯罪也与成年人犯罪一样会使社会成员的规范性期待落空。所以，对于在现时社会确证行为规范的效力而言，未成年人和成年人的犯罪记录具有同等的意义，不能认为未成年人犯罪记录的法律意义会更早消失。退一步而言，即便考虑未成年犯罪人仍未发育成熟，缺乏理性思考和判断的能力，被害人和公众会给予其更大的包容，对之进行处罚的需求减弱，也不应缩减未成年人犯罪的封存时效长度。因为，按照法律意义消逝说，应当根据宣告刑确定犯罪记录封存时效的长度。而法院在对未成年犯罪人量刑时已经考虑了其特殊性，给予了其刑罚上的宽宥。为了避免重复评价，在确定封存时效的长度时不应当再考虑这一情节。

　　需要注意的是，也不能依据我国《刑事诉讼法》第286条的规定主张应为未成年人和成年人设置不同的封存时效长度。考虑域外立法经验，我国《刑事诉讼法》第286条规定的是一种附条件封存的制度。《德国少年法院法》第97条和第101条规定，对于品行良好的未成年犯罪人，法院可以决定自判决生效之日起封存其犯罪记录。但是，如果未成年犯罪人在正常的封存时效期限届满前再次犯罪的，则可以对其犯罪记录解除封存。而根据我国《刑事诉讼法》第286条和《实施办法》第18条的规定，对于被判处5年有期徒刑的未成年犯罪人，应当自判决生效之日起封存其犯罪记录。在封存之后，满足特定条件的，可以解除封存。由此可知，我国《刑事诉讼法》关于未成年人犯罪记录封存的规定与德国关于附条件封存未成年人犯罪记录的规定基本一致。而且封存犯罪记录的原因是相应犯罪记录已经失去了法律意义，即便犯罪人再次犯罪，也不可能使该犯罪记录重新获得法律意义。所以，对于正常的犯罪记录封存制度而言，也不可能存在解除封存的规定。

结语

犯罪记录封存的正当性来源于犯罪记录在特定期限届满之后失去了对在当下社会构建行为规范并维系社会存续的意义，应将之排除在法律的评价之外。基于这一立场，可以得出如下结论：其一，应当根据使用场景的不同建立二阶段的犯罪记录封存制度。第一阶段的封存针对的是普通的社会活动，旨在恢复犯罪人因犯罪而丧失的权利和资格。第二阶段的封存涉及与维系社会存续紧密相关的国家行为，目的是彻底排除犯罪记录对犯罪人的不利影响。其二，无论哪一阶段的封存，只要封存时效期间届满就应当封存犯罪记录。至于犯罪人的人身危险性如何，不是适用犯罪记录封存的条件，而是在个案中影响封存时效长度的因素，可能导致封存时效的中断和缩减。其三，只能将严重危害国家安全和社会安全的犯罪排除在犯罪记录封存的适用范围之外。至于其他类型的犯罪，无论其罪行的不法程度如何之高，预防的必要性如何之大，均不应排除犯罪记录封存的适用。其四，对未成年人和成年人犯罪应规定相同的封存时效期间。我国《刑事诉讼法》第286条规定的是一种附条件封存相关犯罪记录的制度。

来源：《法学家》2026年第2期“专论”栏目

作者：康子豪，法学博士、中国政法大学刑事司法学院讲师